CONCEPTO 029 DE 2002

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

2002-130

CONCEPTO SSPD 200213000000029¹

Rectificación línea conceptual

MIGUEL ABAD BONILLA CASIERRA

EGECHAR S.A. E.S.P.

El Charco

Nariño

Ref.: Solicitud de concepto ²

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar el alcance del artículo 49 de la ley 617 de 2000 respecto de la participación de los alcaldes municipales en las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios; pregunta igualmente si los personeros pueden ser miembros de las juntas directivas de las ESP.

Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Comoquiera que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de una parte del artículo 49 de la ley 617 esta oficina procede a rectificar la línea conceptual sobre este asunto, atendiendo lo expresado en el fallo de Constitucionalidad. ³

1. LA LEY 142 CREA UN MARCO REGULATORIO GENERAL EN SPD

Los delegatarios a la asamblea nacional constituyente quisieron establecer un régimen especial desde la propia constitucional para los servicios públicos domiciliarios. En efecto, al prever un capítulo separado dentro de la llamada “Constitución Económica” y además incluir un artículo transitorio (el 48) que garantizara su ulterior desarrollo legislativo, la Subcomisión Tercera de la Comisión Quinta de la ANAC logró que el pleno de esa Asamblea diera un tratamiento particular al tema que nos ocupa⁴

Con esa perspectiva se expidió la ley 142 de 1994 la cual contiene a lo largo de su articulado un régimen especial de competencia, como lo afirma el profesor Palacios Mejía ⁵, tendiente a la defensa del usuario de los servicios públicos en puntos tan sensibles como los precios, la calidad y los servicios.

Es por ello que, y en aras de garantizar la seguridad jurídica tan necesaria en un mercado en formación como es el de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 186 de la ley 142 de 1994 se endereza a asegurar la existencia de un régimen jurídico único aplicable a los servicios públicos domiciliarios, el cual se preservará como sistema unificado y coherente, al disponer que esa ley regula de manera integral la materia y que en caso de conflicto con otras leyes que regulen la materia es de aplicación preferente, por lo que no opera la derogatoria tácita, sino que obliga –por las razones ya citadas- al legislador a hacer derogaciones de manera expresa ⁶ En ese sentido cuando el artículo 186 se refiere a normas posteriores que tengan la vocación de derogar o modificar disposiciones de la ley 142 de 1994 ha de entenderse que son normas especiales sobre servicios públicos cuya expedición haya tenido como fundamento los artículos 365 a 370 de la Constitución Política.

Tratándose de normas diferentes a servicios públicos como es el caso del artículo 49 de la ley 617 de 2000 sobre asuntos territoriales, cuyo fundamento es el artículo 293 de la Constitución Política, no se podría deducir prevalencia de la ley 142 en razón a que el tema de las inhabilidades relacionadas con los alcaldes no es un asunto propio del régimen de servicios públicos. En suma, la regla del artículo 186 de la ley 142 de 1994 quiere evitar es que por vía de interpretación se presenten derogatorias tácitas, bien sea por normas expedidas al amparo de las disposiciones del capítulo 5, Título XII de la C. P., o a través de leyes que aún correspondiendo a estatutos diferentes al de servicios públicos contengan normas que modifiquen o deroguen aspectos propios de dicho régimen.

2. INHABILIDADES PARA NOMBRAR Y SER MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA DE UNA ESP SEGÚN LA LEY 617

El artículo 49 de la ley 617 ⁷ dispone:

Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. Los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales no podrán nombrar, ser miembros de juntas o concejos directivos de entidades de sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembro de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento, distrito o municipio; ni contratistas de ninguna de las entidades mencionadas en este inciso directa o indirectamente.

PARÁGRAFO 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

PARÁGRAFO 2°. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios.

