CONCEPTO SSPD-OJ-2005-003

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

2004-130

Bogotá D.C.,

NIXON ALEXANDER CÁRDENAS

Gerente

Empresa de Energía del Guainía La Ceiba S.A. E.S.P.

Calle 19 No. 9-42

Inirida-Guainía

Ref: Su solicitud de concepto con radicación No. 2004-529-061104-2

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si corresponde ejercer el control fiscal de una ESP a la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Guainía o a la Contraloría Departamental del Guainía, los alcances y limitaciones de este control y sobre que documentación y actividades se debe ejercer.

Las siguientes consideraciones se formulan en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

De acuerdo con el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política corresponde a los contralores departamentales, distritales y municipales ejercer, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268.

Ahora bien el artículo veintidós de la Resolución 05287 de 2001 establece que el control fiscal sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios será ejercido por el ente fiscal que corresponda a la entidad con mayor participación accionaria, trátese del orden nacional, departamental, distrital o municipal.

El parágrafo primero del artículo en mención establece que en caso de que la participación en el capital social de las empresas de servicios públicos domiciliarios sea igual entre las entidades públicas de los ordenes previstos en el artículo en mención, primará la vigilancia fiscal de la Contraloría del ente territorial de mayor jerarquía.

De acuerdo con el parágrafo segundo del mismo artículo cuando los aportes o participaciones estatales correspondan a entes territoriales de igual categoría, el control fiscal será ejercido por la Contraloría en la cual tenga su sede principal la empresa de servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, de acuerdo con el parágrafo tercero del mismo artículo cuando se trate de aportes o participaciones estatales iguales que correspondan a entes diferentes ubicados en la misma jurisdicción territorial o en jurisdicciones diferentes, en caso de no existir acuerdo, el control fiscal será dirimido por la Contraloría General de la República.

Sobre los alcances y limitaciones del control fiscal y la documentación y actividades que se debe ejercer en ejercicio del control fiscal sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto se reitera lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto No. 20011300000726 en los siguientes términos:

“La Ley 689 de 2001, al modificar el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, en su artículo 5º faculta al Contralor General de la República para expedir el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías departamentales, distritales y municipales. Con esta disposición el legislador ha pretendido racionalizar el ejercicio del control fiscal sobre las Empresas de Servicios Públicos con aportes del Estado y de los entes Territoriales, ello en razón a que aquellas bien pueden contar con la participación de varias entidades estatales de diferentes niveles administrativos, lo que comporta que estén sometidas al control de diversas Contralorías. (...)

No obstante lo expuesto, cabe señalar que la Corte Constitucional, en sentencia C-1191 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, expediente D-2880, al estudiar la constitucionalidad del artículo 37 del Decreto-ley 266 de 2000 “Por el cual se dictan normas para suprimir y reformar regulaciones, trámites y procedimientos” expresó:

Esta Corporación en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre los alcances del control fiscal y, ha dicho: “El control fiscal es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos o particulares, y su objeto es el de verificar –mediante la aplicación de sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y evaluación del control interno- que las mismas se ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley.” (Sent. C-586 de 1995. Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo).

Agrega la Corte que:

Tanto la Constitución Política (art. 267) como la Ley 42 de 1993 (art. 9) establecen los sistemas para el ejercicio del control fiscal, a saber, control financiero, de legalidad, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. De manera pues, que si aplicando estos sistemas que se encuentran relacionados con los estados financieros de la empresa, con los planes que se adopten para la vigencia fiscal, con los resultados obtenidos durante su ejercicio y, con el cumplimiento de la ley en cada una de las actuaciones que se adelanten por parte de las empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, esto es en donde existan recursos públicos, necesariamente se tiene que concluir, que las entidades encargadas de ejercer el control fiscal, tienen que solicitar la información pertinente para poder cumplir adecuadamente con el ejercicio de su función constitucional y legal.

En la misma sentencia y en relación con la facultad prevalente del Contralor General de la República, la Corte expresó:

Al respecto, es necesario precisar, que la Contraloría General de la República realiza un control de excepción sobre los dineros transferidos por la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, como quiera que en estos casos dicho organismo actúa como órgano superior de control fiscal del Estado atendiendo los intereses de carácter nacional, de ahí que “...los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2 C.P.)” (Sent. C-403 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Otra cosa sucede con los recursos propios de las entidades territoriales, constituidos por los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes de su propiedad o de las rentas tributarias obtenidas en virtud de fuentes tributarias, a saber, impuestos, tasas y contribuciones propias, pues en estos casos, la regla general, es que el control sea ejercido directamente por las Contralorías respectivas.

De esta manera, las empresas de servicios públicos mixtas deberán presentar a las contralorías respectivas los informes y anexos a que hace referencia el artículo de acuerdo con el artículo sexto de la Resolución 5287 de 2001.

Cordialmente,

MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA

Jefe Oficina Asesora Jurídica