Tribunal Administrativo de Cundinamarca exp 1049 de 2014
  
 
T_CUND_25000-23-41-000-2013-01049-00

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – COBRO POR CONSUMO DE ALCANTARILLADO – Derecho de la empresa prestadora del servicio y de los usuarios a que el consumo sea medido

Se observa que la norma contempla lo concerniente a la medición de los servicios de saneamiento básico, caso del servicio de alcantarillado, y los servicios para los cuales no existe medición individual, dejando a la comisión de regulación respectiva (en este caso la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico) la reglamentación de los parámetros para determinar el consumo de este tipo de servicios.

GARANTIA DE IDONEIDAD DE LOS INSTRUMENTOS DE MEDICION DE VERTIMIENTOS AL SISTEMA DE ALCANTARILLADO – El usuario tiene derecho a exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, pero éstos  deben contar con certificación emitida por un laboratorio debidamente acreditado por la entidad competente

Como se observa, si bien el usuario puede exigir la instalación de equipos de medición de vertimientos, los mismos deben contar con el informe emitido por un laboratorio debidamente acreditado por la entidad nacional de acreditación competente, en donde consten los resultados de su calibración, de manera que se pueda verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas consagradas en el Contrato de Servicios Públicos.

Con fundamento en el anterior análisis la Sala concluye:

La medición del consumo de un servicio público es el elemento principal del precio que se cobra al usuario.

Respecto de la medición del consumo del servicio de alcantarillado, el mismo se factura utilizando como parámetro para el cálculo los consumos del servicio de acueducto y no los metros cúbicos vertidos a la red de alcantarillado, según la formula tarifaria dispuesta por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

No obstante lo anterior, el usuario catalogado como gran consumidor no residencial, como es el caso de INDEGA, puede exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para así calcular la cantidad de vertimientos al sistema de alcantarillado.

La estructura para la medición de los vertimientos al sistema de alcantarillado debe contar con su respectivo informe emitido por un laboratorio, debidamente acreditado por la entidad nacional de acreditación competente para el efecto, en donde consten los resultados de la calibración, de manera que se pueda verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas consagradas en el Contrato de Servicios Públicos.

Compete a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la definición de los parámetros adecuados para estimar el consumo de un servicio público domiciliario, como lo es, en este caso, el de alcantarillado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., diez (10) de juIio de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Referencia: Exp. No. 25000-23-41-000-2013-01049-00

Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SISTEMA ORAL

                                                 SENTENCIA

Decide la Sala sobre la demanda interpuesta por el la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., a través de apoderado, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

LA DEMANDA

Mediante apoderado judicial la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, elevó las siguientes pretensiones (Fl. 334 C. N° 1).

Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 20128140182975 del 04-10-2012, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 138, y numeral 2ro del artículo 156 y numeral 3 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según los análisis efectuados en la presente acción.

Segunda: Que de conformidad con la decisión del numeral 1 de esta solicitud, se declare igualmente el restablecimiento del derecho a favor de la EAAB E.S.P., en el sentido de hacer efectivo el cobro de todas y cada una de las facturas por concepto de servicio de alcantarillado se han facturado a INDEGA S.A. y que fueron modificadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución Demandada (sic).

Tercera: Que de conformidad con la decisión del numeral primero de esta solicitud, se declare igualmente el restablecimiento del derecho a favor de la EAAB E.S.P., en el sentido de permitir el cobro completo y efectivo de las sumas cobradas mediante las facturas correspondientes a las cuentas contrato objeto de esta resolución.

Cuarta: Que como fundamento de la nulidad reconocida dentro del proceso, se declare que el procedimiento establecido por la SSPD de cobro de vertimientos separados del cobro de la tarifa de acueducto corresponde a una actividad no regulada y por ende contraria a la ley, y que en tal virtud se debe continuar con el cobro del servicio de la forma como lo tiene establecido la EAAB E.S.P., en consecuencia con el cobro efectivo de las facturas comprendidas en el periodo relacionado en la Resolución demandada respecto de las Cuentas Contratos Nº. 11331695 y 10203123 de INDEGA (Coca-Cola), que en este caso comprenden los consumos facturados y no cobrados del 30 de septiembre al 28 de octubre de 2011.

