REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
CUNDINAMARCA
SECCIÓN PRIMERA
SUBSECCIÓN B
Bogotá D.C., treinta (30) de julio
de dos mil nueve (2009)
Magistrado Ponente: FREDY IBARRA
MARTÍNEZ
Radicación: No.
25000-23-15-000-2005-00567-02
Demandante: JAIRO
ROJAS CASTRO
Demandado: MUNICIPIO
DE CÁQUEZA (CUNDINAMARCA) Y OTRO
Referencia: ACCIÓN
POPULAR –APELACIÓN SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra el fallo de 25 de noviembre
de 2008 proferido por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.
(fls. 232 a 244 cdno. No. 1), mediante el cual se dispuso lo siguiente:
“PRIMERO: DECLÁRASE CUMPLIDAS LAS
PRETENSIONES DE LA DEMANDA de conformidad con las motivaciones que anteceden.
“SEGUNDO: NEGAR al actor, señor
JAIRO ROJAS CASTRO, el incentivo económico a que hace referencia el artículo 39
de la Ley 472 de 1998.
“QUINTO. (sic) No se condena en costas por
cuanto no aparecen probadas.
“SEXTO. (sic) En firme esta providencia y de
no ser impugnada, archívese el expediente.” (fl. 244 cdno. No. 1 –
negrillas y mayúsculas fijas del texto original).
I. ANTECEDENTES
1. La
demanda
1)
Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 6 de abril de 2005, el señor Jairo Rojas Castro, actuando en nombre propio, interpuso
demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Cáqueza
(Cundinamarca) y la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP (fls. 1 a 12 cdno. No. 1) , cuyas pretensiones fueron las siguientes:
“PRIMERO: Que se declare mediante
sentencia la protección de los Intereses y Derechos Colectivos consagradas en
los artículos 1, 2, 82 y 102 de la Constitución Nacional (sic), y en
los literales c), d), e), g), h), i) y el daño contingente contemplados en
la ley 472 de 1998 y en el Ordenamiento Civil vigente vulnerados por la omisión
de la autoridad Municipal en la vigilancia, protección y control del espacio
público bajo su responsabilidad ubicados en la: carrera 5 Nro. 2ª -09, carrera
3 Nro. 4-35, carrera 3 Nro. 3-59, calle 3 Nro. 4-54, de el (sic) Municipio
de Cáqueza (Cundinamarca), en donde actualmente se encuentran postes de
alumbrado eléctrico, los cuales amenazan con caer sobre los vehículos, peatones
y la ciudadanía en general, que transitan por las direcciones referida (sic)
debido a que presentan peligrosos grados de inclinación inferiores a los 90º
que garantiza estabilidad y seguridad a los elementos perpendiculares.
“SEGUNDO: Que sea ordenado a la Empresa de Energía de Cundinamarca corregir la inclinación de los postes eléctrico o la
demolición y/o sustitución de estos si es necesario, los cuales amenazan caer sobre
las vías municipales referidas.
“TERCERO: Que sea ordenado a la Alcaldía Municipal de Cáqueza por intermedio de su oficina de Planeación Municipal y/o a la Empresa de Energía de Cundinamarca realizar un estudio con el fin de determinar si otros
postes ubicados en el municipio de Cáqueza representan peligro para la
comunidad.
“CUARTO: Que en el caso concreto
sea remitido a las autoridades competentes para que determinen las
responsabilidades y sanciones legales.
“QUINTO: Que en virtud del
artículo 85 de la C.P. sea tomada como medida cautelar el retiro inmediato de
los postes de energía que presenten mayor inclinación, y que sus bases se
encuentren deterioradas, mientras se pronuncia de fondo la acción popular.
“SEXTO: Se condene a la entidad
nombrada y a los demás que resulten responsables de la vulneración de derechos
colectivos objeto de esta demanda, al pago de las costas que cause el proceso.
“SÉPTIMO: Se fije y ordene el
pago a mi favor, de el (sic)
incentivo establecido en el artículo 39 de la ley 472 de 1998.” (fls. 2 y 3 cdno. No. 1 – negrillas y mayúsculas fijas originales).
2) La
acción de la referencia fue presentada inicialmente en esta Corporación pero,
remitida por competencia a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá
D.C., en virtud de la entrada en operación de los mismos.
3)
Efectuado el respectivo reparto, según acta individual de la Oficina de Apoyo para tales despachos judiciales (fl. 116 cdno. No. 1), correspondió el
conocimiento de la acción popular en cuestión al Juzgado 36 Administrativo del
Circuito de Bogotá D.C.
2.
