Concepto SSPD 128 de 2008
  
 

CONCEPTO 128 DE 2008

(agosto 4o.)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C;

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-128

Señor

CARLOS ARTURO ALVAREZ MONSALVE

Calle 44 D No 45 ? 30 B7 - 403

Ref.: Su solicitud de concepto(1)

Mediante el radicado de la referencia, se nos solicita concepto relacionado con el desarrollo de las actividades de transporte y almacenamiento temporal de residuos peligrosos, gestión de escombros y aprovechamiento y valorización de residuos, en particular, sobre los siguientes aspectos:

?1. ¿Se considera el servicio de tratamiento y eliminación de residuos peligrosos un servicio público de aseo? En caso afirmativo, ¿qué características poseería y sería necesaria su constitución como una Empresa de Servicios Públicos ? ESP y cuál es el procedimiento a seguir?

2. Es necesario que la empresa que efectúa el transporte de estos residuos se constituya en una Empresa de Servicios Públicos ? ESP? En caso afirmativo, ¿cuál sería el procedimiento a seguir? Considerando que el transporte se efectuaría entre diferentes espacios geográficos del país, ¿se tiene alguna limitante o restricción al respecto?

3. Si se efectúan contratos de prestación de servicios con particulares y entes municipales, para el tratamiento y eliminación de residuos peligrosos, ¿Existe alguna superposición con los contratos de concesión de áreas de servicio exclusivo ? ASE, en los casos en los que aplique, y es posible efectuar concesiones de este tipo para estos residuos y con cuáles criterios se harían: tipo de residuo o espacio geográfico? En caso de que exista superposición contractual, ¿tienen los concesionarios que implementar este servicio de empaque y embalaje, recolección selectiva por compatibilidad química, transporte especializado, tratamiento y disposición final, sea relleno sanitario, proceso térmico u otro? ¿Cuál sería el marco tarifario a aplicar: tipo de residuo, estado físico, característica de peligrosidad, tipo de tratamiento, etc.? En caso de tener potencial de aprovechamiento y valorización, ¿cómo se efectuarían los controles tarifarios y de precios de la SSPD?.

4. ¿Se tiene algún tipo de incentivo desde el punto de vista tarifario ? económico, para el desarrollo de la infraestructura de gestión de residuos peligrosos, siguiendo los lineamientos de la Ley 1151 de 2007 y CONPES 3463?

5. El servicio de transporte, tratamiento y disposición de escombros, ¿se considera un servicio público? En caso afirmativo, ¿debe constituirse como una Empresa de Servicios Públicos ? ESP? De acuerdo con las respuestas anteriores, ¿existirían restricciones normativas para que los entes municipales realicen la contratación de este servicio con particulares: Transporte y Escombreras? En caso de constituirse un delito ambiental por el desarrollo inadecuado de dichas actividades, ¿existiría responsabilidad compartida desde el punto de vista penal y fiscal?

6. Si se desea realizar el aprovechamiento y valorización de residuos procedentes de una actividad industrial, ¿Es necesario que la empresa que efectúe el transporte desde el punto de generación hasta el de transformación y tratamiento, sea una Empresa de Servicios Públicos ? ESP? ¿Se considera esta actividad en su conjunto, un componente del Servicio Público de Aseo? ¿Se requiere que la Empresa que efectúa la actividad de aprovechamiento y valorización se constituya en una ESP?

Teniendo en cuenta la multiplicidad de preguntas hechas en la consulta, se agruparan las mismas de la siguiente manera: (i) Servicio Especial de Aseo ? Actividades que comprenden la prestación del servicio ? Residuos y sustancias peligrosas, (ii) Naturaleza Jurídica de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias,       (iii) Áreas de servicio exclusivo ? Superposición de Contratos, y (iv) Régimen Tarifario de la recolección y tratamiento de residuos y desechos peligrosos.

Las consideraciones que se formulan a continuación se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. SERVICIO ESPECIAL DE ASEO ? ACTIVIDADES QUE COMPRENDEN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO ? RESIDUOS Y SUSTANCIAS PELIGROSAS

El numeral 14.20 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que son servicios públicos, todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica la Ley 142 de 1994. A su turno, el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1o de la Ley 689 de 2001, define el servicio de aseo como el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. Esta disposición señala, igualmente, que también se aplicará la Ley 142 de 1994 a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Por otra parte, debe señalarse que el servicio público de aseo se encuentra regulado por el Decreto 1713 de 2002 que, en su artículo 1, define el servicio especial de aseo de la siguiente manera:

?Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas?.