Quinta: Que se condene en costas y agencias en derecho a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Primera Subsidiaria de la Primera Principal:

En caso de no encontrarse el fundamento del Acto como nulo totalmente, se decrete la nulidad parcial del mismo en el sentido de ordenar que para que la EAAB E.S.P. pueda ejecutar las directrices de la SSPD, es necesario que exista un pronunciamiento pleno de la CRA en el sentido de establecer la metodología de cobro de un sistema de Alcantarillado que incluya las variables de Aguas Lluvias, Aguas Servidas y Aguas Industriales, no de la forma como fue ordenado por la SSPD. Así mismo, se mantengan los cobros relacionados con el consumo de acueducto.

Segunda Subsidiaria.

En caso de prosperar la Primera Subsidiaria de la Primera principal, se ordene por parte del Despacho que una vez establecida la metodología antes mencionada, se ordene la adecuada re liquidación de los periodos facturados y no cobrados dentro de la resolución objeto de este análisis, bajo los parámetros que establezca para tal efecto la CRA (Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico), o la Autoridad que haga sus veces y así mismo, se mantengan los cobros de acueducto por no ser parte de la apelación interpuesta por la firma INDEGA las condiciones formuladas en el oficio de salida S-2011-219268 del 31 de marzo de 2011.

Hechos

La situación fáctica expuesta en la demanda es la siguiente.

La señora María Carolina Arévalo Torres, en su condición de Representante Legal de la Industria Nacional de Gaseosas S.A., presentó reclamación contra la facturación de las cuentas contrato 10203123 y 11331695 correspondiente al periodo comprendido entre el 30 de septiembre y el 28 de octubre de 2011, argumentando que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. cobró por consumo de alcantarillado la  misma cantidad de metros cúbicos que cobró por concepto de acueducto, situación que resulta inequitativa teniendo en cuenta que en el proceso industrial se embotella un gran porcentaje del líquido. También hizo referencia al concepto de deuda anterior por las sumas de $6.975`140.444.oo y $8.054`691.615.oo, las cuales no están en discusión por encontrarse en firme.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios argumentó en su decisión que de conformidad con los artículos 9.1, 145 y 146 de la Ley 142 de 1994, los usuarios tienen derecho a que se midan los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos adecuados, dentro de los plazos y términos que fije  la comisión reguladora.

El ente de control concluyó que el consumo es el elemento principal del precio que se debe cobrar al usuario, razón por la que no puede descalificarse el resultado de un aforo técnicamente realizado.

No obstante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. en ningún momento ha autorizado sistemas de medición de caudales por aforo, motivo por el cual mal podría aceptar mediciones con equipos que no han sido aprobados por el prestador del servicio, situación que también implica que no se le pueden exigir las obligaciones previstas en el Decreto 229 de 2002.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios revocó la decisión de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. de 30 de noviembre de 2011 y ordenó re liquidar las facturas del periodo de 30 de septiembre al 28 de octubre de 2011, con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El demandante señaló como normas vulneradas las siguientes:

Constitución Política, artículos 29 y 84.

Ley 142 de 1994, artículo 146.

Resolución CRA 151 de 2001, artículo 1.2.1.1.

Resolución CRA 287 de 2004.

Decreto 01 de 1984, artículos 44 y 45.

ACTUACIONES PROCESALES

Por auto de 15 de julio de 2013 se inadmitió la demanda (Fl. 140).

Subsanada oportunamente, mediante auto de 20 de agosto de 2013 se admitió la demanda (Fl. 145).

Mediante auto de 6 de marzo de 2014 se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial (Fl. 472).

El día 29 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (Fl. 473).

Dentro de las actividades a destacar llevadas a cabo en la audiencia, el Despacho se pronunció acerca de las excepciones previas propuestas por la parte demandada y el tercero con interés directo, en el sentido de negar las mismas, y dispuso no reponer la decisión tomada, negar por improcedente el recurso de súplica interpuesto por el tercero con interés y negar por improcedente el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandada.

El Despacho también se pronunció sobre la fijación del litigio y sobre las pruebas solicitadas.

La audiencia de pruebas se llevó a cabo el día 28 de mayo de 2014 y una vez finalizada se ordenó a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión (Fl. 488).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Agotados los trámites inherentes a la acción impetrada sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, en el siguiente orden: 1) Competencia, 2) Problema Jurídico, y 3) Análisis de los cargos propuestos.

