CONCEPTO 419 DE 2005

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2005 - 419

GALEANO MANJARRÉS

Vocal de la Liga de Usuarios del Distrito de Santa Marta

Calle 25 No. 18 A – 34

Santa Marta Magdalena

Ref.: Consulta(1)

Se basa su solicitud objeto de consulta en determinar si cuando un usuario o suscriptor presenta un recurso de reposición en subsidio apelación, extemporáneamente, y la empresa responde de manera extemporánea este recurso de reposición. Se configura el silencio administrativo positivo?

Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto por el artículo 25 del C.C.A.

1. DE LOS RECURSOS

Según lo señala el numeral 1 del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, los recursos deberán interponerse dentro del plazo legal. Es decir, de los recurso de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, según el caso.(2)

De esta manera, si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta dentro del término señalado, la empresa deberá rechazarlo, por extemporáneo.

2. CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, incorporó la figura del silencio administrativo para los servicios públicos domiciliarios como mecanismo de equilibrio en la relación contractual prestador – usuario, y cuyo ámbito de aplicación fue establecido en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, procurando un esquema de responsabilidad de la persona prestadora, a efectos de contestar en tiempo las peticiones, quejas, reclamos y recursos que presenten los usuarios-consumidores, en relación con la prestación del servicio o la ejecución del contrato de condiciones uniformes.

Sobre este particular, la Oficina Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2003-296, señaló la operancia del silencio administrativo positivo, en los siguientes términos:

“De conformidad con el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del decreto 2150 de 1995 el término para resolver las peticiones, quejas y recursos deberá efectuarse dentro de los quince días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación, esto es, contando inclusive el día de su radicación. Es decir que las empresas deberán dictar el acto de respuesta dentro de ese lapso.

Ahora bien, toda vez que la decisión de la empresa solo le es oponible al usuario cuando éste efectivamente conoce la respuesta dada a su petición, queja o recurso, la misma debe ser notificada de la forma en que señala el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, disposición que para tal efecto remite a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

Revisado dicho estatuto encontramos que el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo prescribe lo siguiente:

“Art. 44.- Las demás decisiones que pongan fin a una actuación administrativa(3) se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.

Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación podrá hacerse de la misma manera.

Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. (se resalta)

(...).”

Con fundamento en el contenido de las normas transcritas, se concluye que el término para que la empresa expida la respuesta es distinto al del trámite para su notificación al peticionario.

Por lo tanto, en manera alguna puede afirmarse que el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, se produce si dentro del plazo de los 15 días allí señalado el usuario no tiene conocimiento de la respuesta o, si dentro del mismo no se inician los trámites de notificación, como lo había sostenido esta Oficina en conceptos anteriores, los cuales deben entenderse sustituidos por el que en esta oportunidad se emite.

Esta conclusión también encuentra respaldo en el criterio jurisprudencial vigente sobre la materia, según el cual, como lo expresara la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca(4)–,

“... para efectos del silencio administrativo positivo en relación con este especial procedimiento de las empresas prestadoras de servicios públicos se deberá atender a la modalidad particular de notificación que señala en forma también especial la ley 142 de 1994, para lo cual deberá entenderse que cuando la norma indica que la empresa responderá dentro de determinado lapso, no puede incluirse dentro del mismo el relativo a las diligencias de notificación, pues,..., su trámite puede, en ocasiones, superar el plazo para dar respuesta a la petición.

(...) “... si bien es cierto la ley en ocasiones señala plazos perentorios a la administración para responder una petición o un recurso so pena de que su silencio se tome como acto ficto o presunto de carácter positivo, no lo es menos que también dicho periodo para responder debe ser el necesario en términos normales, es decir, sin que haya que cumplir trámites adicionales, pues de lo contrario se estaría obligando a la administración a dar respuesta sin pruebas o sin un previo estudio concienzudo, a riesgo de incumplir la norma y de que se configure un silencio positivo.

(...)

“El término o acepción RESPONDER, entonces, deberá entenderse como el hecho de definir o de decidir, que no implica necesariamente, además, la notificación de dicha decisión o respuesta.

(...)

“Acorde con lo concluido por la Sala, en el caso presente no era posible responder y comunicar la decisión dentro del término de quince días,... por cuanto la ley 142 no hace esa exigencia al consagrar la figura del silencio administrativo, cuando no habla de notificar dentro del término indicado la decisión en respuesta a la petición del usuario, entendiendo la Sala que si al día siguiente de la decisión se comienzan a realizar las diligencias tendientes a dar cumplimiento al principio de publicidad, no puede endilgarse entonces incumplimiento de las normas aludidas de la ley de servicios públicos y por consiguiente, no puede predicarse la configuración de silencio administrativo positivo...”.

Así las cosas, la empresa debe expedir la respuesta a la petición, queja o recurso que le presente el usuario dentro de los 15 días siguientes contabilizados desde el mismo día en que tal solicitud se presente; una vez producida la respuesta cuenta con un plazo de cinco (5) días para enviar la comunicación mediante la cual cite al usuario para notificarle la decisión; en este caso la empresa deberá tener en cuenta la previsión contenida en el artículo 45 del C.C.A, según el cual si dentro de los cinco (5) días siguientes al envío de la citación el interesado no se presenta a notificarse personalmente, deberá fijarse un edicto en lugar público de la entidad por el término de diez (10) días, vencido el cual se entenderá surtida la notificación. (5)

Lo anterior, sin perjuicio de que la empresa decida utilizar un mecanismo más expedito para lograr tal cometido, tal como lo dispone el artículo 44 del C.C.A.

De allí que, el silencio administrativo positivo se configura cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15 días o, cuando dicta la respuesta en ese plazo pero no inicia el trámite de notificación al usuario dentro de los 5 días siguientes”.

CONCLUSIÓN

De lo anterior se puede concluir que si el usuario presenta el recurso de manera extemporánea, la empresa de conformidad con el artículo 53 del C.C.A. debe rechazarlo. Si no le rechaza, se entiende que subsana la irregularidad del usuario y en tal caso debe decidir dentro del término señalado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, so pena de que se configure el silencio positivo si se dan los requisitos ya expuestos.

Cordialmente,

MONICA HILARIóN MADARIAGA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 1 Radicación 2005-529-051344-1-2 Reparto No. 925

Preparado por Fanny González Velasco, Oficina Asesora Jurídica

TEMA RECURSO EXTEMPORANEO – Si la ESP lo decide, subsana la irregularidad y en consecuencia debe responder dentro de los 15 días so pena de configurarse  SAP

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - El trámite de notificación de la respuesta no hace parte del término de los 15 días concedidos legalmente para responder las peticiones, quejas y recursos.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Se configura cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15 días o, cuando dicta la respuesta en ese plazo pero no inicia el trámite de notificación al usuario dentro de los 5 días siguientes.

Ratificación Conceptos SSPD-OJ-2003-296 y 2004-014.

 2CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Artículo 51. Oportunidad y presentación.

 3La norma se refiere a aquellas actuaciones iniciadas en interés particular.

 4Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Subsección A. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Expediente No. 1996 – 7832.

5 Los términos fijados en días son hábiles, artículo 70 del C.C.

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