Sin embargo, la Corte Constitucional ⁸ condicionó la exequibilidad de los apartes acusados del inciso primero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, excepto la expresión “nombrar” cuya exequibilidad se condiciona en el entendido que gobernadores y alcaldes distritales y municipales sí pueden nombrar a los representantes de los departamentos, distritos y municipios “en juntas o consejos directivos de las entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio” ⁹

Ahora bien, dado que la inhabilidad señalada en el artículo 49 de la ley 617 en cuanto a que los alcaldes no pueden hacer parte de las juntas directivas de las ESP fue encontrada por el juez constitucional ajustada al Ordenamiento Superio

,10 es pertinente formular las siguientes observaciones.

a) El hecho que los alcaldes no puedan hacer parte de juntas directivas de las empresas de servicios públicos que integren la estructura administrativa del municipio no significa que no se pueda ejercer el control administrativo sobre tales entidades descentralizadas, pues dicho control es de tipo técnico y no personal.¹¹ A este respecto la Corte afirmó:

“...gobernadores y alcaldes disponen de mecanismos constitucionales, legales y administrativos de articulación y coordinación con las entidades descentralizadas, para lograr los fines y objetivos institucionales, los cuales sustituyen, con eficacia, la presencia personal del mandatario. Por ejemplo, los representantes del departamento, distrito o municipio en las correspondientes juntas o consejos directivos, son agentes del gobernador y del alcalde; el gerente, director o presidente de la entidad descentralizada es de su libre nombramiento y remoción; los planes de desarrollo territoriales involucran igualmente a las entidades descentralizadas, y la adscripción o vinculación de la entidad descentralizada a una secretaría o departamento administrativo permite el ejercicio del control de tutela de éstos sobre aquellas.¹²

Así no resulta extraño que la ley 489 de 1998, cuyo régimen jurídico es aplicable a las entidades territoriales descentralizadas con las excepciones previstas ¹³ prescriba que las mismas sean dirigidas y administradas por un consejo directivo y un director gerente o presidente, integrados en la forma que señale el acto de creación, sin que por tales circunstancias queden por fuera de la suprema dirección del órgano de la administración al cual pertenecen. ( Art. 68 Ibidem ).

b) La inhabilidad del alcalde no se purga al ser reemplazado por un secretario de Despacho cuando este asiste a la junta directiva a través de un acto de delegación administrativa en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, o por poder otorgado por el alcalde en el caso de las empresas de servicios públicos sometidas al régimen jurídico señalado en el artículo 19 de la ley 142 de 1994 ¹⁴, dado que este último constituiría un simple mandato civil, mediante el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Código Civil, Art. 2142 ). Distinto es el caso de los secretarios de despacho cuando asisten a las juntas directivas por así disponerlo el acto de creación o los estatutos de la entidad descentralizada.

El artículo 86 de la ley 617 dispone que las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en dicha ley se aplican a las elecciones que se realicen a partir del año 2001, entendiéndose que se refiere entre otras, a las elecciones del alcaldes, por lo que no habría inhabilidad sobreviniente.

Finalmente, respecto de la inhabilidad de los personeros el artículo 175 de la ley 136 de 1994 es claro en disponer que tales servidores no pueden: “Ejercer otro cargo público o privado diferente...” A su vez, el artículo 51 de la Ley 617 prescribe “ Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el período para el cual fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia”.

Reciba un atento saludo,

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, Pág. 176 y ss

2. Radicación Ofilex No.20021300000029

Preparado por Guillermo Obregón González, Oficina Jurídica

TEMA CONFLICTOS CON OTRAS LEYES SOBRE SERVICIOS PÚBLICOS-En relación con la ley 142 no opera derogatoria tácita

LA LEY 142 CREA UN MARCO REGULATORIO GENERAL EN SPD-El artículo 186 garantiza la coherencia y certidumbre del modelo

ALCALDES MUNICIPALES.- Inhabilidades para nombrar y ser miembros de junta directiva de una ESP según la ley 617

ELECCIÓN DE JUNTAS DIRECTIVAS DE ESP- Los alcaldes están habilitados para participar en la elección más no en el nombramientos de sus miembros

CONTROL ADMINISTRATIVO EN ENTIDADES DESCENTRALIZADAS PRESTADORAS DE SPD- Es de tipo técnico y no personal

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN SPD- La delegación no purga la inhabilidad o incompatibilidad

