Concepto SSPD 258 de 2008
  
 

CONCEPTO 258 DE 2008

(mayo 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS P�BLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20081300355291

Fecha: 28-05-2008

Bogot�, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-258

HUMBERTO MIELES

Calle 15 No. 9-21

Barrio Santa Ana

Floridablanca - Santander

Ref. Su solicitud de concepto(1)

En atenci�n a su solicitud de concepto mediante la cual formula varios interrogantes sobre diversos temas, procedemos a dar respuesta en el orden por usted sugerido no sin antes precisar que las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del art�culo 25 del C�digo Contencioso Administrativo.

1. CONSTITUCI�N DE LA RESERVA A QUE HACE REFERENCIA EL PAR�GRAFO 2 DEL ART�CULO 17 DE LA LEY 142 DE 1994

Para dar respuesta a las inquietudes formuladas sobre este asunto, se hace necesario hacer claridad en los siguientes aspectos:

Primero: Las reservas o fondos patrimoniales representan recursos retenidos por la sociedad, tomados de sus utilidades o excedentes con el fin de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales, tal como lo dispone el art�culo 87 del Decreto 2649 de 1993(2) Por lo tanto, desde el punto de vista jur�dico existen reservas legales, estatutarias y ocasionales.

Segundo: Las reservas a que hacen referencia los art�culos 452 y 453 del C�digo de Comercio son reservas legales, estatutarias y ocasionales, mientras que las reservas a que hace referencia el par�grafo segundo del art�culo 17 de la Ley 142 de 1994, podr�an clasificarse dentro de las reservas llamadas legales, teniendo en cuenta que su constituci�n obedece a un mandato legal y a que tienen una destinaci�n espec�fica dada por la ley.

Tercero: La destinaci�n de la reserva a que hace referencia el par�grafo 2 del art�culo 17 de la Ley 142 de 1994, es diferente a la reserva legal a que hacen referencia los art�culos 452 y 453 del C�digo de Comercio: mientras las del C�digo de Comercio tienen como destino la posterior distribuci�n de utilidades entre los accionistas, las del par�grafo segundo del art�culo 17 de la Ley 142 de 1994 son para la rehabilitaci�n, expansi�n y reposici�n de los sistemas de las empresas.

As� las cosas, no puede hacerse un paralelo entre las disposiciones por usted indicadas, puesto que como se dej� claro tanto su clasificaci�n como destinaci�n son diferentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a dar respuesta a cada una de sus inquietudes:

1.1. De conformidad con lo establecido en los art�culos 452 y 453 del C�digo de Comercio y par�grafo 2 del art�culo 17 de la Ley 142 de 1994, cuantitativamente una empresa de servicios p�blicos oficial c�mo establece las reservas para rehabilitaci�n, exposici�n de los sistemas y quien lo determina? la asamblea general o la respectiva junta directiva?

El par�grafo segundo del art�culo 17 de la Ley 142 de 1994 no establece �cuantitativamente� c�mo se establecen las reservas ni se�ala la forma en que estas deben ser manejadas. En esa medida, debe entenderse que la determinaci�n de la cuant�a de la reserva, as� como el ordenamiento de la misma, le corresponden a la Asamblea General de Accionistas como ente supremo de direcci�n y administraci�n de la Sociedad.

1.2. La totalidad de las utilidades originadas por una ESP oficial deben destinarse a reservas para el mantenimiento y expansi�n de su sistema o solo ser� un porcentaje?

La Ley 142 de 1994 no se�ala el porcentaje de los recursos que deber�n retenerse para constituir las reservas destinadas a la rehabilitaci�n, expansi�n y reposici�n de los sistemas.

Sin embargo, se considera que dicha determinaci�n corresponde tomarla a la Asamblea General de Accionistas seg�n las necesidades que sobre dichos aspectos tenga la respectiva empresa. Frente a este punto, vale la pena se�alar que en el numeral 1 del art�culo 420 del C�digo de Comercio se establece que le corresponde a la Asamblea de Accionistas la determinaci�n de las reservas no legales. En este caso, si bien la reserva anotada es legal, al no estar determinada de manera expresa por la norma, se entiende que le corresponde a la Asamblea su determinaci�n.