Competencia

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto toda vez que en el presente caso se controvierte un acto administrativo proferido por una autoridad del orden nacional, y la cuantía de las pretensiones estimada por la parte demandante excede los 300 salarios mínimos mensuales legales vigente.

Problema jurídico

Consiste en decidir si se ajusta a la legalidad la Resolución Nº 20128140182975 de 4 de octubre de 2012, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Dirección Territorial Centro.

Desarrollo de los cargos formulados por la demandante contra los actos acusados

La Sala, en ejercicio de los poderes de interpretación de la demanda que le asisten pasará a plantear: (i) los cargos expuestos por la parte actora; (ii) la defensa planteada por la entidad demandada; y (iii) el pronunciamiento de la Sala frente a cada uno de los cargos.

Cargo: Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Infracción a las normas en que debía fundarse.

Argumentos de la demandante

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carece de competencia para establecer y exigir procedimientos y actuaciones administrativas.

El ente de control no es competente para exigir que se de aplicación a un mecanismo de facturación que ni siquiera la ley ha podido definir para el caso del servicio de alcantarillado de clientes especiales.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no ha contemplado la medición de descarga de alcantarillado como metodología independiente dentro de la estructuración de costos por uso de cada metro cúbico de agua que se consume, lo que hace que la decisión impugnada sea contraria a la Constitución Política y a la ley.

Corresponde al ente regulador y no a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijar procedimientos frente al cobro del servicio de alcantarillado, por lo tanto tal imposición constituye una manifiesta violación del principio de legalidad y, con ello, del debido proceso.

La competencia legal para la definición de las tarifas del servicio de acueducto y alcantarillado radica en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, lo que hace que la conducta asumida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al pretender que se aplique un fórmula tarifaria que no ha sido contemplada en la ley, vulnera el artículo 84 de la Constitución Política.

Las normas que invoca el ente de control demandado como fundamento para expedir el acto administrativo que se cuestiona no le otorgan competencia para exigir y crear procedimientos especiales.

El inciso sexto del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 establece que en el caso de los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo, en tanto que el  artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, dispone que la demanda del servicio de alcantarillado es equivalente a la demanda del servicio de acueducto, precepto que ha sido aplicado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desatendió lo previsto en el inciso 6 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CRA 151 de 2001 y la Resolución CRA 287 de 2004.

La orden impartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al pretender que se aplique una fórmula tarifaria que no cumple con el precepto legal de la norma establecida en el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, se aparta del pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 2 de diciembre de 2010, que declaró la nulidad de la Resolución SSPD 20058100120945 de 14 de abril de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reconociendo que el cobro del servicio de alcantarillado se debe efectuar teniendo como base el servicio de acueducto.

Defensa de la entidad demandada

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

El numeral 29 artículo 79 de la Ley 142 de 1994 dispone, entre otras atribuciones, la función de resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarc en un fallo en el que se analizó un proceso entre las mismas partes y por el mismo asunto, concluyó que el ente de control, más que exigir nuevos trámites, encontró viable, de acuerdo con la norma, la facturación por medio de aforo para aquellas circunstancias inusuales.

El acto demandado es claro en señalar que de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el usuario tiene derecho a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobra.

En el fallo anteriormente citado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció manifestando que de la lectura de la cláusula décima del Contrato de Condiciones Uniformes se puede concluir que es posible utilizar otras fórmulas para medir el consumo, como es el caso del sistema de aforo empleado para aquellos en los que se presentan situaciones excepcionales, caso de Gaseosas Lux.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 302 de 2000, si el usuario lo considera pertinente puede solicitar el aforo de sus vertimientos y con base en ese resultado se determinará el nivel de estos.

El artículo 146 de la Ley 142 de 1994, así como la resolución CRA 151 de 2001 y sus modificatorias, fueron debidamente atendidas por el ente demandado.

Industria Nacional de Gaseosas S.A. INDEG

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no fijó el procedimiento para el cobro del servicio de alcantarillado, sin embargo sí hizo cumplir la ley de servicios públicos domiciliarios, en cuanto garantizó los derechos de los usuarios en los artículos 9 y 146.