Rectificación Conceptos SSPD 20011300000339, 20011300000420, 20011300000156, 20011300000291, 20011300000317 20011300000269, 20011300000267, 20011300000168, 20011300000369, 20011300000155, 200113000000302, 20011300000327y 20011300000685

INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES DE LOS PERSONEROS- Los personeros no pueden ser miembros de las ESP

3. Esta Superintendencia en Concepto SSPD 200113000000302 había señalado que “ La inhabilidad se refiere a dos hechos: nombrar o ser miembro de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en el respetivo departamento o municipio. El hecho que interesa analizar es el que se refiere a la prohibición para los alcaldes para intervenir en el nombramiento de miembros de juntas directivas de tales empresas, entendido como un acto de autoridad. En ese sentido es importante advertir que la prohibición se contrae a los actos de nombramiento y no a los de elección que se deban hacer en reuniones de asamblea general. Estos últimos corresponden no a un acto de autoridad, sino a decisiones soberanas de cuerpos colegiados y deliberatorios. Esto significa que los alcaldes están habilitados para participar en las asambleas de las empresas en las cuales tenga participación el municipio, y en consecuencia, pueden votar en la elección de miembros de junta directiva, pues estas son declaraciones unilaterales de voluntad que prevalecen frente a las voluntades individuales de sus asociados, y porque además la asamblea no es un órgano de administración, toda vez que de conformidad con el artículo 22 de la ley 222 de 1995 los únicos órganos de administración de la sociedad son el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Lo anterior tratándose de empresas de servicios públicos mixtas y de las oficiales por acciones; respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado que no tienen junta de socios o asamblea de accionistas, y que su dirección y administración está a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente estos serán elegidos conforme a lo disponga el acto de creación y sus estatutos, de tal forma que no se advierte ningún problema práctico ni legal para la designación de la junta directiva.” (SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Actualidad jurídica Tomo IV, Bogotá, noviembre de 2001, Imprenta Nacional, Pág. 176 y ss)

4. Cfr. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Gacetas Constitucionales No. 22 y 53, entre otras.

5. PALACIOS MEJÍA, Hugo. La competencia en los servicios públicos domiciliarios. En Planeación y Desarrollo, Vol. XXV, No.3, sept-dic 1993, p.505

6. No se trata, como afirma el profesor Guillermo Chahín Lizcano, de una “superley” como quiera que la 142 no constituye una categoría especial dentro de la amplia gama de leyes que prevé la constitución (CHAIN LIZCANO, Guillermo. Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, Bogotá, julio,1998, p.47 y ss.). Se trata en cambio de garantizar su coherencia y certidumbre, como afirma el profesor Palacios Mejía (PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los servicios públicos, editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, p. 242 y ss.

7.Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1347, abril 26 de 2001, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. En Consulta formulada antes del pronunciamiento de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional el Consejo de Estado señaló: 1. Se aprecia que el inciso primero no corresponde al texto presentado por el gobierno ni a la materia anunciada en su epígrafe. En efecto, la propuesta del proyecto y el título del artículo definitivo se refieren a la prohibición para los servidores allí mencionados de "nombrar, designar o elegir" a personas con las cuales tengan parentesco o vínculos por matrimonio o unión permanente, o los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Por lo tanto, la norma no estaba destinada a establecer inhabilidades de los servidores de los entes territoriales elegidos popularmente, sino de sus parientes, cónyuges o compañeros permanentes.

“2. Así, su redacción resulta incoherente y ajena a la prohibición mencionada, pues si bien la primera parte del precepto hasta la locución "no podrán" es igual al articulado propuesto, en adelante introduce, sin justificación ni explicación, un texto que sin conexión alguna con su epígrafe, daría a entender que los servidores allí contemplados estarían impedidos para "ser miembros de las juntas o consejos directivos de entidades de sector central (sic) o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio", así como para desempeñar otros cargos en las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad en el respectivo departamento o municipio.

“3. El texto del inciso primero del artículo 49 a partir de la frase "ser miembros de las juntas administradoras locales..." con mínimas diferencias de redacción es, en la práctica, idéntico a la parte final del inciso tercero del proyecto del gobierno y del propio artículo en comento, coincidencia que permite suponer el yerro de transcripción.