1.3. Cu�les son los efectos legales en el evento en que una ESP oficial no constituya reservas para el mantenimiento y expansi�n de su sistema?

Al ser una obligaci�n legal para las empresas oficiales de servicios p�blicos la constituci�n de reservas para rehabilitaci�n, expansi�n y reposici�n de los sistemas, si se incurre en el incumplimiento de la norma la Superintendencia de Servicios P�blicos podr� abrir una investigaci�n en contra del prestador y si se demuestra el hecho, podr� hacerse acreedor de una sanci�n de conformidad con lo dispuesto en el numeral primero del art�culo 79 de la Ley 142 de 1994 que se�ala como funci�n de esta Entidad �vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que est�n sujetos quienes presten servicios p�blicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta funci�n no sea competencia de otra autoridad�.

1.4. Si una ESP oficial destina todas sus utilidades a reservas, ellas hacen parte de su patrimonio contable y fiscal?

Teniendo en cuenta que las reservas son provisiones que se crean con utilidades de la empresa que no son distribuidas a los socios, sino que son retenidas por esta para el cumplimiento de un fin determinado, se tiene que el valor de la reserva debe figurar en el patrimonio hasta tanto se cumpla con el objetivo para el cual fue creada.

1.5. Si una ESP oficial no reporta dividendos a sus socios no es responsable de cancelar el impuesto de renta y complementarios?

Dentro de las funciones asignadas a la Superintendencia de Servicios P�blicos contenidas en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, no se encuentra la de establecer quienes se encuentran exentos del pago del impuesto de renta y complementarios porque esta funci�n se encuentra atribuida a la Direcci�n de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Por lo anterior, se dar� traslado de su consulta a la citada Entidad para que sea �sta quien resuelva su inquietud.

1.6. Tampoco cancelar�a la ESP oficial el impuesto de renta y complementarios sobre la base de la renta presuntiva seg�n el numeral 2 del art�culo 11 de la Ley 1111 de 2006?

Dentro de las funciones a cargo de esta Superintendencia establecidas en el art�culo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, no se encuentra asignada la de conceptuar sobre que base deben cancelar el impuesto de renta y complementarios las empresas prestadoras de servicios p�blicos oficiales. En esa medida, al igual que el punto anterior, su inquietud ser� trasladada a la DIAN para lo de su competencia.

2. NATURALEZA DE LAS ACCIONES QUE CONFORMAN EL CAPITAL SOCIAL DE UNA E.S.P.

La inquietud por usted formulada sobre este asunto es la siguiente: �Las acciones-aportes o derechos-que conforman el capital social de una ESP oficial-patrimonio-son un bien fiscal propiedad de sus socios que son entidades p�blicas? Ello en concordancia a lo dispuesto por el art�culo 27 numeral 4 de la Ley 142 de 1994 o pertenecen a la ESP oficial?�.

El art�culo 27.4 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

27.4. En las empresas de servicios p�blicos con aportes oficiales son bienes de la Naci�n, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicar� la vigilancia de la Controlar�a General de la Rep�blica, y de las contralor�as departamentales y municipales, mientras las empresas no hagan uso de la autorizaci�n que se concede en el inciso siguiente(3) Subrayado Declarado Inexequible Sentencia Corte Constitucional 374 de 1995.

El control podr� ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso p�blico de m�ritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, seg�n se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales�.

De la norma anterior se desprende con claridad que los aportes de capital realizados en una empresa prestadora de servicios p�blicos de car�cter oficial, son de propiedad de cada uno de los socios oficiales de la empresa y no de �sta.

3. EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ENERG�A QUE REALIZAN ACTIVIDADES DE COMERCIALIZACI�N DE ENERG�A EL�CTRICA

Frente a la inquietud planteada, nos permitimos anexar a la presente, documento en donde se relacionan las empresas distribuidoras de energ�a el�ctrica que desarrollan de manera paralela actividades de comercializaci�n.

