Concepto SSPD 421 de 2008
  
 

CONCEPTO 421 DE 2008

(agosto 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS P�BLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20081300622481

Fecha: 26-08-2008

Bogot�, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-421

Doctor

NAPOLE�N HERN�NDEZ PALACIOS

Subdirector de Fiscalizaci�n Tributaria

DIRECCI�N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES � DIAN

Carrera 7 No. 6 � 54 Piso 13

Bogot�

Ref. Su solicitud de concepto(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si las empresas comercializadoras de Energ�a El�ctrica y Gas pueden comercializar energ�a el�ctrica y gas a trav�s de una forma diferente al contrato de suministro seg�n los t�rminos del articulo 42 y 43 de la Ley 143 de 1994 y efectos de dicha pr�ctica.

Sea lo primero se�alar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jur�dica de la Superintendencia de Servicios P�blicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petici�n en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el art�culo 25 del C�digo Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la soluci�n directa de problemas espec�ficos, ni el an�lisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene car�cter obligatorio ni vinculante.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, procederemos a pronunciarnos sobre los temas jur�dicos objeto de su consulta, de la siguiente manera:

Los art�culos 42 y 43 de la Ley 143 de 1994, que nos permitimos citar, se encuentran en el Cap�tulo IX de dicha Ley, que se titula �Del r�gimen econ�mico y tarifario para las ventas de electricidad� y que, por tal raz�n, s�lo son aplicables frente al sector de energ�a el�ctrica.

El art�culo 42 de la Ley 143 de 1994 se�ala, en su primera parte, que se garantiza la libre negociaci�n de los contratos en materia de transacciones de electricidad, entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aqu�llas y �stas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercializaci�n de electricidad y los usuarios no regulados.

En su segunda parte, la norma realiza una precisi�n para las compras de electricidad por parte de las empresas distribuidoras, se�alando que las mismas deben realizarse mediante la suscripci�n de contratos de suministro. Dichos contratos no se encuentran reglamentados por la Ley 143 de 1994, raz�n por la cual, para efectos de su celebraci�n, requisitos y desarrollo, habr� que remitirse a las normas civiles y comerciales sobre la materia.

Se colige que la segunda parte del citado articulo hace referencia, de forma exclusiva, a los contratos celebrados por las empresas distribuidoras, citadas y definidas por la Resoluci�n 070 de 1998 como las que realizan la actividad de transportar energ�a el�ctrica a trav�s de un conjunto de l�neas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV.

De lo anterior, que la segunda parte de la citada norma, no tiene implicaciones sobre la actividad de comercializaci�n, cuyas reglas contractuales fueron se�aladas por el legislador de forma clara en la primera parte de la referenciada norma.

Ahora bien, como usted consulta por las modalidades contractuales de la comercializaci�n de gas y energ�a el�ctrica, nos permitiremos de forma breve explicarle la regulaci�n especifica de cada sector, que nos llevar� a concluir que hay libertad contractual conforme lo establece el p�rrafo primero del articulo 42 de la Ley 143 de 1994.

Es de anotar que los efectos de las modalidades contractuales usadas por los comercializadores de energ�a el�ctrica y gas, depender�n de lo que libremente acuerden las partes, de acuerdo a los lineamientos que se establezcan en el correspondiente contrato.

As� mismo y de acuerdo con la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios P�blicos Domiciliarios tiene como funci�n principal la de ejercer el control, inspecci�n y vigilancia sobre las empresas prestadoras de servicios p�blicos Domiciliarios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales no se encuentran las de vigilar los actos o contratos celebrados por estas, ni la de dar vistos buenos acerca de los mismos.

1) COMERCIALIZACI�N EN ENERG�A EL�CTRICA

De conformidad con lo dispuesto en el art�culo 14.25 de la Ley 142 de 1994, la comercializaci�n es una actividad complementaria del servicio publico domiciliario de energ�a el�ctrica. La Ley 143 en el art�culo 11 define la actividad de comercializaci�n como la compra y venta de energ�a el�ctrica a los usuarios finales regulados o no regulados. Sin embargo, a la citada definici�n hay que agregarle la compra y venta que se realiza en el mercado mayorista de energ�a el�ctrica.