Hechos
Como
fundamento fáctico el demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:
1) En el
sector ubicado en las siguientes direcciones: a) carrera 5 No. 2A-59; b)
carrera 3 No. 4-35; c) carrera 3 No. 3-59, y d) calle 3 No. 4-54 del municipio
de Cáqueza (Cundinamarca), se encuentran situados unos postes de conducción de
redes eléctricas sobre la vía pública, que además, están inclinados, y amenazan
con caer.
2) Tales
postes constituyen peligro para las personas que circular por el lugar, y para
los habitantes del sector, pues, si éstos se caen podrían ocasionar accidentes.
3) Dicha
situación genera un grave riesgo de seguridad, pues, en ese preciso sector es
encuentra una vía de tránsito vehicular y peatonal que no tiene señal alguna
sobre la presencia de los postes de conducción de redes eléctricas sobre la
misma, y si eventualmente se produjera un accidente que ocasionara la caída de
éstos, podría causar responsabilidad del Estado por omisión.
4)
Adicionalmente, se está vulnerando el derecho al goce del espacio público, dado
que dichas construcciones deben ser instaladas en los andenes y no en la vía
pública, circunstancia que genera responsabilidad por parte de las autoridades
locales, debido a su posición de entidad protectora del espacio público y demás
derechos de la comunidad.
5)
Finalmente, dichas circunstancias son hechos notorios de público conocimiento.
3. Derechos e intereses colectivos
presuntamente afectados
Con la presente acción se
pretende la protección de los derechos e
intereses colectivos consagrados en los
literales b), c), d), e), g), h), y l) del artículo 4º de la ley 472 de
1998, relativos a: 1) la moralidad administrativa; 2) la existencia del
equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y
vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de
la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio
ambiente; 3) el goce del espacio público y la utilización y defensa de los
bienes de uso público, la defensa del patrimonio público; 4) la defensa del patrimonio
público; 5) la seguridad y salubridad públicas; 6) el acceso a una
infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, y
7) el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles
técnicamente.
Adicionalmente, el actor consideró
trasgredido el daño contingente contemplado en la ley 472 de 1998, y los
artículos 1, 2, 82 y 102 de la Constitución Política.
4. Contestación de la demanda
La acción de
la referencia fue admitida por auto de 8 de abril de 2005 (fl. 17 cdno. No. 1),
donde se ordenó la notificación de tal decisión al Alcalde Municipal de Cáqueza
(Cundinamarca) y al representante legal de la Empresa de Energía de Cundinamarca.
4.1 La Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP
Por
intermedio de apoderado judicial, la Empresa de Energía de Cundinamarca
contestó la demanda con oposición a la pretensiones de la misma (fls. 23 a 32 cdno. No. 1), con apoyo en los siguientes planteamientos:
1) Si bien
los elementos de que tratan los hechos narrados por el actor presentan una leve
inclinación, es lo cierto que, los mismos no representan peligro ni amenaza
para los peatones, las viviendas ni los vehículos.
2) En el
municipio de Cáqueza (Cundinamarca), la administración municipal ha dado
apertura a algunas vías para la construcción de acueductos y alcantarillados,
lo mismo que, para la pavimentación de éstas, por lo que, se han realizado
excavaciones sin tener en cuenta la ubicación de los postes que transportan la
red eléctrica, situaciones que han generado la leve inclinación de dichas
estructuras presentan.
3) En los
archivos de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no obra
comunicación alguna en la que el municipio demandado haya informado sobre las
obras adelantadas, ni mucho acerca de la apertura de nuevas vías públicas, es
más, no se le consultó sobre la viabilidad técnica para llevar a cabo dichos
trabajos.
4) De
acuerdo con lo anterior, es claro que el único responsable de la violación de
derechos e intereses colectivos es el municipio de Cáqueza.
5) Los
postes de que tratan los fundamentos fácticos de la demanda fueron construidos
hace más de 30 años, y las excavaciones que se están realizando, se vienen
efectuando desde hace aproximadamente 1 año.
6) La
empresa demandada tuvo conocimiento de los hechos hasta cuando le fue
notificado el auto admisorio de la demanda, pues, la comunidad no había
presentado reclamo alguno.
7) Como
quiera que la Empresa de Energía de Cundinamarca es consciente de que el
servicio que presta debe brindarlo de manera adecuada y eficiente, y en aras de
proporcionar una mayor estética, realizará en menos de 45 días un reaplomo de
los postes, con lo que, quedan satisfechas las pretensiones de la demanda.
En dicha
oportunidad, la empresa demandada propuso la excepción de “inexistencia de
acción u omisión de la Empresa de Energía de Cundinamarca que atente contra los
derechos e intereses colectivos”, por cuanto, la leve inclinación que
presentan las construcciones de que tratan los hechos de la demanda se debe a
unos trabajos que está adelantando la administración municipal de Cáqueza
(Cundinamarca), sin que ello signifique que tales elementos representan peligro
o amenaza para la comunidad.
