CONCEPTO 025 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
2002 – 130
NORBY CLEVES VILLALOBOS
Vocal de Control
Calle 34 No. 20-37 Palmira (Valle)
Cali, Valle
Ref.: Su oficio radicado SSPD 2002-529-001299-2 1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar el alcance de los artículo 66 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 11 de la ley 689 de 2001, frente al artículo 27.6 ibidem en punto de la participación de los vocales de control social en las juntas directivas de las empresas de servicios públicos
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contenci
VOCALES DE CONTROL: LA INHABILIDAD DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 689 DE 2001 NO COBIJA LAS EMPRESAS OFICIALES DE ORDEN MUNICIPAL
Dada la naturaleza de la función que cumplen los Comités de Desarrollo y Control Social a través de los vocales de control en las empresas de servicios públicos, el legislador quiso garantizar que tal función se desarrollase con total independencia y ajena a intereses personales. En esa dirección apunta el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 66 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 11 de la ley 689 de 2001, al prohibir que los vocales de control sean socios, contraten o participen como administradores de las empresas de servicios públicos que vigilan. Entendiéndose por administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones ( ley 222 de 1995, art. 22 ). Por manera que de acuerdo con la nueva redacción del artículo 66 si existen comités independientes para cada servicio 2 la inhabilidad será únicamente respecto de la empresa ( mixta o privada ) vigilada que preste tal servicio. En la antigua redacción del citado artículo la prohibición se extendía a todas las empresas que desarrollaran actividades en el respectivo municipio, sin incluir a las empresas oficiales de servicios públicos del orden municipal.
De otro lado, el artículo 27 de la ley 142 de 1994 estableció algunas reglas para la participación de las entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios. Así por ejemplo, en lo atinente a la conformación de juntas directivas de las empresas oficiales 3 del orden municipal, el numeral 6 del artículo 27 citado dispuso que una tercera parte de dichas juntas deberían estar integradas por los vocales de control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social.
Esta disposición es un claro desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política que prevé que la ley determinará la participación de los usuarios en la gestión de las empresas estatales que presten tales servicios, y sólo sobre tales empresas'' 4. De manera que el numeral 6º del artículo 27 citado es una norma con un claro sentido definido en el propio texto constitucional, se repite, aplicable única y exclusivamente a las empresas estatales. Esto significa que la propia constitución quiso someter a las empresas estatales a un régimen especial de gestión del cual quedaron excluidas las empresas mixtas y privadas.
1.1 En relación con la ley 142 no opera derogatoria tácita
Ahora bien, los delegatarios a la asamblea nacional constituyente quisieron establecer un régimen especial desde la propia constitucional para los servicios públicos domiciliarios. En efecto, al prever un capítulo separado dentro de la llamada “Constitución Económica” y además incluir un artículo transitorio (el 48) que garantizara su ulterior desarrollo legislativo, la Subcomisión Tercera de la Comisión Quinta de la ANAC logró que el pleno de esa Asamblea diera un tratamiento particular al tema que nos ocupa5
Con esa perspectiva se expidió la ley 142 de 1994 la cual contiene a lo largo de su articulado un régimen especial de competencia, como lo afirma el profesor Palacios Mejía 6, tendiente a la defensa del usuario de los servicios públicos en puntos tan sensibles como los precios, la calidad y los servicios.
Es por ello que, y en aras de garantizar la seguridad jurídica tan necesaria en un mercado en formación como es el de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 186 de la ley 142 de 19947 se endereza a asegurar la existencia de un régimen jurídico único aplicable a los servicios públicos domiciliarios, el cual se preservará como sistema unificado y coherente, al disponer que esa ley regula de manera integral la materia y que en caso de conflicto con otras leyes que regulen la materia es de aplicación preferente, por lo que no opera la derogatoria tácita, sino que obliga –por las razones ya citadas- al legislador a hacer derogaciones de manera expresa 8 En ese sentido cuando el artículo 186 se refiere a normas posteriores que tengan la vocación de derogar o modificar disposiciones de la ley 142 de 1994 ha de entenderse que son normas especiales sobre servicios públicos cuya expedición haya tenido como fundamento los artículos 365 a 370 de la Constitución Política. De manera pues que en el caso objeto de estudio no se presentó modificación expresa alguna del artículo 27.6 de la ley 142 de 1994.
1.2 La ley 142 contiene sus propios principios de interpretación
Comoquiera que el problema jurídico formulado apunta a una aparente “modificación” del artículo 27.6 de la ley 142 de 1994 por el artículo 11 de la ley 689 de 2001 que modificó el artículo 66, se debe advertir que de conformidad con el artículo 13 de la ley 142 de 1994 cuando surja alguna dificultad en la interpretación de las normas sobre servicios públicos habrán de aplicarse los principios generales que ella contiene. En efecto, el numeral 8º del artículo 2 ibidem señala que uno de los fines de la intervención estatal es garantizar la participación de los usuarios en la gestión de las empresas de servicios públicos, al paso que el numeral 2º del artículo 5º eiusdem dispone que es competencia de los municipios asegurar en los términos de la ley 142 la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas que presten servicios en el municipio. Además de conformidad con el artículo 5º de la ley 153 de 1887 la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes9.