Igualmente, el artículo en mención, define el residuo o desecho peligroso como:

"(...) aquel que por sus características infecciosas, tóxicas, explosivas, corrosivas, inflamables, volátiles, combustibles, radiactivas o reactivas pueda causar riesgo a la salud humana o deteriorar la calidad ambiental hasta niveles que causen riesgo a la salud humana. También son residuos peligrosos aquellos que sin serlo en su forma original se transforman por procesos naturales en residuos peligrosos. Así mismo, se consideran residuos peligrosos los envases, empaques y embalajes que hayan estado en contacto con ellos".

Ahora bien, teniendo en cuenta las definiciones trascritas, se deduce que las actividades de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento, disposición final y eliminación de residuos peligrosos, son consideradas parte del servicio público especial de aseo, razón por la cual, tanto dichas actividades, como quienes las desarrollan, se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables a los servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, teniendo en cuenta la definición general de servicio especial de aseo, tenemos que dicho servicio comprende las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, características aplicables a los residuos y/o desechos peligrosos.

Se concluye entonces que los residuos peligrosos, por sus características y naturaleza, hacen parte de los que el artículo 1 del Decreto 1713 de 2002 denomina servicio especial de aseo que, a su vez, es una especie dentro del género del servicio público de aseo contemplado en la Ley 142 de 1994.

2. TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL DE ESCOMBROS.

Frente a su inquietud relacionada con la naturaleza de servicio público de las actividades de transporte, tratamiento y disposición de escombros, debe señalarse que dichas actividades constituyen servicio público al tenor de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. Al respecto de este tema, la Oficina Jurídica en concepto 392 de 2006, señaló lo siguiente:

?Esta disposición fue modificada por la Ley 632 de 2000 que definió en el artículo 1o el servicio público de aseo de la siguiente manera: ?servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento?.

De otra parte, la definición de servicio público de aseo contenida en el artículo 1o de la Ley 632 de 2000 fue recogida por el artículo 1o de la Ley 689 de 2001, por la cual se modificó parcialmente la Ley 142 de 1994.

De los antecedentes anteriormente expuestos se tiene que la legislación vigente hace referencia al servicio público de aseo como el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos y determina que lo dispuesto en la ley también se aplicará a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

En este sentido, dado que, conforme a las definiciones contenidas en el Decreto 1713 de 2002, modificado por el Decreto 838 de 2005, escombro es todo residuo sólido sobrante de las actividades de construcción, reparación o demolición, de las obras civiles o de otras actividades conexas, complementarias o análogas, la actividad de recolección de escombros es servicio público.?

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que las actividades de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de escombros se rigen por la Ley 142 de 1994, modificada por las Leyes 632 de 2000 y 689 de 2001, razón por la cual tanto las actividades como sus prestadores, se encuentran sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 que determina que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, están sujetos al control y vigilancia de esta entidad.

En lo que respecta a la responsabilidad de las actividades relacionadas con la recolección de escombros, la Oficina Jurídica, en el concepto antes citado, dijo lo siguiente:

Conforme al artículo 44 del decreto 1713 de 2002, es responsabilidad de los productores de escombros su recolección, transporte y disposición en las escombreras autorizadas. El Municipio o Distrito y las personas prestadoras del servicio de aseo son responsables de coordinar estas actividades en el marco de los programas establecidos para el desarrollo del respectivo Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS.

La persona prestadora del servicio público de aseo podrá prestar este servicio, de acuerdo con los términos de la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente o la que la sustituya o modifique. En cualquier caso, la recolección, transporte y disposición final de escombros deberá efectuarse en forma separada del resto de residuos sólidos.

Conforme al artículo 23 del Decreto 838 de 2005 derogatorio del artículo 102 del Decreto 1713 de 2002 los escombros que no sean objeto de un programa de recuperación y aprovechamiento deberán ser dispuestos adecuadamente en escombreras cuya ubicación haya sido previamente definida por el municipio o distrito, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la norma que la sustituya, modifique o adicione y demás disposiciones ambientales vigentes.

En este sentido se tiene que el municipio y las personas prestadoras del servicio de aseo son responsables de coordinar las actividades de recolección, transporte y disposición en el marco de los programas establecidos en los PGIRS elaborados de acuerdo con la metodología establecida en la Resolución 1045 de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Igualmente corresponde al municipio definir la ubicación de las escombreras de acuerdo con lo establecido en la Resolución 541 de 1994 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Para terminar con este punto, en lo que tiene que ver con la posibilidad de la existencia de responsabilidad compartida desde el punto de vista penal y fiscal que puedan tener los generadores de escombros y las personas encargadas de su tratamiento y eliminación final, debe señalarse que esta dependerá de lo que para el efecto determine la autoridad judicial competente para cada caso en particular, teniendo en cuenta las normas vigentes sobre la materia.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS O DESARROLLAN ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS A SU PRESTACIÓN.