4.2 El Municipio de Cáqueza (Cundinamarca)
Mediante escrito
radicado el 17 de junio de 2005, el municipio demandado, por intermedio de
apoderado judicial contestó la acción ejercida para oponerse a la prosperidad
de las súplicas elevadas (fls. 53 a 61 cdno. No. 1), con base en los argumentos
que a continuación se exponen:
1) La parte
actora afirma que hace años los postes ubicados en un precios sector del
municipio presentan inclinación, empero, no especificó desde cuándo.
2)
Adicionalmente, el demandante aportó con el libelo una serie de fotografías que
carecen de valides, en la medida en que, no se conocen las circunstancias de
tiempo, modo y lugar que rodearon el registro de dichas imágenes, es más, no
reúnen las condiciones mínimas para que puedan ser tenidas como documentos, de
conformidad con la normatividad procesal vigente (el municipio demandado no
indicó a qué normas se refería).
3) La
demanda presenta una serie de deficiencias que impiden a la entidad pública
demandada hacer un pronunciamiento de fondo sobre la misma.
4) Es la Empresa de Energía de Cundinamarca la encargada de verificar y garantizar que las redes que
transportan electricidad y los demás elementos que se utilizan para cumplir con
la prestación del servicio, operen de manera adecuada, en condiciones técnicas
mínimas de seguridad.
5) La
instalación de los postes objeto de la acción ejercida, está a cargo de la
empresa demandada, a quien además, corresponde el mantenimiento y seguimiento
de la infraestructura.
6) Los que
busca el actor es obtener un beneficio económico, ya que, ha presentado un sin
número de demandas en contra del municipio de Cáqueza (Cundinamarca), con el
mismo formato, y en todas las oportunidades omite explicar el concepto de la
violación en la que supuestamente ha incurrido la administración municipal
frente a las normas invocadas como desconocidas, es decir, que el demandante se
limita a cumplir con los requisitos formales para presentar la acción,
olvidando cumplir con las exigencias sustanciales.
Tales
situaciones ponen en evidencia la actuación temeraria de éste.
7) La parte
demandante asegura que el municipio demandado ha violado el derecho e interés
colectivo a la moralidad administrativa, pero, la manifestación carece de
respaldo probatorio.
8) Asimismo,
afirma el actor que los elementos que transportan las redes energía en ese
preciso sector del municipio de Cáqueza se van a caer; sin embargo, no aportó
un estudio técnico del cual siquiera se desprenda que ello podría ocurrir.
5. Réplica del municipio de Cáqueza frente al medio
exceptivo formulado por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP
Mediante
escrito radicado el 25 de junio de 2005 (fls. 68 a 71 cdno. No. 1), el demandante realizó, en síntesis, el siguiente pronunciamiento con relación a
la excepción planteada por la empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios:
1) La
instalación de postes está a cargo de la empresa demandada, luego, si éstos
están mal ubicados, ello no puede imputársele al municipio de Cáqueza
(Cundinamarca), pues, para hincarlos se debieron realizar estudios que
indicaran que la posición de los mismos se ajusta a las respectivas
especificaciones técnicas.
2) Lo único
que busca la empresa demandada es exculparse, atribuyéndole responsabilidad a
la administración municipal, sin que medio elemento de prueba que demuestre
tales afirmaciones.
6. La
actuación surtida por el a quo
Adelantado
el trámite propio de este tipo de acciones constitucionales, a través de
memorial presentado el 31 de enero de 2007 (fl. 171 a 177 cdno. No. 1), el Agente del Ministerio Público solicitó que se declarara la nulidad de todo
lo actuado desde la providencia mediante la cual se avocó el conocimiento del
asunto, porque en su parecer esta Corporación debía continuar con el trámite de
la acción.
Mediante proveído
de 8 de abril de 2008 (fls. 191 a 194 cdno. No. 1) el juez de primera instancia
denegó dicha petición, por considerar que ya había un pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado que definía ese puntual aspecto.
7. La
sentencia de primera instancia
El Juzgado 36
Administrativo del Circuito de Bogotá, en providencia de 25 de noviembre de
2008 (fls. 232 a 244 cdno. No. 1) declaró cumplidas las pretensiones de la
demanda y denegó el incentivo económico en favor del actor en los términos
ya transcritos, por las razones que a continuación se resumen:
1) Si bien
es cierto que las fotografías aportadas con la demanda demuestran la
inclinación que los postes presentan, también lo es que, de las imágenes
registradas no se puede establecer que esa característica genere peligro de
caída, ni mucho menos vulneración de derechos e intereses colectivos.
2) Corresponde
a la Empresa de Energía de Cundinamarca efectuar el mantenimiento y la
reparación de las redes locales, lo mismo que, de los elementos que las
transportan.
