CONCEPTO 611 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
2002-130
CONCEPTO SSPD 20021300000611
LUZ ADRIANA CASTAÑO OSPINA
Personería Municipal de Dosquebradas
Risaralda
REF.: Solicitud de concepto traslado Dirección Territorial Occidente1
Se basa la consulta en determinar si el procedimiento adelantado por la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. para sancionar por fraude a un usuario se ajusta a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 sobre la materia y cómo regula esta ley el procedimiento sancionatorio en cabeza de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Así mismo, cuáles son los requisitos para que esta empresa autorice la financiación para el pago de la sanción impuesta al usuario.
La entidad se abstiene de emitir un pronunciamiento específico en relación con el caso concreto que origina la consulta formulada, toda vez que ello afectaría la competencia que legalmente le asiste de pronunciarse frente al mismo en virtud del recurso de apelación que eventualmente se presente.
Por consiguiente, en relación con la materia consultada, se formularán las siguientes consideraciones con el alcance del artículo 25 del C.C.A.
1.- FUENTE NORMATIVA Y CONTRACTUAL DE LAS SANCIONES IMPUESTAS POR LAS ESP, DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES.
El artículo 140 de la Ley 142 de 1994 dispone que el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y demás actos de incumplimiento del contrato de servicios públicos por parte del suscritor o usuario da lugar a la suspensión del servicio., y a que la prestadora ejerza todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.
La norma es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 140.- SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO.
“(...) El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres periodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes pueden tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto como termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento(...)”
Sobre el particular se debe tener en cuenta además lo que prescribe el artículo 142 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios:
“(...) Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. (...)”.
Por otra parte, el artículo 6 de la Ley 143 de 1994 preceptúa lo siguiente:
“Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.
(...)
El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.” (subrayados fuera del texto original)
A su turno, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus funciones legales, en especial las conferidas por los artículos 2, 9, 73 en particular los ordinales 10 y 21; 74º, 128º, 133º y 146º de la Ley 142 de 1994, y el artículo 23 de la ley 143 de 1994, y, expide la Resolución CREG 108 de 19972 estableciendo en su artículo 54 lo siguiente:
“Sanciones pecuniarias. En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta, qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba.
Parágrafo 1º. Cuando no haya otra forma de establecer el consumo realizado, se tomará el mayor valor de la carga o capacidad instalada o, en su defecto, el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente al respectivo usuario, y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas. De no ser posible establecer con certeza la duración de la misma, se tomará como rango 720 horas, multiplicado por seis meses como máximo. El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico, serán establecidos por la empresa.
Parágrafo 2º. Además de cobrar el consumo realizado en esa forma, la empresa podrá aplicar una sanción pecuniaria máxima equivalente al consumo no autorizado, valorado a las tarifas vigentes al momento en que éste haya sido encontrado. (Subrayas fuera de texto)
Obsérvese cómo el legislador y el regulador facultaron a las Empresas de Servicios Públicos para que, previa inclusión en el clausulado del contrato de condiciones uniformes de las conductas que se consideran nocivas, impongan sanciones a los usuarios cuando éstos incumplan sus obligaciones.
2.- PROCEDIMIENTO PREVIO A LA IMPOSICIÓN DE LAS MULTAS
2.1.- LA VISITA
El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos para que investiguen las desviaciones significativas3 de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores4,(véase artículo 149 de la ley 142 de 1994).
Sobre el particular expresa el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 lo siguiente:
“Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores(...)”
Ahora bien, configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.
Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el cual ordena:
“Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”.
Así mismo el parágrafo 2° del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 determina:
“(...)Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
2.2. DE LA CONSTANCIA DE LA VISITA, DE LA ASESORÍA TÉCNICA AL USUARIO Y LOS DESCARGOS.
Cuando una Empresa de Servicios Públicos hace la visita a un inmueble para verificar las instalaciones eléctricas domiciliarias, debe dejar constancia escrita de lo hallado. En todo caso, se requiere que se le informe al usuario el derecho de estar asistido técnicamente.