4. ESTAMPILLA PRO-ELECTRIFICACI�N RURAL

Las preguntas relacionadas con el tema de la referencia son las siguientes:

4.1. Los bienes adquiridos con los dineros de la estampilla proelectrificaci�n rural son bienes fiscales? Si tienen categor�a de bienes fiscales pertenecen a los departamentos que recaudar�n los dineros?

Dentro de las funciones asignadas a la Superintendencia de Servicios P�blicos contenidas en el art�culo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, no se encuentra la de determinar la propiedad de los bienes que se adquieren como producto de la emisi�n de estampillas porque esta funci�n se encuentra atribuida al Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico.

Por lo anterior se dar� traslado de su consulta a la citada Entidad para que sea �sta quien resuelva su inquietud.

4.2. Las ESP que recibieron dineros originados de la estampilla proelectrificaci�n rural como deben registrarlos en su base contable?

Aunque en su consulta usted indica que �La Ley 1059 de 2006, establece la destinaci�n de los recursos originados por el recaudo de la estampilla proelectrificaci�n rural. Pues bien, con dichos dineros que los departamentos recaudan ellos se trasladan a las respectivas ESP regionales para que ellas ejecuten actividades de expansi�n y mantenimiento del sistema el�ctrico rural� no especifica de que forma esos dineros fueron transferidos por el municipio o departamento a la empresa, ni aporta copia del documento que lo se�ale por lo que se hace imposible darle respuesta a su inquietud.

No obstante lo anterior, nos permitimos indicarle que el par�grafo primero del art�culo segundo de la Resoluci�n Org�nica 05472 de 18 de marzo de 2003, proferida por la Contralor�a General de la Rep�blica �Por la cual se reglamenta la Rendici�n de la Cuenta, su Revisi�n y se unifica la Informaci�n que deben presentar las Empresas de Servicios P�blicos Domiciliarios sujetos de control de la Contralor�a General de la Rep�blica y las del Orden Territorial para la conformaci�n de las Estad�sticas Fiscales� establece lo siguiente:

�Par�grafo Primero.- Enti�ndase por participaci�n, la entrega de bienes, dineros, u otros recursos que el Estado realiza para integrar el capital social de una empresa, convirti�ndose al efecto en socio de la misma; y por aportes oficiales, la entrega de bienes, dineros u otros recursos estatales para la ejecuci�n de proyectos espec�ficos de una empresa, previa a la suscripci�n del respectivo contrato, y que por lo mismo no entran a formar parte del capital social, sean �stos realizados por la Naci�n, las entidades territoriales y/o sus entidades descentralizadas�.

Por lo anterior, y aunque se reitera que al desconocerse la forma en que los dineros ingresan a la empresa es imposible darle respuesta a su inquietud, en el supuesto de haberse celebrado un contrato entre el departamento o municipio y una empresa prestadora de servicios p�blicos para el traslado de recursos del ente estatal a la empresa, esos recursos tendr�an la categor�a de aportes oficiales.

4.3. Los dineros recaudados por la estampilla proelectrificaci�n rural pertenecen a las ESP?

Los dineros recaudados por la estampilla proelectrificaci�n rural no pertenecen a las empresas, son dineros del patrimonio p�blico que tienen una destinaci�n espec�fica y es la financiaci�n exclusiva de la electrificaci�n rural.

5. INCIDENCIA JUR�DICA DE LA LEY 142 DE 1994 SOBRE LAS LEYES 689 DE 2001, 143 DE 1994 Y 1151 DE 2007

La inquietud por usted formulada relativa a este tema es la siguiente: �Cual es la incidencia jur�dica de la Ley 142 de 1994 sobre las Leyes 689 de 2001, 143 de 1994 y 1151 de 2007?