En reiteradas oportunidades esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado que tanto el desarrollo de actividades de prestación de servicios públicos domiciliarios, como el de actividades complementarias a ellos, son servicio público, razón por la cual las personas jurídicas que tengan como objeto social la prestación de alguno de estos servicios, deben ser consideradas como Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En efecto, por medio de Concepto 200013000325, la Oficina Jurídica señalo lo siguiente:

?Los servicios públicos están sometidos al ordenamiento jurídico que determine la ley, pudiendo ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado se reserva su regulación, control y vigilancia (art. 365 C.P.).

En desarrollo de este precepto constitucional la ley 142 de 1994 en su artículo 15 determinó quiénes pueden ser prestadores de los servicios públicos domiciliarios estableciendo, entre otros supuestos, que las empresas de servicios públicos domiciliarios están facultadas para ello.

A su turno, el artículo 17 eiusdem determina que las empresas de servicios públicos tienen por objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la ley 142.?

Por otra parte, tanto el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, como el numeral 2o del artículo 14 ibídem señalan que: (i) a las actividades complementarias a la prestación de los servicios públicos domiciliarios también se les aplica esta ley y que, (ii) cuando en esa ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.

Como consecuencia de lo anterior, los agentes económicos cuyo objeto sea la prestación de alguno de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, son y deben cumplir con los requisitos establecidos para las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

Así las cosas, quienes desarrollen las actividades domiciliarias o complementarios del servicio público de Aseo, deben constituirse como empresas prestadoras de servicios públicos, siendo sujetas en consecuencia, a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo cual deberán registrarse, sin perjuicio de la sujeción a normas especiales y a la competencia residual asignada a las autoridades ambientales, en todo aquello que no se relacione con la actividad complementaria propiamente dicha.

4. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO (ASE) ? SUPERPOSICIÓN DE CONTRATOS.

El artículo 334 de nuestra Constitución Política dispone que la dirección de la economía estará a cargo del Estado, y que éste intervendrá de manera especial, entre otras finalidades, para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, lo que concuerda con lo previsto en el artículo 365 Superior que dispone que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios.

Conforme lo dicho, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que, de manera excepcional, se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios, en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado, y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

El artículo señalado dispone, de manera expresa, lo siguiente:

ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer LOS MISMOS SERVICIOS en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Ahora bien, de acuerdo al texto trascrito, se tiene que la constitución de áreas de servicio exclusivo y su operación, dependen de los términos de la invitación pública que el respectivo municipio haya efectuado, razón por la cual se deduce que, a pesar de existir un área de servicio exclusivo es perfectamente posible que un municipio acuerde la prestación, por fuera del contrato de ASE, de otros servicios públicos que no hayan sido incluidos en este. Al respecto de lo dicho, debe tenerse en cuenta que la norma restringe la prestación de los mismos servicios contratados en el ASE, por lo que en cada caso particular habrá que revisar el respectivo contrato a efectos de establecer la posibilidad o imposibilidad de contratación.

En todo caso, y teniendo en cuenta que el presente análisis se circunscribe a la prestación del servicio especial de aseo ? residuos y desechos peligrosos-, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 430 de 1998, por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, que determina que, en materia de residuos peligrosos, ?el generador será responsable por los residuos que él genere. La responsabilidad se extiende a sus afluentes, emisiones, productos y subproductos por todos los efectos ocasionados a la salud y al ambiente?

Teniendo en cuenta lo dicho, se tiene que, aunque la responsabilidad general de garantizar la prestación del servicio de aseo es del respectivo municipio, en materia de residuos peligrosos esta responsabilidad se traslada, por mandato legal, al generador en los estrictos términos señalados en el artículo al que se ha hecho mención.

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de la existencia de responsabilidad compartida desde el punto de vista penal y fiscal, que puedan tener los generadores de residuos peligrosos y las personas encargadas de su tratamiento y eliminación final, debe señalarse que esta dependerá de lo que para el efecto determine la autoridad judicial competente para cada caso en particular, teniendo en cuenta las normas vigentes sobre la materia.

5. RÉGIMEN TARIFARIO DE LA RECOLECCIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS Y DESECHOS PELIGROSOS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, corresponde a las Comisiones de Regulación la determinación de las fórmulas tarifarias de los servicios públicos a su cargo. En el caso puntual de la recolección y tratamiento de residuos y desechos peligrosos esta facultad está a cargo de la CRA quien, hasta la fecha, no ha determinado formulas tarifarias frente a la recolección y tratamiento de residuos y desechos peligrosos.