La facturación con base en la medición o aforo de los vertimientos ha sido avalada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, quien mediante Memorando 20102110001363 de 2 de febrero de 2010, en respuesta a un requerimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso nº 2005-1399, señaló que desde el punto de vista técnico es factible aforar los vertimientos a las redes de alcantarillado o, en su defecto, partiendo de los consumos de acueducto, determinar el volumen de agua que se transforma en un proceso industrial para así calcular por sustracción el volumen de vertimientos.

Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2002, con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade, indicó que, entre otros preceptos, la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 151 de 2001 permiten establecer que la tarifa para el cobro del servicio de alcantarillado debe determinarse con base en el aforo de los vertimientos, cuando el usuario no residencial ha solicitado su medición, por lo tanto no es posible sostener que haya impedimentos técnicos que impidan aforar los vertimientos de grandes consumidores no residenciales.

La tarifa fijada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico jamás se ha modificado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni INDEGA ha pretendido que lo haga, no obstante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. pretende liquidar las facturas aplicando la tarifa sobre unas cantidades que no son reales sino supuestas, esto es, con base en el acueducto medido.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. incurre en indebida interpretación de las normas que alega como violadas, toda vez que la Ley 142 de 1994 en sus artículos 9º y 146 establece como derecho de los usuarios la medición de todos los servicios públicos sin excepción, mientras que las resoluciones CRA 151 de 2001 y CRA 287 de 2004 fijan las tarifas y determinan el consumo o demanda de aquellos servicios públicos cuando la medición individual no es posible, pero siendo técnicamente posible la medición al la que debe aplicarse la tarifa establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

La Ley 142 de 1994 es una preceptiva de superior jerarquía que las resoluciones antes señaladas, por tanto afirmar que dichas resoluciones no permiten la medición individual del servicio de alcantarillado es como afirmar que contrarían una norma superior.

Pronunciamiento de la Sala

La Sala advierte que el cargo endilgado no se refiere a la falta de competencia del ente de control demandado para proferir el acto cuya anulación se pretende, sino a la inexistencia de atribuciones legales y reglamentarias que le permitan ordenar que la facturación de los vertimientos al sistema de alcantarillado se haga con fundamento en la diferencia de lecturas del medidor de alcantarillado, esto es, que se haga mediante el aforo o medición de dichas descargas.

De acuerdo con lo anterior la Sala entrará a estudiar las disposiciones legales y reglamentarias aplicables en materia de medición de consumos.

Medición del consumo

Derecho de la empresa prestadora del servicio y de los usuarios a que el consumo sea medido

La regla en materia de medición del consumo está prevista en los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994:

ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS.<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

()

ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO.La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.��

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.��

()

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.��

(...)

PARÁGRAFO.La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley.(Destacado por la Sala)

Según los preceptos en cita el usuario tiene derecho a que el consumo, como elemento principal del precio que se le cobra, sea medido utilizando los instrumentos tecnológicos apropiados.

Se observa que la norma contempla lo concerniente a la medición de los servicios de saneamiento básico, caso del servicio de alcantarillad, y los servicios para los cuales no existe medición individual, dejando a la comisión de regulación respectiva (en este caso la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico) la reglamentación de los parámetros para determinar el consumo de este tipo de servicios.

Medición del consumo del servicio de alcantarillado con base en el consumo del servicio de acueducto

El parámetro adoptado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para la medición del consumo del servicio de alcantarillado, prevista en el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, tal como fue modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 162 de 2001, y posteriormente por el artículo  1 de la Resolución CRA 271 de 2003, es el siguient:

Artículo  1.2.1.1 Definiciones. Para los efectos de contribuir a la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones provenientes, entre otros de los decretos y leyes vigentes sobre la materia:

()

Demanda del servicio de alcantarillado (VPDL).Es equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado. La demanda del servicio de acueducto (VPD), deberá ser calculada siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.4.2.3 de la presente resolución. (Destacado por la Sala)

Los conceptos de Vertimiento Básico (VB), Vertimiento Complementario (VC) y Vertimiento Suntuario (VS), previstos en el artículo 1.2.1.1 ibídem corroboran lo expresado en el sentido de que el cobro del servicio de alcantarillado tiene como parámetro el consumo de acueducto:

“Vertimiento Básico (VB). Corresponde a la porción del consumo básico de acueducto que se vierte a la red de alcantarillado.