Tal como lo establece el art�culo 186 de la Ley 142 de 1994, la Ley de servicios p�blicos reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios p�blicos definidos en la misma; deroga las leyes que le sean contrarias; prevalece y sirve para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios p�blicos a los que ella se refiere; en caso de conflicto con otras leyes sobre servicios p�blicos domiciliarios es esta ley la que se prefiere y para efectos de excepciones o derogaciones solo se considera contrariada por normas posteriores sobre la materia cuando �stas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepci�n, modificaci�n o derogatoria.

Sobre las Leyes 689 de 2001, 143 de 1994 y 1151 de 2007 la Ley 142 de 1994 no tiene ninguna incidencia jur�dica, por cuanto las citadas disposiciones lo que hacen es modificarla, adicionarla o complementarla sobre algunos aspectos especiales.

En esa medida, tanto la Ley 142 de 1994, como las dem�s normas a las que usted hace referencia y las dem�s que regulen la prestaci�n de servicios p�blicos domiciliarios que se encuentren actualmente vigentes, deben leerse de manera arm�nica como un solo cuerpo regulador frente a la prestaci�n de servicios p�blicos domiciliarios.

6. ARTICULO 143 LEY 1151 DE 2007

6.1. Seg�n lo establecido en el art�culo 143 de la Ley 1151 de 2007, los aportes de una entidad p�blica a una ESP oficial o mixta no se pueden remunerar?

De conformidad con lo establecido en el art�culo 43 de la Ley 1151 de 2007 que modific� el art�culo 87.9 de la Ley 142 de 1993, los aportes en bienes o derechos que pueden realizar las entidades p�blicas a las empresas de servicios p�blicos domiciliarios no se remunerar�n. Lo anterior, por cuanto la norma en cita se�ala textualmente: �siempre y cuando su valor no se incluya en el c�lculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios�.

6.2.. Al ratificarse la no remuneraci�n de ellos como se valorizan?

Revisadas las funciones de la Superintendencia de Servicios P�blicos contenidas en el art�culo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, no se encuentra la de determinar como es la forma de valorizaci�n de los aportes que realizan las entidades p�blicas a las empresas prestadoras de servicios p�blicos en virtud de la facultad concedida por el art�culo 143 de la Ley 1151 de 2007.

No obstante lo anterior, de la lectura de la norma se puede intuir que la finalidad del legislador fue el cumplimiento de fines constitucionales que propenden por asegurar la prestaci�n eficiente de servicios p�blicos a todos los habitantes de territorio nacional, as� como la consecuci�n del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida que son prop�sitos que se consolidan con el adecuado y universal acceso a los servicios p�blicos domiciliarios y no la valorizaci�n de los bienes que aportaran las entidades.

6.3. La entidad p�blica que efect�a aportes o derechos a una ESP oficial o mixta por lo dispuesto en el art�culo 143 de la Ley 1151 de 2007 no debe recibir utilidades financieras sobre ellos?

De acuerdo a lo indicado en el numeral 87.9 del art�culo 87 de la Ley 142 de 1993, modificado por art�culo 143 de la Ley 1151 de 2007, las entidades p�blicas que aportan bienes o derechos a las empresas de servicios p�blicos domiciliarios no reciben utilidades financieras sobre sus aportes.

6.4. Seg�n lo dispuesto en el �ltimo p�rrafo del art�culo 143 de la Ley 1151 de 2007, las ESP oficiales o mixtas participar�an como socios de las utilidades financieras solo cuando ocurra la enajenaci�n o capitalizaci�n?

El �ltimo p�rrafo del art�culo 87.9 de la Ley 142 de 1993, modificado por el art�culo 143 de la Ley 1157 de 2007, establece que cuando se realice enajenaci�n o capitalizaci�n de los bienes o derechos aportados por las entidades p�blicas a las empresas de servicios p�blicos, el valor aportado s� se incluir� en el c�lculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios. Es decir, estos no ser�n aportes bajo condici�n y por lo tanto s� recibir�n los dividendos que puedan llegar a corresponderles.