De acuerdo con el art�culo 11 de la Ley 143 de 1994 y el art�culo 1 de la Resoluci�n CREG 024 de 1995, se deducen tres (3) formas de comercializaci�n: (i) comercializaci�n en el mercado de energ�a mayorista - MEM, (ii) comercializaci�n a usuarios regulados y (iii) comercializaci�n a usuarios no regulados.

- Comercializaci�n en el mercado mayorista

La comercializaci�n en el mercado mayorista se realiza mediante la compra y venta de grandes bloques de energ�a el�ctrica entre generadores y comercializadores.

Los comercializadores que atienden usuarios finales conectados al Sistema Interconectado Nacional, est�n obligados a realizar las transacciones de compra de la energ�a que requieran en el Mercado Mayorista de Electricidad, tal y como lo estipula la resoluci�n CREG 053 de 1994.

Las compras entre agentes generadores y entre agentes comercializadores no est�n reguladas, por tanto las condiciones y el precio son pactados libremente. ( Art. 42 Ley 143 de 1994), y las partes pueden acudir, con libertad, a cualquier figura contractual t�pica o at�pica para su celebraci�n. Sin embargo, dichos contratos deben registrarse ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC)(2) y para que estos contratos puedan liquidarse en la bolsa de energ�a deben contener: la identidad de las partes contratantes, reglas o procedimientos claros para determinar hora a hora, durante la duraci�n del contrato, las cantidades de energ�a a asignar bajo el contrato y el respectivo precio, en forma consistente con los procedimientos de liquidaci�n establecidos en la Resoluci�n CREG 024 de 1999.

- Comercializaci�n con usuarios no regulados

Las compras de energ�a efectuadas por comercializadores con destino a usuarios no regulados con suscripci�n de contratos bilaterales, no est�n reguladas, por tanto las condiciones y el precio son pactados libremente, seg�n el art�culo 42 de la Ley 143 de 1994.

Las normas vigentes m�s relevantes sobre Usuarios No Regulados, est�n contenidas en la Resoluci�n CREG 199 de 1997.

- Comercializaci�n con usuarios regulados

La comercializaci�n de energ�a el�ctrica con usuarios regulados, est� sujeta a la suscripci�n de un contrato de condiciones uniformes y el r�gimen tarifar�o es el establecido por la CREG mediante una F�rmula Tarifar�a General. (Resoluciones CREG-031 y CREG-079 de 1997)

Es necesario resaltar, que la Ley 143 de 1994, no menciona nada sobre el tipo de negocio jur�dico entre el comercializador y el usuario regulado, de lo anterior que sea necesario acudir a la norma general, es decir, la Ley 142 de 1994, que en sus art�culos 128 y siguientes regula el contrato de servicios p�blicos domiciliarios.

De igual forma, en materia de compras de energ�a efectuadas por comercializadores con destino a usuarios regulados, por contratos bilaterales, �stas deber�n ajustarse a las disposiciones establecidas en la Resoluci�n CREG 020 de 1996.

2) COMERCIALIZACI�N EN GAS COMBUSTIBLE

En materia de gas combustible, existe comercializaci�n desde la producci�n a grandes consumidores, y comercializaci�n a peque�os consumidores.

- Comercializaci�n desde la producci�n: En la resoluci�n CREG 057 de 1996 en su articulo 12, se se�alaron las opciones contractuales a utilizar para la compra de gas combustible en el mercado mayorista as�:

ARTICULO 12. OPCIONES CONTRACTUALES. Con el fin de adecuar los contratos a las necesidades de los consumidores y a sus condiciones particulares, se ofrecer�n distintas modalidades contractuales, las cuales ser�n de conocimiento p�blico. Podr�n ofrecerse, entre otros, contratos firmes, contratos en pico o contratos interrumpibles, que incluyan o no prima de disponibilidad, o una combinaci�n de ellos. En suma, se permiten todas aquellas modalidades contractuales que no sean contrarias a la ley y la regulaci�n y a los principios de libre competencia. La Comisi�n publicar� a t�tulo informativo una gu�a para los usuarios. Se negociar�n de manera independiente los contratos de transporte y los de compraventa cuando se adquiera el combustible en un sitio distinto del nodo intermedio o de salida del sistema o subsistema de transporte y se admitir�n diferentes puntos de entrega, sin perjuicio de lo previsto en el cap�tulo IV de esta resoluci�n.