Vertimiento Complementario (VC). Corresponde a la porción del consumo complementario de acueducto que se vierte a la red de alcantarillado.

(…)

Vertimiento Suntuario (VS). Corresponde a la porción del consumo suntuario de acueducto que se vierte a la red de alcantarillado.” (Destacado por al Sala).

En esos términos, el consumo del servicio de alcantarillado es directamente proporcional o equivalente al consumo del servicio de acueducto.

A su turno, la Resolución CRA 287 de 2004 dispuso en su artículo 13:

Costo medio de operación particular. El costo particular se determina para cada servicio en función de los insumos directos de químicos para tratamiento, costos de energía utilizada para fines estrictamente operativos, costos operativos del tratamiento de aguas residuales e impuestos y tasas clasificados como costos operativos diferentes de las tasas ambientales. El costo medio de operación particular se define así:

()

Donde:

APac: Agua producida en el sistema de acueducto (medida a la salida de la planta) correspondiente al año base.

AVal: Sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base.

()

En los mismos términos, el costo medio de operación definido por comparación para el servicio de acueducto se basa en la ecuación:

Donde AVal equivale al promedio de la sumatoria de vertimientos facturados asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, durante los años 2002 y 2003.

En suma, de acuerdo con lo previsto en las resoluciones CRA 151 de 2001 y CRA 287 de 2004, el servicio de alcantarillado se factura utilizando como parámetro para el cálculo los consumos del servicio de acueducto y no los metros cúbicos vertidos a la red de alcantarillado.

Medición del servicio de alcantarillado con base en el aforo de los vertimientos

El artículo 17 del Decreto 302 del 2000 por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, modificado por el Decreto 229 de 2002 establece:

Medidores para grandes consumidores no residenciales. Los grandes consumidores no residenciales, deberán instalar equipos de medición de acuerdo a los lineamientos que expedida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico".

Por su parte, el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 150 de 2001, que define al gran consumidor no residencial del servicio de alcantarillado, caso de INDEGA, dispone:

Para los efectos del artículo 17 del Decreto modificatorio del Decreto 302 de 2000 será gran consumidor del servicio de alcantarillado el suscriptor que se considere como tal en el servicio de acueducto.

También se considerará gran consumidor el usuario con fuentes propias de agua tales como pozos para extracción de aguas subterráneas o abastecimiento propio de aguas superficiales o proveídas por un tercero, cuando por aforo del suministro de estas fuentes se obtengan valores que permitirían considerarlo gran consumidor de acueducto. Sin embargo, si el usuario lo considera pertinente podrá solicitar el aforo de sus vertimientos y con base en ese resultado se determinará el nivel real de éstos y su inclusión o no como gran consumidor del servicio de alcantarillado.

En consecuencia será gran consumidor del servicio de alcantarillado todo usuario que vierta a la red ochocientos (800) o más metros cúbicos mensuales (Destacado por la Sala).

La norma prevé la posibilidad de que el usuario solicite el aforo de sus vertimientos para determinar el nivel real de consumo, siendo esta una facultad que tiene todo usuario que tenga la capacidad de instalar los equipos adecuados de medición de las descargas industriales.

En los mismos términos, el inciso quinto del artículo 15 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 4 del Decreto 229 de 2002, se refiere a la posibilidad de que el usuario cuente con un equipo de medida de vertimientos a la red de alcantarillado:

ARTICULO 15.

()

La entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio de alcantarillado.

()". (Destacado por la Sala)

  

De este modo, tratándose de los usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas, la empresa prestadora del servicio público puede exigirles la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales.

Garantía de idoneidad de los instrumentos de medición de vertimientos al sistema de alcantarillado

Si bien el usuario tiene derecho a exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, tales instrumentos deben contar con certificación emitida por un laboratorio debidamente acreditado por la entidad nacional de acreditación competente, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CRA 457 de 2008:

Artículo��3°.�El artículo10de la Resolución CRA número 413 de 2006 quedará así:

"Artículo 10. Instalación del medidor por primera vez.Es atribución del prestador, para los casos en que se vaya a instalar el medidor por primera vez, determinar el lugar donde técnicamente debe ubicarse. Las condiciones para su financiación y cobro, cuando sea adquirido por el usuario al prestador, se hará de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias vigentes para cada estrato.