“4. De otra parte, si fuera factible reconocer poder normativo al inciso primero del artículo 49, tal interpretación sería de dudosa constitucionalidad pues cercenaría a los gobernadores la posibilidad de intervenir como miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades del sector descentralizado de la administración departamental....”.

8. La Corte abordó el estudio de constitucionalidad de esta norma también en las siguientes sentencias: C 837 de 2001 y 1105 de 2001

9. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1258 de 2001. A juicio de la Corte Constitucional: “ Si bien el artículo 315 no es explícito en señalar que los representantes del municipio en juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas del orden local son agentes de los alcaldes, estima la Corte que debe darse el mismo tratamiento que el indicado en el artículo 305-5 en relación con el carácter de agentes del gobernador que tienen los representantes del departamento en las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas allí indicadas. En consecuencia, los representantes del distrito o municipio en las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden distrital o municipal, serán igualmente agentes del alcalde distrital o municipal.

“15. Así mismo, esta atribución de los mandatarios seccionales y locales constituye una manifestación del régimen democrático y participativo en la medida en que los gobernadores y alcaldes, encargados por la Constitución para dirigir la acción administrativa de las entidades territoriales, de las cuales hacen parte las entidades descentralizadas, deberán cumplir el mandato popular otorgado por los ciudadanos a través del voto programático. De ahí que el constituyente haya previsto que los representantes de la entidad territorial en las juntas o consejos directivos y los gerentes, directores o presidentes de las aludidas entidades descentralizadas, sean agentes del gobernador o del alcalde, como mecanismo de articulación, coordinación y dirección administrativa del departamento, distrito o municipio. Y, el carácter de agentes del mandatario seccional o local, lleva consigo la facultad para designarlos.

“16. De acuerdo con las consideraciones expuestas, corresponde a los gobernadores y alcaldes designar a los representantes el departamento, distrito o municipio en las “juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio”. Esta facultad de designación hace parte del reducto mínimo de la autonomía de las entidades territoriales, garantizado por la Constitución Política. En tales circunstancias, el legislador no puede alterarlo pues carece de competencia para prohibir a gobernadores y alcaldes la designación de directores, gerentes o presidentes de establecimientos públicos y de empresas industriales o comerciales del orden seccional o local y la de los representantes de la entidad territorial en la junta o consejo directivo de tales entidades descentralizadas.

“Por tal razón es inconstitucional la aludida prohibición. Sin embargo, como ella se extiende también a los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, se declarará la exequibilidad de la expresión “nombrar” del inciso primero del artículo 49 de la Ley 617, pero en el entendido que gobernadores y alcaldes distritales y municipales sí pueden nombrar a los representantes de los departamentos, distritos y municipios “en juntas o consejos directivos de las entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio”.

10. Según la Corte “18.La Constitución Política no contiene norma expresa que incluya o excluya al gobernador o al alcalde de estas juntas o consejos directivos, razón por la cual no puede afirmarse, como lo hace el actor, que la presencia de los mandatarios seccionales y locales en dichas juntas o consejos hace parte del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales. Por el contrario, corresponde al legislador reglamentar esta materia, en aplicación del principio de la libertad de configuración y del mandato dado en el artículo 287 de la Carta Política para señalar los límites de la autonomía de las entidades territoriales.

“Adicionalmente, la norma acusada contiene una medida razonable y proporcionada pues con ella se introducen limitaciones válidas con el fin de propender por la transparencia y la buena marcha de la administración de las entidades territoriales y que el gobernador o el alcalde no dispongan de facultades omnímodas en el manejo de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, lo cual no excluye que a través de sus agentes cumpla su papel de dirección de la administración departamental, distrital o municipal.”

11. Cfr. Ley 489 de 1998, arts. 103 y s.s.

12.CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1258 de 2001.

13. Ley 489 de 1998, Art. 68, parágrafo 1º

14. Ley 142 de 1994, Art. 19.15 y Código de Comercio, Art. 184, modificado ley 222 de 1995, Art. 18