7. GRAN PRODUCTOR SERVICIO P�BLICO DE ASEO

Frente a este tema se formulan las siguientes inquietudes:

7.1. Cu�ndo se denomina a un usuario del servicio de aseo gran productor de aseo?

Seg�n la definici�n contenida en el art�culo primero del Decreto 1713 de 2002, los grandes generadores o productores de aseo son los usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolecci�n residuos s�lidos un volumen superior a un metro c�bico mensual.

7.2. Un gran productor de aseo puede convenir con la respectiva ESP una tarifa preferencial para disposici�n final diferente a los dem�s usuarios de dicha ESP?

El art�culo 30 de la Resoluci�n CRA 351 de 2005 �Por la cual se establecen los reg�menes de regulaci�n tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio p�blico de aseo y la metodolog�a que deben utilizar para el c�lculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones� establece lo siguiente:

ART�CULO 30. GRANDES PRODUCTORES. Los grandes productores a los que se refiere el art�culo 1 del Decreto 1713 de 2002, o el que lo modifique, sustituya o adicione, ser�n clasificados en dos categor�as. La primera categor�a ser� para aquellos suscriptores no residenciales que generan y presentan, para la recolecci�n, residuos en un volumen superior o igual a un metro c�bico (1 m3/mes) y menor a seis metros c�bicos mensuales (6 m3/mes), o entre cero coma veinticinco toneladas m�tricas por mes (0,25 Toneladas/mes) y una y media toneladas m�tricas por mes (1,5 Toneladas/mes). La segunda categor�a corresponder� a aquellos suscriptores no residenciales que produzcan seis metros c�bicos mensuales (6 m3/mes) o m�s, o con un peso igual o superior a una y media toneladas m�tricas por mes (1,5 Toneladas/mes).

Todos los grandes productores que generen un volumen superior o igual a seis metros c�bicos mensuales (6 m3/mes) podr�n pactar libremente las tarifas correspondientes a la Recolecci�n y Transporte de residuos domiciliarios por debajo de la tarifa techo establecida por la CRA. Los acuerdos con los prestadores incluir�n la medici�n de los residuos objeto del servicio. Las tarifas correspondientes a Tramo Excedente y a Disposici�n Final, podr�n ser libremente pactadas por estos suscriptores cuando, en cada caso, la CRA establezca que efectivamente hay condiciones de competencia entre oferentes, situaci�n que ser� peri�dicamente evaluada por la misma CRA.

Todos los grandes suscriptores definidos en el presente art�culo deber�n ser aforados de acuerdo con la metodolog�a se�alada por la CRA.

PAR�GRAFO. Los multiusuarios que generan y presentan, para la recolecci�n, residuos en un volumen superior o igual a seis metros c�bicos mensuales (6 m3/mes) o con un peso igual o superior a una y media toneladas m�tricas por mes (1,5 Toneladas/mes) podr�n pactar libremente las tarifas correspondientes a la Recolecci�n y Transporte de residuos domiciliarios por debajo de la tarifa techo establecida por la CRA�.

As� las cosas, un gran productor de aseo es aquel que genera un volumen superior o igual a seis metros c�bicos mensuales (6 m3/mes), y que puede pactar libremente con el prestador la tarifa de disposici�n final siempre y cuando la CRA establezca que efectivamente hay condiciones de competencia entre oferentes.

7.3. Hoy cu�l es la tarifa por disposici�n final aprobada a la Empresa de aseo de Bucaramanga?

Respecto al costo de disposici�n final de la empresa de aseo de Bucaramanga, de acuerdo con el estudio de costos y tarifas remitido a esta Superintendencia por parte de la EMAB, para la aplicaci�n de las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005, el costo de disposici�n final es de $16.543.oo a pesos de junio 2004, el cual es $20.539 a pesos de noviembre de 2007.

El anterior reporte por parte de la empresa est� sujeto a la revisi�n en la segunda fase del control tarifario que realiza esta Entidad, y se esta a la espera del nuevo reporte de costos que debe realizar la empresa.

Por tal raz�n, el dato m�s reciente de esta empresa es a Noviembre de 2007 por valor de $20.539.oo para el CDT (Costo de Tratamiento y Disposici�n Final).