Es así como en el anexo 1 del citado contrato se consigna lo siguiente:
“De acuerdo con lo establecido en los artículos 53 y siguientes de la Resolución CREG 108 de 1997 y por la cláusula novena (9) del presente contrato de servicio público, la EMPRESA sancionará el incumplimiento del contrato en los casos de uso no autorizado o fraudulento del servicio de energía eléctrica, aplicando las normas y procedimientos previstos en el presente anexo.
(...)
PROCEDIMIENTO PARA DETECCIÓN, EVALUACIÓN Y COMPROBACION DE ANOMALIAS:
DETECCION DE ANOMALÍAS.
(...)
Siempre que se verifique cualquiera de las anomalías descritas en los numerales 1,2,4,6 y 7 del presente anexo, conductas que generan incumplimiento del contrato por uso no autorizado o fraudulento del servicio se procederá a la realización del aforo de la carga instalada en el inmueble. En todo caso se levantará un acta de la cual se dejará copia a la persona que atendió la revisión, quien deberá firmarla. En caso de no firmar el acta EL CLIENTE se dejará constancia de ello.” (subrayados fuera del texto original)
Obsérvese como aparece expresamente en el acta el derecho del suscriptor y/o usuario a presentar descargos dentro de los cinco días siguientes a la firma del acta de revisión que detecta las anomalías, así mismo la de estar asistido por un técnico al momento de la visita.
Aquí debe expresarse que, tanto los descargos como la asesoría de un tercero (ingeniero o técnico electricista) son etapas procesales indiscutibles, pues en ellas el suscriptor y/o usuario puede solicitar la práctica de pruebas. Es por ello que el usuario o suscriptor tiene derecho a que la prueba de laboratorio también se realice en uno diferente al de la empresa y a que la prueba de verificación de la idoneidad de los sellos así como el de la calibración del aparato de medida se realice en presencia del usuario en asocio de un técnico electricista.
Siguiendo con el análisis del procedimiento, el laboratorio rinde un dictamen que puede confirmar, negar o agregar más indicios de los señalados en el acta de inspección y ninguna empresa de servicios públicos puede negar al suscriptor y/o usuario estar presente en la diligencia.
Sin embargo, hay adulteraciones al aparato de medida que son perceptibles a simple vista, como en el caso de adulteración de los sellos y/o de servicio directo antes del medidor, sin considerarse solamente que el acta de inspección constituya una sanción de plano, pues, como ha quedado vistos, la normatividad otorga un plazo prudencial para presentar descargos.
Consecuente con lo anterior, el área comercial de la empresa elabora un historial de consumos, informe que comprende los registros reportados por el medidor antes y después de detectada la presunta anomalía.
3.- MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS USUARIOS ANTE LAS ACTUACIONES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
La Ley 142 de 1994, artículos 152 y s.s., ha dotado a los suscriptores y/o usuarios de diversas herramientas para discutir las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios que afectan5 o pueden afectar la ejecución del contrato de condiciones uniformes.
En tal virtud, los mecanismos con que cuentan los usuarios son entre otros el derecho de petición y los recursos6. En efecto, el artículo 152 de la ley de servicios públicos prescribe:
“Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. (...)”
A su turno, el artículo 154 íbidem preceptúa:
“De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia. (subrayas fuera del texto de la ley).
Como mecanismos de defensa del usuario en sede de la empresa, se tiene entonces que el usuario cuenta con los recursos de reposición y de apelación, siendo necesario delimitar a manera de interpretación en qué eventos procede la interposición de los recursos y cuándo su ejercicio es inconducente.
Analizados los artículos 152 y s.s. de la ley de servicios públicos, se puede afirmar que los recursos proceden en contra de actos de facturación, suspensión, corte, resolución del contrato, negativa del contrato, decisiones que afectan la prestación del servicio y la ejecución del contrato y finalmente, por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato.
Cuando el recurso de reposición y el subsidiario de apelación se ejerzan en contra de los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En contra de los demás actos debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Es importante anotar que de conformidad con lo establecido por el inciso final del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, el usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.
