CONCEPTO 204 DE 2001
SUPERINTENDECIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
2002 - 1301
CONCEPTO SSPD 20011300000204
PAOLA ANDREA MUÑOZ
Calle 65 No. 4 A 50
Apartamento 403
Ciudad
Referencia:Solicitud de Concpeto-Descapitalización E.S.P.
Se basa la consulta en determinar la autoridad competente para autorizar procesos de descapitalización de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Las siguientes consideraciones se formulan de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
El artículo 83 del Decreto 2649 de 1993 dispone que el capital, desde el punto de vista contable, representa los aportes efectuados al ente económico, en dinero, en industria o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial, que además, sirvan de garantía para los acreedores.
De otro lado, el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 asigna a la Superintendencia de Sociedades la competencia para autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes. En consonancia con esta preceptiva; el artículo 228 eiusdem prescribe que las facultades que no sean ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia y control sobre la respectiva sociedad serán ejercidas por la Superintendencia de Sociedades.
El criterio expuesto participa de la tesis jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado. En efecto, a propósito del tema ha dicho el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo2
"Si bien es cierto, como lo afirma el apoderado de la demandante, que el artículo 370 de la Constitución Política dispone que el Presidente de la República, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten, también lo es que sus funciones en tal sentido están consignadas en la Ley 142 de 1994, artículo 79, donde no se encuentra la de autorizar la reducción de capital y, donde se establece expresamente, además, que "Salvo cuando la ley disponga expresamente lo contrario, el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a previa aprobación suya".
De los artículos 79 y 80 de la Ley 142 de 1994 se desprende que las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos se orientan a que la prestación de los servicios públicos se haga en condiciones de eficiencia, continuidad, seguridad y permanencia, y, de no ser así, puede intervenir en defensa de los usuarios, adoptando las medidas y sanciones del caso.
Ahora bien, no se desconoce que el artículo 60.3 de la ley en cita, al hablar de los efectos de la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dispone que si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la comisión respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de sus acreedores, situación que no se presentó en el asunto examinado, ya que en éste se hizo una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, para lo cual se necesita de la autorización de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numeral 7, de la Ley 222 de 1995, "Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones", en armonía con el artículo 228, ibídem, que prescribe que las facultades que no sean ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia y control sobre la respectiva sociedad serán ejercidas por la Superintendencia de Sociedades, razón por la cual, como la facultad de autorizar la reducción de capital con reembolso de aportes de las empresas de servicios públicos no le fue otorgada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la misma es competencia residual de la Superintendencia de Sociedades.
Adicionalmente, el artículo 19.5 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios determina que en lo allí no dispuesto las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, lo que hace aún más palpable la aplicación del artículo 86, numeral 7, de la Ley 222 de 1995, a la reducción de capital que llevó a cabo CODENSA S.A. E.S.P.
Finalmente, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, prescribe:
"Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
"La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
"Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas, todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares".
"El contenido de las normas a que se ha hecho alusión llevan a la Sala a concluir que la decisión acusada se encuentra ajustada a derecho, pues la reforma estatutaria de reducción de capital de CODENSA S.A. E.S.P. lo fue con un efectivo reembolso de aportes, lo cual significa que se encontraba regulada por el derecho privado y, concretamente, por el artículo 86, numeral 7, de la Ley 222 de 1995, que otorga a la Superintendencia de Sociedades la facultad de autorizarla, correspondiéndole a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios concederla, se reitera, cuando la reducción de capital es simplemente nominal.
Huelga señalar que la vigilancia del cumplimiento de la ley a la cual se hayan sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación Ofilex 2000 No. 20011300000204
Reasignado a: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.
Tema: EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Reformas estatutarias de reducción de capital con reembolso de aportes solo requiere autorización de la Supersociedades
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Competencia residual para aprobar reforma estatutaria de reducción de capital con reembolso de aportes
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - Competencia para ordenar reducción simplemente nominal del capital social en toma de posesión
REFORMAS ESTATUTARIAS DE REDUCCIÓN DE CAPITAL - Se rigen por el derecho privado
2CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Primera, Sentencia de 7 de junio de 2001. Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación número 6508.