Así las cosas, el numeral 6º del artículo 27 debe aplicarse sin ninguna limitación, y de consiguiente los vocales de control pueden continuar participando en las juntas directivas de las empresas oficiales del orden municipal que vigilen, contrario a lo que sucede para las empresas de servicios públicos mixtas y privadas. Al respecto se precisa que si no existía limitación cuando la prohibición se extendía a todas las empresas, por qué habría de existir ahora cuando la norma reduce la prohibición sólo a las empresas vigiladas.
Otra interpretación conduciría a la negación de la participación de los usuarios en la gestión de las empresas oficiales multiservicios o en el evento en que exista un solo comité para varios servicios y algunas de las empresas vigiladas sean oficiales.
En conclusión, lo vocales de control de los servicios públicos no pueden participar en la administración de las empresas de servicios públicos que vigilen, a excepción de las empresas oficiales del orden municipal en los términos del numeral 6º del artículo 27 antes citado, norma jurídica que no fue objeto de modificación o derogatoria tácita por la ley 689 de 2001.
Reciba un atento,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1.Radicación ofilex No.20021300000025
TEMA: CONFLICTOS CON OTRAS LEYES SOBRE SERVICIOS PÚBLICOS- En relación con la ley 142 no opera derogatoria tácita
LA LEY 142 CREA UN MARCO REGULATORIO GENERAL EN SPD-El artículo 186 garantiza la coherencia y certidumbre del modelo
Ratificación CONCEPTO SSPD 200113000000302, publicado en Servicios públicos domiciliarios, serie Actualidad Jurídica Tomo IV, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Bogotá, Imprenta Nacional, noviembre de 2001, pág. 176 y ss
VOCALES DE CONTROL-La inhabilidad del artículo 11 de la ley 689 de 2001 no cobija las empresas oficiales de orden municipal
HERMENÉUTICA EN SERVICIOS PÚBLICOS- La ley 142 contiene sus propios principios de interpretación
Ratificación Conceptos SSPD 20011300000835 y 20011300000912
2. Decreto 1429 de 1995, art. 3 º, literal b).
3. Cfr. Ley 142 de 1994, art. 14.5
4. A este respecto el profesor Palacios Mejía sostiene que “De acuerdo con el artículo 369 de la Constitución Política, transcrito atrás, la Ley debe incluir en el régimen de los servicios públicos cierta participación de los usuarios en la “gestión y fiscalización “de las empresas estatales que presten el servicio. Es el congreso entonces, y no otras autoridades, quienes tienen la capacidad de definir esta materia. Pero, además, del artículo 369 se desprende que la Constitución otorga a los usuarios, respecto de tales empresas, y sólo respecto de ellas, derechos típicos del propietario, como son los de ' gestión y fiscalización'. En efecto, es claro que algunos de los gestores de una empresa pueden no ser propietarios de la misma, y obrar por mandato o en virtud o en virtud de contrato: Tales personas no tienen derecho a participar en la gestión: gestionan solo en la medida en que tienen derecho a gestionar. Lo notable, por eso, en el artículo 369 consiste en la posibilidad de que los usuarios, por el sólo hecho de ser tales, participen en la gestión de empresas de servicios públicos estatales. El legislador puede utilizar muchas formas de hacer efectivos los derechos de los usuarios a participar en la gestión de las empresas estatales que presten servicios públicos. Pero en todo caso: La ley no cumpliría con el mandato constitucional si, para desarrollar el artículo 369, diera al usuario solo las facultades que son típicas del cliente de una empresa, es decir, de quien contrata con ella, con la perspectiva del tercero y no del propietario ( Art. 369, inciso primero de la Constitución ), Ni el legislador, ni ninguna otra autoridad podrán proscribir, por completo, la participación de los usuarios de las empresas estatales”. PALACIOS MEJÍA, Hugo, El Derecho de los servicios públicos, Derecho Vigente, Bogotá, 1999, pags 64 y 65
5. Cfr. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Gacetas Constitucionales No. 22 y 53, entre otras.
6. PALACIOS MEJÍA, Hugo. La competencia en los servicios públicos domiciliarios. En Planeación y Desarrollo, Vol. XXV, No.3, sept-dic 1993, p.505
7. Cfr. CONCEPTO SSPD 200113000000302, publicado en Servicios públicos domiciliarios, serie Actualidad Jurídica Tomo IV, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Bogotá, Imprenta Nacional, noviembre de 2001, pág. 176 y ss
8. No se trata, como afirma el profesor Guillermo Chahín Lizcano, de una “superley” como quiera que la 142 no constituye una categoría especial dentro de la amplia gama de leyes que prevé la constitución (CHAIN LIZCANO, Guillermo. Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, Bogotá, julio,1998, p.47 y ss.). Se trata en cambio de garantizar su coherencia y certidumbre, como afirma el profesor Palacios Mejía (PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los servicios públicos, editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, p. 242 y ss.)
9.“Las disposiciones legales incongruentes se armonizarán de acuerdo con la crítica y la hermenéutica, dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional ( art. 5º, ley 153 de 1887 ) La incongruencia, por lo tanto, no da siempre lugar a sostener que ha habido una derogación tácita, sino que debe provocar esfuerzos de armonización” PALACIOS MEJÍA, Hugo, El Derecho de los servicios públicos, Derecho Vigente, Bogotá, 1999, pag. 240 y 241.