Ahora bien, en relación con los casos de improcedencia de los recursos el régimen de los servicios públicos domiciliarios de manera expresa prevé tres causales que a continuación se citan:
a). Contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
b). Contra las facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
c). Cuando no acredite el pago de las sumas que no han sido objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.
En concepto de esta Superintendencia, los recursos de reposición y en subsidio de apelación, enmarcan los procedimientos adecuados para que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios puedan discutir eficazmente los actos que las empresas de servicios públicos adopten al aplicar las sanciones que establece el contrato de condiciones uniformes.
Dicha discusión se desarrolla en dos etapas: La primera nace a través de la interposición del recurso de reposición en contra de la facturación, actos de suspensión y corte y sanciones entre otros; su finalidad es conminar a la prestadora de servicios públicos para que en el término de quince (15) días corrija los errores o anormalidades en la ejecución del contrato de condiciones uniformes; la segunda se constituye en virtud de la interposición subsidiaria del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando la empresa ha determinado que su facturación y/o decisión es correcta, confirmando su decisión inicial, entonces, esta Entidad revisará la decisión de la empresa; y si dado el caso se verifica la existencia de una anomalía en la ejecución de dicho contrato, la Superintendencia ordenará a la prestadora, entre otras, que las sumas cobradas y/o pagadas en exceso se reliquiden a favor del usuario.
Finalmente, los recursos de reposición y el subsidiario de apelación se conceden en el efecto suspensivo, es decir, los efectos de la decisión adoptada por las empresas de servicios públicos quedan en suspenso hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos resuelva el fondo del asunto.
4.- DE LAS PRUEBAS EN EL RECURSO DE ALZADA Y SU VALORACIÓN
Sobre la procedencia de práctica de pruebas en el recurso de apelación se debe anotar, que el artículo 56 del C.C.A. dispone:
“Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer éste último se haya solicitado la práctica de pruebas o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio”
La norma transcrita quiere significar que por regla general los recursos deben resolverse con base en las pruebas que formalmente obren en la diligencia respectiva, a no ser que en el recurso de apelación, el recurrente solicite la práctica de algunas o que el funcionario de manera oficiosa lo considere pertinente.
Adicionalmente, dentro de los principios de derecho probatorio aparece la noción de “tema de prueba o necesidad de la prueba (thema probandum), que significa lo que en cada proceso debe ser materia de actividad probatoria, y que sin su existencia el juez (en este caso la autoridad administrativa) no puede decidir. También se entiende como todo aquello que interesa al respectivo proceso y que debe ser demostrado al momento de tomar una decisión.
En ese orden de ideas y de acuerdo con los principios que orientan la actividad probatoria, como son, el de la conducencia, procedencia y pertinencia, debe el usuario recurrente solicitar el decreto y la práctica de pruebas tendientes desvirtuar las afirmaciones de la empresa. Si omite esa facultad que el ordenamiento jurídico le confiere, corre el riesgo de que el recurso se falle de plano, es decir, con la documentación que reposa en el expediente, pues tales documentos a juicio del funcionario instructor le pueden otorgar certeza suficiente para adoptar una decisión de fondo.
No se olvide que cualquier decisión que ponga fin a un procedimiento administrativo o judicial, el funcionario que orienta la actuación debe obtener “certeza”, concepto etimológico y axiológicamente distinto al de “verdad”.
Además, las reglas de la experiencia enseñan que para verificarse la existencia de una anomalía, por violación al Régimen de los Servicios Públicos, en especial al Contrato de Condiciones Uniformes debe acreditarse en el expediente entre otros lo siguiente:
- Adulteración del medidor.
- Que el consumo antes y después de la detección de la anomalía tenga una variación significativa.
- La confirmación por parte del laboratorio de la empresa de las anomalías encontradas al momento de la visita.
- De acuerdo a todo lo expuesto, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica están facultadas para imponer multas a los usuarios con fundamento en lo dispuesto tanto en los contratos de condiciones uniformes como en el ordenamiento jurídico vigente y a que se hizo alusión.