"En todo caso, al instalar un equipo de medida, este deberá contar con su respectivo informe emitido por un laboratorio, debidamente acreditado por la entidad nacional de acreditación competente para el efecto, en donde consten los resultados de la calibración, de manera que se pueda verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas consagradas en el Contrato de Servicios Públicos.

"Parágrafo.Para medidores de diámetro igual o superior a 1½ pulgadas, las personas prestadoras podrán calibrar estos medidores en el sitio de instalación utilizando para ello un patrón de referencia trazable a un laboratorio acreditado".

Artículo��4°.�El artículo13de la Resolución CRA número 413 de 2006 quedará así:

"Artículo 13. Retiro del medidor.Cuando sea necesario proceder al retiro del medidor, se comunicará al suscriptor o usuario, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación, indicándole la posibilidad de ejercer el derecho consagrado en el artículo anterior de la presente resolución. Una vez se lleve a cabo la operación, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo y la forma como se procedió a su retiro. En este documento, el suscriptor o usuario dejará las constancias que considere necesarias. Los datos que se consignen en la respectiva acta deben ser legibles, claros, sin tachones o enmendaduras; copia de esta acta se entregará al suscriptor o usuario, quien deberá firmarla.

"Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.

"En todo caso, el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el informe de revisión realizado por el laboratorio debidamente acreditado. Si como resultado de la revisión técnica, se concluye que el medidor no funciona adecuadamente, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado.

"El suscriptor o usuario tendrá la opción de reemplazarlo o repararlo asumiendo los costos correspondientes. Si la reparación o el reemplazo la realiza alguien diferente del prestador, el suscriptor deberá enviarlo a este para que proceda a instarlo. En aquellos casos en los cuales el suscriptor o usuario, presente un informe de calibración del equipo de medida expedido por un laboratorio debidamente acreditado, se dará por cumplida la condición establecida en el artículo 10 de la presente resolución. Si por el contrario el usuario o suscriptor no presenta dicho informe, el prestador podrá, a cargo del suscriptor o usuario, calibrar el equipo en un laboratorio debidamente acreditado.

(…)

"Parágrafo.En caso de ser necesario el control metrológico del equipo de medida, este deberá realizarse en un laboratorio de calibración, debidamente acreditado por el organismo nacional competente para tal efecto. Igual requisito deberán cumplir los medidores provisionales".

Artículo��5°.�El numeral29de la Cláusula 11 contenida en el artículo 1° de la Resolución CRA 375 de 2006 quedará así:

"29. Cuando adelante actividades de calibración de medidores, o que impliquen tal calibración, deberá hacerlo a través de laboratorios acreditados por la entidad nacional de acreditación competente". (Destacado por la Sala)

Como se observa, si bien el usuario puede exigir la instalación de equipos de medición de vertimientos, los mismos deben contar con el informe emitido por un laboratorio debidamente acreditado por la entidad nacional de acreditación competente, en donde consten los resultados de su calibración, de manera que se pueda verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas consagradas en el Contrato de Servicios Públicos.

Con fundamento en el anterior análisis la Sala concluye:

  1. La medición del consumo de un servicio público es el elemento principal del precio que se cobra al usuario.
  2. Respecto de la medición del consumo del servicio de alcantarillado, el mismo se factura utilizando como parámetro para el cálculo los consumos del servicio de acueducto y no los metros cúbicos vertidos a la red de alcantarillado, según la formula tarifaria dispuesta por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
  3. No obstante lo anterior, el usuario catalogado como gran consumidor no residencial, como es el caso de INDEGA, puede exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para así calcular la cantidad de vertimientos al sistema de alcantarillado.
  4. La estructura para la medición de los vertimientos al sistema de alcantarillado debe contar con su respectivo informe emitido por un laboratorio, debidamente acreditado por la entidad nacional de acreditación competente para el efecto, en donde consten los resultados de la calibración, de manera que se pueda verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas consagradas en el Contrato de Servicios Públicos.
  5. Compete a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la definición de los parámetros adecuados para estimar el consumo de un servicio público domiciliario, como lo es, en este caso, el de alcantarillado.

