Concepto SSPD 145 de 2008
  
 

CONCEPTO 145 DE 2008

(abril 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS P�BLICOS DOMICILIARIOS

Bogot� D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-145

JOSE FERNANDO MORALES GARCIA

ALCALDIA DE BUGALAGRANDE

morafe1@hotmail.com

Carrera 6 No. 5 � 65

Bugalagrande, Valle

Ref.: Su solicitud de concepto(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si con la expedici�n de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 066 de 2008, se modific� el r�gimen especial de contrataci�n de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios p�blicos domiciliarios, y si no ha sido modificado, entonces informar en qu� casos deben hacer uso de las normas p�blicas de contrataci�n estatal.

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del art�culo 25 del C�digo Contencioso Administrativo.

Con relaci�n al r�gimen contractual aplicable a las empresas de servicios p�blicos oficiales, esta Oficina Asesora Jur�dica, a trav�s de concepto SSPD- OJ- 2006- 214, se manifest� en los siguientes t�rminos:

�R�GIMEN CONTRACTUAL.

Como lo ha se�alado esta Oficina Asesora Jur�dica en reiteradas oportunidades, de acuerdo a lo preceptuado en los art�culos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el r�gimen contractual que obliga a las empresas oficiales es un r�gimen de derecho privado, que en principio se rige por las normas del C�digo Civil y Comercial. Sin embargo, la citada Ley tambi�n prev� que las Comisiones de Regulaci�n respectivas, para la celebraci�n de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realizaci�n de licitaciones p�blicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la funci�n p�blica. 

Claramente, el art�culo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el art�culo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone:

�los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios p�blicos a los que se refiere esta ley no estar�n sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n p�blica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulaci�n podr�n hacer obligatoria la inclusi�n, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios p�blicos, de cl�usulas exorbitantes y podr�n facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios p�blicos domiciliarios, que se incluyan en los dem�s. Cuando la inclusi�n sea forzosa, todo lo relativo a tales cl�usulas se regir�, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cl�usulas y/o se ejerciten esas facultades estar�n sujetos al control de la jurisdicci�n contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulaci�n contar�n con quince (15) d�as para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios p�blicos domiciliarios sobre la inclusi�n de las cl�usulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este t�rmino operar� el silencio administrativo positivo.

PAR�GRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios p�blicos con el objeto de que estas �ltimas asuman la prestaci�n de uno o de varios servicios p�blicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestaci�n a otra que entre en causal de disoluci�n o liquidaci�n, se regir�n para todos sus efectos por el Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica, en todo caso la selecci�n siempre deber� realizarse previa licitaci�n p�blica, de conformidad con la Ley 80 de 1993�

Lo anterior indica que el r�gimen contractual de las empresas de servicios p�blicos oficiales, como es el caso de una empresa de servicios p�blicos constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado, es claramente un r�gimen de derecho privado (regido por los C�digos Civil y Comercial), sin que en principio se encuentren sujetas al Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica, a menos de que las Comisiones de Regulaci�n hagan obligatoria la inclusi�n de cl�usulas exorbitantes para ciertos contratos, o haya facultad, previa consulta expresa, de incluir dichas cl�usulas. En dicho evento, tendr�n aplicaci�n las disposiciones pertinentes de la ley 80 de 1993. De otra parte, los contratos celebrados entre los entes territoriales y las empresas de servicios p�blicos, cuyo objeto sea la prestaci�n de servicios p�blicos domiciliarios, se rigen por el Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica.

En cuanto a las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 al Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica (Ley 80 de 1993), la Oficina Asesora jur�dica ha se�alado:

�(�)en principio no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas Oficiales de Servicios P�blicos, ya que su r�gimen de contrataci�n, por lo establecido en el art�culo 31 de la Ley 142 de 1994, es de derecho privado. En este caso prevalece la norma de interpretaci�n jur�dica seg�n la cual la Ley especial prima sobre la Ley general.

No obstante lo anterior, merece una observaci�n especial lo dispuesto en el art�culo 13 de la Ley 1150 de 2007, en el cual se expresa lo siguiente:

ART�CULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACI�N DE LA ADMINISTRACI�N P�BLICA. Las entidades estatales que por disposici�n legal cuenten con un r�gimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contrataci�n de la Administraci�n P�blica, aplicar�n en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su r�gimen legal especial, los principios de la funci�n administrativa y de la gesti�n fiscal de que tratan los art�culos 209 y 267 de la Constituci�n Pol�tica, respectivamente seg�n sea el caso y estar�n sometidas al r�gimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contrataci�n estatal� (Subrayado fuera de texto)

Conforme lo dispone el art�culo citado, respecto de aquellas entidades estatales que tengan un r�gimen contractual excepcional al del Estatuto General de la Contrataci�n P�blica, estas deber�n observar los principios de la funci�n administrativa (Art. 209 C.P) y de la gesti�n fiscal (Art. 267 C.P), siendo esto aplicable a las Empresas Estatales prestadoras de servicios p�blicos.

Este mismo art�culo dispone que las entidades estatales con reg�menes excepcionales al del Estatuto General de la Contrataci�n P�blica de todas formas se sujetar�n al r�gimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el Estatuto de Contrataci�n Estatal. Esta disposici�n es compatible con lo dispuesto en el numeral 4 del Art�culo 44 de la misma Ley 142 de 1994, seg�n el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios p�blicos se aplicar�n las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente(2)�.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposici�n de la ciudadan�a un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente direcci�n: http://www.superservicios.gov.co/. Ah� encontrar� normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios p�blicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES �LVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jur�dica

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1 Radicado 2008529009814-2 Reparto 409

Preparado por: FERNANDO JOS� GONZ�LEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jur�dica.

Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Asesora Jur�dica.

Temas: Aplicaci�n de la Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, a una empresa de servicios p�blicos oficial.

2 Concepto SSPD-OJ-2008-228

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Propiedades
ltima modificacin:13/09/2012 12:11:19 PM
Servicios Pblicos: - General a los servicios publicos
Publicado:17/04/2008 12:00:00 AM
 
Problema Jurdico:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si con la expedicin de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 066 de 2008, se modific el rgimen especial de contratacin de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, y si no ha sido modificado, entonces informar en qu casos deben hacer uso de las normas pblicas de contratacin estatal.
Temas
Enlaces Relacionados

Ley 80 de 1993

Ley 142 de 1994, Art. 31

Ley 1150 de 2007, Art. 13