Como consecuencia de lo anterior, mientras la CRA no determine formulas tarifarias específicas para este servicio, debe entenderse que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, el régimen tarifario vigente es el de libertad absoluta, el cual puede ser modificado por la CRA, cuando después de haber realizado los estudios pertinentes, esta comisión considere que el servicio prestado debe adscribirse a los regímenes de libertad regulada, libertad vigilada o regulación.

Por otra parte, en lo que se refiere a la aplicación de incentivos para el desarrollo de infraestructura de gestión de residuos peligrosos, debe señalarse que no existe en la regulación actual ningún tipo de incentivo específico relacionado con este tema.

 En este punto es necesario tener en cuenta que el artículo 101 de la Ley 1151 de 2007 es claro en establecer incentivos frente a infraestructura de gestión de residuos sólidos, sin hacer referencia alguna a los residuos y desechos peligrosos, razón por la cual no sería posible una interpretación extensiva a este tipo de residuos especiales.

En cuanto al Documento CONPES 3463 de 2007 (Planes Departamentales de Agua), debe señalarse que los esquemas de incentivos de contratación señalados en el documento (y que bien podrían ser aplicados al servicio de recolección y tratamiento de residuos peligrosos cuando a ello hubiese lugar), dependen de los términos de referencia que, para cada DPA, señale el departamento respectivo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Reparto número: 388 Radicado 20085290063462

Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO

Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Jurídica

TEMA: RESIDUOS PELIGROSOS

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Propiedades
Última modificación:27/01/2010 12:02:38 AM
Servicios Públicos: - Aseo
Publicado:8/04/2008 12:00:00 AM
 
Problema Jurídico:
Mediante el radicado de la referencia, se nos solicita concepto relacionado con el desarrollo de las actividades de transporte y almacenamiento temporal de residuos peligrosos, gestión de escombros y aprovechamiento y valorización de residuos, en particular, sobre los siguientes aspectos: 1. ¿Se considera el servicio de tratamiento y eliminación de residuos peligrosos un servicio público de aseo? En caso afirmativo, ¿qué características poseería y sería necesaria su constitución como una Empresa de Servicios Públicos ? ESP y cuál es el procedimiento a seguir? 2. Es necesario que la empresa que efectúa el transporte de estos residuos se constituya en una Empresa de Servicios Públicos ? ESP? En caso afirmativo, ¿cuál sería el procedimiento a seguir? Considerando que el transporte se efectuaría entre diferentes espacios geográficos del país, ¿se tiene alguna limitante o restricción al respecto? 3. Si se efectúan contratos de prestación de servicios con particulares y entes municipales, para el tratamiento y eliminación de residuos peligrosos, ¿Existe alguna superposición con los contratos de concesión de áreas de servicio exclusivo ? ASE, en los casos en los que aplique, y es posible efectuar concesiones de este tipo para estos residuos y con cuáles criterios se harían: tipo de residuo o espacio geográfico? En caso de que exista superposición contractual, ¿tienen los concesionarios que implementar este servicio de empaque y embalaje, recolección selectiva por compatibilidad química, transporte especializado, tratamiento y disposición final, sea relleno sanitario, proceso térmico u otro? ¿Cuál sería el marco tarifario a aplicar: tipo de residuo, estado físico, característica de peligrosidad, tipo de tratamiento, etc.? En caso de tener potencial de aprovechamiento y valorización, ¿cómo se efectuarían los controles tarifarios y de precios de la SSPD?. 4. ¿Se tiene algún tipo de incentivo desde el punto de vista tarifario ? económico, para el desarrollo de la infraestructura de gestión de residuos peligrosos, siguiendo los lineamientos de la Ley 1151 de 2007 y CONPES 3463? 5. El servicio de transporte, tratamiento y disposición de escombros, ¿se considera un servicio público? En caso afirmativo, ¿debe constituirse como una Empresa de Servicios Públicos ? ESP? De acuerdo con las respuestas anteriores, ¿existirían restricciones normativas para que los entes municipales realicen la contratación de este servicio con particulares: Transporte y Escombreras? En caso de constituirse un delito ambiental por el desarrollo inadecuado de dichas actividades, ¿existiría responsabilidad compartida desde el punto de vista penal y fiscal? 6. Si se desea realizar el aprovechamiento y valorización de residuos procedentes de una actividad industrial, ¿Es necesario que la empresa que efectúe el transporte desde el punto de generación hasta el de transformación y tratamiento, sea una Empresa de Servicios Públicos ? ESP? ¿Se considera esta actividad en su conjunto, un componente del Servicio Público de Aseo? ¿Se requiere que la Empresa que efectúa la actividad de aprovechamiento y valorización se constituya en una ESP?
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Ley 142 de 1994, Art. 14.20 y Art. 40

Ley 689 de 2001, Art. 1

Decreto 1713 de 2002, Art. 44