7.4. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del art�culo 87 de la Ley 142 de 1994, cu�les son las opciones tarifarias de una ESP que actualmente presta el servicio de aseo domiciliario a sus usuarios?

Las opciones tarifarias que pueden ofrecer las empresas de servicios p�blicos a los consumidores ser�n las establecidas por las comisiones de regulaci�n. No obstante lo anterior, en materia de aseo, se encuentra establecida la opci�n de multiusuarios que se encuentra consagrada en la Resoluci�n CRA 233 de 2002.

8. CONTRIBUCI�N DE SOLIDARIDAD

La inquietud por usted formulada sobre este tema es la siguiente: �el aporte solidario y/o contribuci�n de solidaridad que cancelan los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, as� como los usuarios comerciales e industriales es un impuesto de car�cter impositivo, las ESP que lo recaudan puede clasificarlo para efectos impositivos como ingresos brutos propios?

Aunque no existe disposici�n legal que lo consagre, la contribuci�n de solidaridad que pagan los usuarios de inmuebles residenciales de estratos 5 y 6, as� como los usuarios industriales y comerciales es un impuesto de car�cter obligatorio.

Al respecto ha dicho el Consejo de Estado(4)

�(...) La Sala en diversas ocasiones, como en el concepto No. 1202 del 18 de junio de 1999, ha analizado la llamada contribuci�n de solidaridad, que deben pagar los usuarios de algunos servicios p�blicos domiciliarios, como la energ�a el�ctrica, de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial, para subsidiar el consumo de los estratos 1,2 y 3.

Esta contribuci�n que es denominada � factor � por la ley 142 de 1994, � factores o aportes � por la ley 143 de 1994 y � sobretasa o contribuci�n especial � por la ley 223 de 1995, es en realidad, un impuesto de car�cter nacional con una destinaci�n espec�fica, como lo calific� la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998.

Al determinar los elementos de este gravamen, la Corte se�al� que la base gravable la constituye el valor del consumo que est� obligado a sufragar el usuario.

En cuanto al monto del impuesto, inicialmente el numeral 1 del art�culo 89 de la ley 142 de 1994 determin� que �el factor aludido nunca podr� ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podr�n incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario�.(...)

El Consejo de Estado, por medio de su Secci�n Cuarta, declar� la nulidad de la mencionada resoluci�n, en sentencia del 5 de mayo de 2000, con los argumentos fundamentales de que se estaba cambiando mediante una resoluci�n de la Comisi�n de Regulaci�n de Energ�a y Gas � CREG- la base gravable de un impuesto, como es la llamada contribuci�n de solidaridad, fijada por la ley, y que corresponde siempre al legislador la determinaci�n de la base gravable de los impuestos, en forma exclusiva, de manera que no puede delegar esta facultad al Presidente de la Rep�blica, ni siquiera por la v�a de las facultades extraordinarias del art�culo 150-10 de la Constituci�n, y por tanto, mucho menos puede una unidad administrativa especial como la Comisi�n de Regulaci�n de Energ�a y Gas, entrar a ejercer tal atribuci�n�.

La Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998, M.P. Jorge Arango Mej�a, sobre el tema del pago de la contribuci�n consider�:�(...)

Se afirma que este sobrecosto en los servicios p�blicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

- Su imposici�n no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (art�culo 150, numeral 12), y en aplicaci�n del principio de solidaridad que exige la Constituci�n en materia de servicios p�blicos, como de los principios de justicia y equidad (art�culo 95, numeral 9 y 338 de la Constituci�n), decidi� gravar a un sector de la poblaci�n que, por sus caracter�sticas socio econ�micas podr�a soportar esta carga.

- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribuci�n alguna. Raz�n por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribuci�n del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opci�n de no pago.

Los elementos de este gravamen, se pueden identificar as�:

- Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

- Las empresas que prestan el servicio p�blico son los agentes recaudadores.

- El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios p�blicos que prestan las empresas correspondientes.