Establecidas las premisas anteriores la Sala se pronunciará sobre el asunto en concreto en los términos que pasa a exponer:

Caso concreto

Por conducto de su Representante Legal, la sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A. INDEGA S.A., en su condición de usuario del servicio de acueducto y alcantarillado presentó reclamación a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P., contra las facturas 26346700516 y 3338915212, correspondientes a las cuentas contrato 11331695 y 10203123, respectivamente, por el consumo facturado en el periodo  comprendido entre el día 30 de septiembre y 28 de octubre de 2011 (Fl. 33).

Según las facturas antes reseñadas, el predio donde se presta el servicio corresponde a una unidad no habitacional con clase de uso industrial (Fls. 56 y 58).

La razón principal de la reclamación obedeció a que no se facturó el servicio de alcantarillado de conformidad con la medición o aforo de vertimientos al sistema de alcantarillado público.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. mediante Decisión Nº S-2001-772945 de 30 de noviembre de 2011, confirmó el valor facturado para las cuentas antes señaladas (Fl.60).

Por conducto de apoderada, la sociedad Industria Nacional de Gaseosas S.A. INDEGA S.A., interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de la empresa (Fl. 70), el cual fue resuelto mediante Decisión Nº S-2011-832943 de 29 de diciembre de 2011, en el sentido de confirmar la decisión inicial (Fl. 98).

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución 20128140182975 de 4 de octubre de 2012 (acto demandado), resolvió modificar lo decidido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el sentido de ordenarle reliquidar la facturación del periodo de 30 de septiembre al 28 de octubre de 2011, con base en la diferencia real de lecturas que registra el medidor de alcantarillado (descarga industrial) (Fl. 136).

La razón invocada por el ente de control demandado para resolver en el sentido indicado refiere que al existir alternativas de medición de vertimientos de aguas residuales, como son las estructuras de aforo a que se refiere el artículo 15 del Decreto 302 de 2000, el cual establece que la entidad prestadora del servicio puede exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, el usuario puede hacer uso de ellas y la prestadora está en la obligación de aceptarlas y realizar la consecuente medición.

Según lo manifiesta la sociedad INDEGA S.A., en su escrito de reclamación contra las facturas en cuestión, dicha empresa adquirió unos equipos de medición que están calibrados por laboratorios certificados por la Superintendencia de Industria y Comercio, para calcular el volumen de vertimientos y ha realizado la medición correspondiente desde el año 2004 (Fl. 35).

No obstante lo anterior, al margen de si esas estructuras de medición están o no calibradas y cumplen los requerimientos técnicos, no debe perderse de vista que las mismas deben contar con el respectivo informe emitido por un laboratorio debidamente acreditado por la entidad nacional de acreditación competente para el efecto, en donde consten los resultados de la calibración, de manera que se pueda verificar el cumplimiento de las condiciones técnicas consagradas en el Contrato de Servicios Públicos, lo cual no ocurre en el presente caso, puesto que en el país no se cuenta con laboratorios acreditados para calibrar medidores de alcantarillado.

De acuerdo con el Decreto 323 de 2010 por el cual se modifica y se adiciona el artículo 4° del Decreto 4738 del 15 de diciembre de 2008, en su artículo 1º, parágrafo tercero, el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ONAC es la única fuente oficial de información sobre acreditación en Colombia:

El Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, ONAC, en adelante es la única fuente oficial de información sobre acreditación en Colombia. En consecuencia, corresponde a este mantener actualizada y a disposición del público la información correspondiente a los organismos acreditados en Colombia. (Destacado por la Sala)

El mencionado organismo, al responder un requerimiento del Despacho del Magistrado Sustanciador, por medio de Oficio DT-14-1287-2014-05-13 de 13 de mayo de 2014, señaló que () en Colombia no tenemos laboratorios acreditados para calibrar medidores en materia de alcantarillado, sólo existen laboratorios acreditados para la calibración de medidores de agua potable., por lo que es claro que la estructura de medición instalada por la sociedad INDEGA S.A. no cuenta con la acreditación que exige la ley y, en consecuencia, no es posible facturar el consumo del servicio de alcantarillado con base en el aforo de los vertimientos de aguas residuales.

