CONCEPTO SSPD-OJ-2004-137

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA

Gerente General

EMCALI EICE E.S.P.

Dirección de Comercialización de Energía

Edificio Boulevar del Río Av. 2N No.7N-45 Piso 9

Cali - Valle

Ref: Su comunicación 7500000-GE-1406-2.003

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si una empresa puede reservarse el derecho a no aceptar oferta ni contratar con empresas de servicios públicos que se encuentren en proceso de liquidación o de toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Las siguientes consideraciones se formulan con el alance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con el artículo 365 de la C.P. lo servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es obligación de este asegurar su prestación contínua y eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

A su turno el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 dispone que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otras razones, con el fin de garantizar la calidad del bien objeto del servicio, su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios y la prestación continua y eficiente e ininterrumpida, sin excepción, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito.

Atendiendo lo indicado en las disposiciones citadas, cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios es tomada en posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos no pierde su capacidad jurídica para seguir desarrollando su objeto social, es decir, continua teniendo la capacidad para adquirir derechos y obligaciones, esto es, que la empresa intervenida sigue habilitada legalmente para celebrar toda clase de contratos.

En particular, en los eventos en que la empresa se encuentre bajo la medida de suspensión de pagos, de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero está facultada para atender aquellas obligaciones que se consideren como gastos de administración.

Esta misma criterio se aplica aún en los casos en que la empresa entre en proceso de liquidación, pues al tenor de lo preceptuado por el artículo 61 de la Ley 142 de 1994, la orden se liquidación no impide que la empresa continúe desarrollando su objeto social hasta tanto sea sustituido por otro prestador, durante este término la empresa esta habilitada para celebrar todo tipo de contratos, en particular todos aquellos que garanticen que el servicio se continuará prestando de manera continua.

Es decir, que ni aún el caso de la liquidación de una empresa de servicios resulta aplicable el artículo 222 del Código de Comercio según el cual disuelta la sociedad e iniciada la liquidación la sociedad sólo conserva la capacidad jurídica para realizar los actos necesarios a la inmediata liquidación, como tampoco la liquidación tiene el efecto inmediato de la disolución previsto en el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, si la empresa aún no ha sido sustituida por un nuevo prestador y se han iniciado los trámites propios de la liquidación.       

A si las cosas, ninguna persona puede reservarse el derecho a no aceptar ofertas ni contratar con una empresa de servicios públicos por causa o con ocasión de la toma de posesión, pues tal conducta discriminatoria es contraria no sólo a la ley, sino al ordenamiento Constitucional, por violación del derecho a la igualdad. Sobre el alcance de este derecho previsto en el artículo 13 Superior la Corte Constitucional, se ha pronunciado de la siguiente manera:

"El principio constitucional de la igualdad se traduce en el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que 'exceptúen' a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.

“(...)

“Al precisar el alcance del derecho a la igualdad, la Corporación también ha señalado que el objeto de esta garantía que a toda persona reconoce el artículo 13 de la Carta, no es el de construir un ordenamiento jurídico absoluto que otorgue a todas las personas idéntico trato dentro de una concepción matemática, ignorando factores de diversidad que exigen del poder público la previsión y la práctica de diferenciaciones tendientes a evitar que por la vía de un igualitarismo formal, se favorezca la desigualdad. Para ser objetivas y justas, las reglas de la igualdad ante la ley no pueden desconocer en su determinación tales factores, ya que ellas exigen regulación diferente para fenómenos y situaciones divergentes.”

“La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las circunstancias concretas que los afectan, ya por las condiciones en medio de las cuales actúan, pues unas y otras hacen imperativo que el Estado procure el equilibrio, que en derecho no es cosa distinta que la justicia concreta.". (Sentencia C-345 de 1993, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero).

Cordialmente,

MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA

Jefe Oficina Asesora Jurídica