- La base gravable la constituye el valor del consumo que est� obligado a sufragar el usuario.

- El monto del impuesto, si bien no est� determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podr� ser mayor al 20% del valor del servicio prestado...�.

Conforme a lo anterior, las empresas de servicios p�blicos que prestan el servicio de energ�a el�ctrica son sujetos pasivos de la contribuci�n de solidaridad, toda vez que cumplen los requisitos antes mencionados, y adem�s no fueron exentas por el legislador del pago de dicho impuesto�.

Y el 6 de diciembre de 2005, el Viceministro de Minas y Energ�a expidi� la Circular No. 18078, dirigida a todas las empresas comercializadoras de energ�a el�ctrica con el fin de precisar el cobro de la contribuci�n de solidaridad a los usuarios se�alados en la Ley 142 de 1994 y en la misma indic� entre otros aspectos los siguientes:�(...)

1. La contribuci�n de solidaridad es un impuesto de car�cter nacional con destinaci�n espec�fica para cubrir subsidios y es obligatorio su pago por parte de los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, y por parte de las empresas prestadoras del servicio facturarla y recaudarla.(...)�.

Finalmente, dentro de las funciones asignadas a la Superintendencia de servicios P�blicos contenidas en el art�culo 79 de la Ley 142 de 1994, no se encuentra la de determinar la clasificaci�n de los dineros recaudados por las empresas prestadoras de servicios p�blicos.

9. NATURALEZA DE LA EMPRESA P�BLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER

9.1. La Empresa de Servicios P�blicos de Alcantarillado de Santander es una ESP oficial. De acuerdo con el registro del Sistema �nico de Informaci�n, EMPAS es una ESP oficial de car�cter nacional,departamental o municipal?

Seg�n la informaci�n suministrada por la empresa al Registro �nico de Prestadores de Servicios P�blicos � RUPS �, la Empresa P�blica de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. es una empresa oficial del orden nacional.

9.2. Si es de car�cter nacional el presidente de su junta directiva ser� un representante del Ministerio de Hacienda como lo dispone el art�culo 24 de la Ley 819 de 2003?

Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia contenidas en el art�culo 79 de la Ley 142 de 1994 no se encuentra la de pronunciarse acerca de la composici�n y representaci�n de las juntas directivas de las empresas de servicios p�blicos.

No obstante lo anterior, se aclara que el art�culo 24 de la Ley 819 de 2003 no establece que el presidente de la junta directiva de una empresa de servicios p�blicos en la que la Naci�n tenga participaci�n accionaria deba ser un representante del Ministerio de Hacienda.

Lo que se�ala la citada disposici�n, que fue reglamentada por el Decreto 2968 del 20 de octubre de 2003, es que en las asambleas y juntas directivas de las empresas de servicios p�blicos en las cuales la Naci�n tenga participaci�n accionaria, los intereses de la Naci�n ser�n representados por funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y que estos funcionarios deber�n rendir informes sobre las decisiones en las que hubieran participado cuando le sean solicitados por el Ministro.

10. CREACI�N DE ESP OFICIALES

10.1. Las ESP oficiales solo pueden ser ordenadas su creaci�n por una ley si es de car�cter nacional, una ordenanza si es de car�cter departamental o un acuerdo si es de car�cter municipal?

El art�culo 69 de la Ley 489 de 1998 establece:

CREACI�N DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorizaci�n, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deber� acompa�arse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios se�alados en el art�culo 209 de la Constituci�n Pol�tica�.

Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1190 de 2000 se�al�:

�La Corte, siguiendo el texto constitucional debe reiterar que corresponde a la ley determinar la estructura de la administraci�n y la creaci�n y autorizaci�n de empresas industriales y comerciales del Estado (C.P., art. 150-7); igualmente, al legislador compete establecer el r�gimen de las entidades descentralizadas (art. 210 ib�dem) categor�a constitucional a la cual pertenecen, conforme a la ley, las empresas industriales y comerciales del Estado (Ley 489 de 1998, art. 68)�.