En ese orden de ideas, la Sala considera que  la orden impartida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el acto acusado, consistente en la reliquidación con base en la diferencia de lecturas que registra el medidor de alcantarillado de INDEGA S.A., fue emitida por fuera de la órbita de su competencia, dado que avaló el medidor instalado por la sociedad, pese a que esta es una facultad de la ONAC de conformidad con el Decreto 4738 de 2008 y sus disposiciones modificatorias, y teniendo en cuenta que de conformidad con el acervo probatorio no se puede establecer que los laboratorios de calibración cuenten con la respectiva acreditación en materia de alcantarillado, la decisión del ente de la Superintendencia vulneró el derecho tanto de la empresa como del usuario a que el consumo sea medido empleando instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles.

Adicional a lo anterior, llama la atención de la Sala que la propia Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución SSPD- 20098140017105 del 16 de febrero de 2009, negó a un usuario la posibilidad de que el servicio de alcantarillado fuese medida con base en los vertimientos y no en el consumo de agua, en contraste con la postura que tuvo respecto de la sociedad INDEGA S.A.

La Superintendencia fundamentó la decisión aludida, de la siguiente manera (Fl. 121 reverso):

En otras palabras en el marco regulatorio de la resolución CRA 287 de 2004, el servicio de Alcantarillado se factura utilizando como parámetro para el cálculo los consumos del servicio de acueducto y no los metros cúbicos vertidos a la red de alcantarillado.(Destacado por la Sala).

En esas condiciones, la Sala declarará la nulidad del acto demandado por ser contrario a derecho.

Restablecimiento del derecho

La pretensión segunda, en la que se solicita que se declare igualmente el restablecimiento del derecho a favor de la EAAB E.S.P., en el sentido de hacer efectivo el cobro de todas y cada una de las facturas por concepto de servicio de alcantarillado se han facturado a INDEGA S.A. y que fueron modificadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución Demandada (sic)., no está llamada a prosperar, como quiera que no es competencia de esta Sala pronunciarse acerca de facturas que no guarden relación con el asunto que aquí se decide.

Frente a la tercera pretensión, en la que se solicita que se declare igualmente el restablecimiento del derecho a favor de la EAAB E.S.P., en el sentido de permitir el cobro completo y efectivo de las sumas cobradas mediante las facturas correspondientes a las cuentas contrato objeto de esta resolución., la Sala accederá a la misma y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que permita a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. hacer efectivo el cobro de las facturas objeto de la presente litis.

No se accederá a lo solicitado en la pretensión cuarta de la demanda, en el sentido de que se declare que el procedimiento establecido por la SSPD de cobro de vertimientos separados del cobro de la tarifa de acueducto corresponde a una actividad no regulada y por ende contraria a la ley, y que en tal virtud se debe continuar con el cobro del servicio de la forma como lo tiene establecido la EAAB E.S.P., toda vez que tal pronunciamiento no corresponde al objeto de la presente controversia.

Condena en costas

Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del C.P.C.:

Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil..

El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil dispone en su numeral 1, que: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto..

Por lo anterior, se ordenará condenar en costas y adelantar el trámite correspondiente, por Secretaría, en armonía con los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución SSPD 20128140182975 de 4 de octubre de 2012, Por la cual se decide un Recurso de Apelación, expedida por el Director Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS que permita el cobro completo de los valores fijados en las facturas 26346700516 y 3338915212, correspondientes a las cuentas contrato 11331695 y 10203123, respectivamente, por el consumo facturado en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2011 y el 28 de octubre de 2011; NIÉGANSE las demás pretensiones frente al restablecimiento del derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO. CONDÉNASE en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por Secretaría liquídense las mismas de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A.

CUARTO. Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar.

QUINTO. En firme esta providencia archívese el expediente y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala realizada en la fecha.

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

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Propiedades
ltima modificacin:3/10/2014 09:10:09 AM
Servicios Pblicos: - Alcantarillado
Publicado:3/10/2014 09:09:00 AM
 
Problema Jurdico:
Cobro por consumo de alcantarillado ? Derecho de la empresa prestadora del servicio y de los usuarios a que el consumo sea medido - Garanta de idoneidad de los instrumentos de medicin de vertimientos al sistema de alcantarillado.
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