CONCEPTO 045 DE 2008

(febrero 7o.)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-045

Señora

ANDREA SARMIENTO VERA

ASESORA JURÍDICA

EMSERPA E.S.P

Carrera 24 entre calles 18 y 19 Bloque 03 Centro Administrativo Municipal

Arauca – Arauca.

Ref. Su solicitud de concepto(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, modificatoria del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), tienen aplicación en una Empresa de Servicios Públicos de carácter oficial, constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Con relación al régimen contractual aplicable a las empresas de servicios públicos oficiales, esta Oficina Asesora Jurídica, a través de concepto SSPD- OJ- 2006- 214, se manifestó en los siguientes términos:

“RÉGIMEN CONTRACTUAL.

Como lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica en reiteradas oportunidades, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales es un régimen de derecho privado, que en principio se rige por las normas del Código Civil y Comercial. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la función pública.”

Claramente, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone:

“los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”

Lo anterior indica que el régimen contractual de las empresas de servicios públicos oficiales, como es el caso de una empresa de servicios públicos constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado, es claramente un régimen de derecho privado (regido por los Códigos Civil y Comercial), sin que en principio se encuentren sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a menos de que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes para ciertos contratos, o haya facultad, previa consulta expresa, de incluir dichas cláusulas. En dicho evento, tendrán aplicación las disposiciones pertinentes de la ley 80 de 1993. De otra parte, los contratos celebrados entre los entes territoriales y las empresas de servicios públicos, cuyo objeto sea la prestación de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De esta manera, con relación a las modificaciones que introduce la Ley 1150 de 2007 al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), tal como la contemplada en el artículo 18 de dicha Ley, en principio no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas Oficiales de Servicios Públicos, ya que su régimen de contratación, por lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es de derecho privado. En este caso prevalece la norma de interpretación jurídica según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general.

No obstante lo anterior, merece una observación especial lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, en el cual se expresa lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal” (Subrayado fuera de texto)

Conforme lo dispone el artículo citado, respecto de aquellas entidades estatales que tengan un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de la Contratación Pública, estas deberán observar los principios de la función administrativa (Art. 209 C.P) y de la gestión fiscal (Art. 267 C.P), siendo esto aplicable a las Empresas Estatales prestadoras de servicios públicos.

Este mismo artículo dispone que las entidades estatales con regímenes excepcionales al del Estatuto General de la Contratación Pública de todas formas se sujetarán al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el Estatuto de Contratación Estatal. Esta disposición es compatible con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 44 de la misma Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente.

Las anteriores consideraciones se han formulado con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Atentamente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Reparto número 2008-529-002569-2

Preparado por: CARLOS ANDRÉS BERNAL CASAS

Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora, Oficina Asesora Jurídica

TEMA: Aplicación de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, a una empresa de servicios públicos oficial.