En caso de que la actuación se inicie con una persona diferente del propietario, éste último debe ser citado conforme lo señala el artículo 14 del C.C.A. afectos de que pueda intervenir en la actuación, ya que puede resultar directamente interesado en la actuación por virtud de la solidaridad del artículo 130 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la ley 689 de 2001.
5.- COLOFÓN
Como se observó existe un amplio sistema de defensa del usuario en los eventos de fraude en los medidores, y es a través de esta vía que se debe discutir el asunto que se coloca de presente, más aún si esta Superintendencia es la encargada de la segunda instancia de dicho procedimiento.
De otro lado, se debe advertir, que las empresas no pueden hacer cobros por consumos no realizados. Sin embargo, una vez instaladas las redes internas y careciendo de medidor, la empresa puede cobrar un precio de acuerdo con el consumo promedio, ya sea teniendo en cuenta el de otros períodos anteriores, o con base en consumos de usuarios que estén en circunstancias similares o según los aforos individuales, al tenor de lo dispuesto por el contrato de condiciones uniformes, de conformidad con el artículo 146 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
La norma en cita dispone así mismo que la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa, le hará perder a ésta el derecho a percibir el precio, entendiéndose que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
Cuando se presenten daños en los medidores no imputables al usuario, los consumos no pueden ser medidos de manera precisa mientras no sean efectivamente revisados, es por ello que el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 prescribe que la empresa debe revisarlos a fin de que se ajusten o se reemplacen, sin que dicha circunstancia en principio implique que exista acción u omisión de la empresa.
En lo que hace al concepto de consumo promedio la resolución CREG 108 de 1997, en su artículo 1 preceptúa:
CONSUMO PROMEDIO: Es el que se determina con base en el consumo histórico del usuario en los últimos seis meses de consumo.
En tales condiciones se tiene que si bien en ocasiones no es posible medir adecuadamente el consumo, en razón de los daños que por deterioro del aparato de medida puedan presentarse, existe una metodología aplicable a tal evento para calcular el consumo del usuario merced a que este ha efectuado consumos durante el período en que resulta difícil su determinación con los instrumentos disponibles.
En referencia al tiempo en el que la prestadora está habilitada para mantener la facturación promediada, ni la ley ni la regulación prevén un período o término exacto a partir del cual deba entenderse que existe, sin embargo debe resaltarse que el período en que se debe dar aplicación a la excepción de medición es aquel en el que no se cuenta con un equipo de medida disponible y que mida razonablemente los consumos, de tal suerte que el término será aquel que sea necesario para proveer un nuevo medidor o reparar el averiado, en tal caso se deberá revisar quién resulta responsable de la reposición o revisión del equipo de medida de conformidad con los contratos de condiciones uniformes.
De otra parte, el término para imponer las sanciones por parte de las empresas de servicios públicos caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas ( CC.A. art. 38).
Por último, en cuanto a los requisitos que deben cumplirse para que la CHEC autorice la financiación de una sanción a 36 meses, la ley no ha establecido una regulación específica para el efecto, salvo que en virtud del principio de eficiencia, toda entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios debe contar con mecanismos propios tendientes a la recuperación de recursos, aplicando principios de gestión gerencial y recaudo de cartera.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex: 20021300000611
Preparado por Alexandra Torres Acosta, Asesora Oficina Jurídica.
TEMA: FRAUDE EN ENERGÍA: Capacidad sancionatoria de las empresas, debido proceso
Ratificación Concepto SSPD 200113000000730 y 20021300000913
FINANCIACION PARA EL PAGO DE LAS SANCIONES IMPUESTAS AL USUARIO POR PARTE DE LAS “ESP”.- Es facultativo de la empresa establecer las condiciones de financiación.
2 Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario.
3 El parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 expresa que hay desviaciones significativas cuando “(...)en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”.
4 De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
5 Entre otras se citan: actos de facturación, suspensión, corte y las sanciones impuestas por contravención al Contrato de Condiciones Uniformes
6 Reposición y el subsidiario de apelación.