As� las cosas, las empresas oficiales solo pueden ser ordenadas frente a su creaci�n por una ley si es de car�cter nacional, una ordenanza si es de car�cter departamental, o un acuerdo si es de car�cter municipal.

10.2. Siempre el presidente de su junta directiva ser� el representante legal de la respectiva entidad territorial con la excepci�n cuando es de car�cter nacional, el cual su presidente ser� un representante del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico?�

Los alcaldes y gobernadores de conformidad con lo dispuesto en la Ley 821 de 2003 que modific� el art�culo 49 de la Ley 617 de 2000 y el numeral 44.3 del art�culo 44 de la Ley 142 de 1994, pueden participar en las juntas directivas de las empresas oficiales pero no ser�n siempre los presidentes de las mismas.

De acuerdo a lo establecido en el art�culo 68 de la Ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas se�aladas en la Constituci�n Pol�tica, en la Ley 489 �en las leyes que las creen y determinen su estructura org�nica y a sus estatutos internos�.

En cuanto a si el presidente de la junta directiva de una empresa de car�cter oficial nacional debe ser un representante del Ministerio de Hacienda, se reitera que el art�culo 24 de la Ley 819 de 2003 establece que en las asambleas y juntas directivas de las empresas de servicios p�blicos en las cuales la Naci�n tenga participaci�n accionaria, los intereses de la Naci�n ser�n representados por funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y que estos funcionarios deber�n rendir informes sobre las decisiones en las que hubieran participado cuando le sean solicitados por el Ministro.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposici�n de la ciudadan�a un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente direcci�n: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ah� encontrar� normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios p�blicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jur�dica

1 Reparto 641 Radicado 2008-840-005556-2

Preparado por: MAR�A EUGENIA SIERRA BOTERO, Asesora Oficina Asesora Jur�dica

Revisado por: Andr�s David Ospina Ria�o

Temas: CONSTITUCI�N DE LA RESERVA A QUE HACE REFERENCIA EL PAR�GRAFO 2 DEL ART�CULO 17 DE LA LEY 142 DE 1994 � Es diferente a la reserva legal establecida en el C�digo de Comercio

NATURALEZA DE LAS ACCIONES DE UNA E.S.P. OFICIAL � Los aportes oficiales son de propiedad de cada uno de los propietarios oficiales de la ESP y no de esta.

ESTAMPILLA PRO � ELECTRIFICACI�N RURAL � No es competencia de la SSPD pronunciarse sobre la naturaleza de los recursos recaudados por concepto de dicha estampilla. La regulaci�n no determina nada al respecto.

ART�CULO 143 DE LA LEY 1151 DE 2007 � De conformidad con lo dispuesto en el art�culo 89.7 los aportes de una entidad p�blica a una ESP oficial o mixta no se pueden remunerar.

LEY 142 DE 1994 � Debe leerse de manera arm�nica con las dem�s normas legales vigentes sobre servicios p�blicos domiciliarios.

GRAN PRODUCTOR DE ASEO � Es el definido en el Decreto 1713 de 2002.

CONTRIBUCI�N DE SOLIDARIDAD � Teniendo en cuenta su naturaleza puede definirse como un impuesto nacional de car�cter obligatorio.

CREACI�N DE ESP OFICIALES � Deben ser creadas mediante una Ley, una Ordenanza o un Acuerdo, seg�n sean nacionales, departamentales o municipales.

2 Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.

3 Subrayado Declarado Inexequible Sentencia Corte Constitucional 374 de 1995

4 Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: CESAR HOYOS SALAZAR, 25 de agosto de 2000, Radicaci�n No. 1292.

Acciones
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Propiedades
ltima modificacin:13/09/2012 12:20:26 PM
Servicios Pblicos: - Aseo
- General a los servicios publicos
Publicado:28/05/2008 12:00:00 AM
 
Problema Jurdico:
En atencin a su solicitud de concepto mediante la cual formula varios interrogantes sobre diversos temas, procedemos a dar respuesta en el orden por usted sugerido no sin antes precisar que las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo.
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