A su vez, la Resoluci�n CREG 023 de 2000 defini� otros dos tipos de contratos que se podr�an utilizar para efectos del suministro de gas natural, y que se constituyen en las modalidades de pague lo contratado (Take or Pay) y pague lo demandado (Take and Pay).

Ahora bien, en la Resoluci�n CREG 070 de 2007, mediante la cual se derogan las definiciones de Contrato en Pico, Contratos Firmes y Contratos Interrumpibles contenidas en el Art�culo 1 de la Resoluci�n CREG 057 de 1996, las definiciones de Contrato Pague lo Demandado o "Take and Pay" y Demanda Identificada contenidas en el Art�culo 1 de la Resoluci�n CREG 023 de 2000, se se�al� que en materia de compra de gas natural podr�n usarse las siguientes modalidades contractuales: pague lo contratado, opci�n de compra de gas, servicio de suministro firme o que garantiza firmeza y servicio de suministro interrumpible o que no garantiza firmeza.

De igual forma, la resoluci�n citada se�al� lo siguiente:

ART�CULO 5. LIBERTAD CONTRACTUAL. Salvo los comercializadores que atiendan usuarios regulados, ser� posible suscribir contratos de suministro en t�rminos diferentes a los establecidos en la presente Resoluci�n. Ser� un derecho del comprador, acogerse al procedimiento establecido en el Art�culo 4 de la presente Resoluci�n, el cual deber� ser manifestado expl�citamente en la solicitud de suministro que el comprador presente al vendedor.

- Comercializaci�n a usuarios no regulados:

De acuerdo con la Resoluci�n CREG 057 de 1996, que corresponde al marco regulatorio para el servicio p�blico de gas combustible por red y para sus actividades complementarias, los grandes consumidores tienen libertad de negociaci�n en los siguientes t�rminos:

ARTICULO 11. LIBERTAD DE NEGOCIACI�N PARA GRANDES CONSUMIDORES. Los grandes consumidores de gas natural podr�n negociar libremente sus contratos y precios de suministro y transporte con un productor, un comercializador, un transportador o un distribuidor, pagando los correspondientes cargos al due�o de las redes, si fuere el caso.

Los precios de transporte, distribuci�n y venta ser�n negociables, pero no superiores a los precios m�ximos establecidos en esta resoluci�n, salvo cuando, mediante resoluci�n, se haya determinado que el precio de comercializaci�n a grandes consumidores sea libre.

- Comercializaci�n a usuarios regulados:

La comercializaci�n de gas natural a usuarios regulados tiene una restricci�n de conformidad con el art�culo 2o y 3o del Decreto 3429 de 2003 la comercializaci�n de gas natural por red a usuarios regulados solo puede ser desarrollada por distribuidores de gas natural, hasta tanto la Comisi�n de Regulaci�n de Energ�a y Gas considere que existen condiciones de competencia.

De acuerdo con la Resoluci�n CREG 108 de 1997, entre el comercializador distribuidor y el usuario regulado de gas combustible debe existir un contrato de servicios p�blicos en los t�rminos que se�ala dicha norma.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposici�n de la ciudadan�a un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente direcci�n: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ah� encontrar� normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios p�blicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jur�dica

1 Reparto 974 Radicado 2008-529-037209-2

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jur�dica

Revisado por: ANDR�S DAVID OSPINA RIA�O Asesor Oficina Asesora Jur�dica

TEMA: CONTRATOS DE COMERCIALIZACI�N DE ENERG�A EL�CTRICA Y GAS

2 Hoy esa funci�n es desarrollada por la empresa expertos en mercados (XM)

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ltima modificacin:13/09/2012 12:18:33 PM
Servicios Pblicos: - Gas natural
- Energia electrica
Publicado:26/08/2008 12:00:00 AM
 
Problema Jurdico:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si las empresas comercializadoras de Energa Elctrica y Gas pueden comercializar energa elctrica y gas a travs de una forma diferente al contrato de suministro segn los trminos del articulo 42 y 43 de la Ley 143 de 1994 y efectos de dicha prctica.
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