3) De las
pruebas allegadas al proceso, se tiene que, algunos de los postes a que se hace
en la demanda fueron aplomados y otros fueron cambiados con posterioridad a la
notificación de la demanda, por ende, se trata de una situación de hecho
superado.
4) No
obstante lo anterior, en el expediente no obra medio de prueba que demuestre
que la inclinación que dichas estructuras presentaban generara peligro para la
comunidad; por consiguiente, no puede predicarse como cierta la vulneración de
derechos e intereses colectivos alegada por el demandante, luego, no es viable
el reconocimiento del incentivo económico de que trata el artículo 39 de la ley
472 de 1998.
8. El recurso
de apelación
El actor interpuso
recurso de apelación contra el fallo referido (fl. 246 cdno. No. 3), impugnación
que fue concedida por el a quo en auto de 15 de diciembre de 2008
(fl. 248 ibídem).
Una vez
remitido el expediente de la referencia a esta Corporación, con el fin de
desatar el recurso de alzada, en forma previa a decidir sobre la admisión del
mismo, el Magistrado Sustanciador, mediante proveído de 5 de marzo de 2009 (fls.
11 y 12 cdno. ppal.) ordenó correr traslado al apelante para sustentar la
impugnación presentada.
En virtud de
tal orden, mediante memorial radicado el 13 de marzo de 2009 en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, la parte actora sustentó el recurso
interpuesto (fls. 14 a 16 cdno. ppal.).
Los
argumentos de la impugnación presentada son los siguientes:
1) Gracias
a la intervención del demandante se logró la protección de derechos e intereses
colectivos, y la restitución de la calma y la tranquilidad de la comunidad.
2) Existen
diversas situaciones que se traducen en la inminencia del peligro al que
estaban expuestos los habitantes y transeúntes del sector por las condiciones de
los postes indicados en el petitum, como lo es el hecho de que las
cuerdas que conducen la energía están más tensionadas de lo permitido, por virtud
de la inclinación de dichas estructuras.
3) La
administración local fue permisiva con la problemática que se venía
presentando.
4) La
posición en la que se encuentran los elementos objeto de la presente acción,
también produce la violación del derecho e interés colectivo al espacio
público, es toda su dimensión, situación que conlleva a la vulneración del
derecho constitucional fundamental a la libertad de circulación, y además,
genera peligro para la vida e integridad física de las personas que residen y
transitan por el sector.
5) La
entidad pública y la empresa prestadora de servicios públicos demandadas no
demostraron diligencia y cuidado frente a la situación que se presenta, es más,
no probaron que se realizaron mantenimientos, ni que se hubieran instalado señales
de prevención sobre la existencia del peligro.
6) El juez
de primera instancia omitió realizar un pronunciamiento acerca de algunos de
los planteamientos expuestos en el escrito contentivo de los alegatos de
conclusión en primera instancia.
7) Está
demostrado que, al momento del ejercicio de la acción, las construcciones de
que tratan los fundamentos fácticos de la demanda presentaban una inclinación,
problemática que fue aceptada por la parte demandada, y que, con posterioridad
a la notificación del auto que dispuso la admisión de la demanda, la Empresa de Energía de Cundinamarca reubicó, aplomó y cambió los postes.
8) La
actuación de la parte demandante fue diligente, por lo que, no se ajusta a
derecho denegar el reconocimiento del incentivo económico en favor de ésta.
9.
Actuación surtida en segunda instancia
Una vez sustentado
el recurso presentado por el actor, y luego de unos requerimientos previos, por
auto de 21 de mayo de 2009 (fls. 33 y 34 cdno. ppal.), se admitió la impugnación
de alzada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión
por el término de 10 días, y vencido éste, y por el mismo lapso, correr
traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto.
En dicho
término las partes guardaron silencio.
10.
Concepto del Ministerio Público
El Agente
del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, luego de hacer una
síntesis sobre el recurso de apelación y la sentencia recurrida, emitió
concepto (fls. 36 a 42 cdno. ppal.) en los siguientes términos:
1) Dentro
del asunto de la referencia hay lugar a reconocer el incentivo económico en
favor del actor, ya que, éste aportó una serie de fotografías en las que se
registraban las imágenes de la inclinación de los postes objeto de la acción de
la referencia, y precisamente, con base en dicho material probatorio y el
ejercicio de la acción, la empresa demandada adoptó medidas correctivas que, si
no hubieran sido necesarias, ésta habría indicado las razones por las cuales no
era viable la reubicación el aplome de los mismos.
2) Es de
sentido común y acorde a las reglas de la experiencia, que los postes que
conducen energía deben estar debidamente aplomados, pues, de lo contrario
podrían causar un daño contingente a la comunidad.
3) Según el
dictamen pericial rendido dentro del asunto que ocupa la atención, las
correcciones y modificaciones de las estructuras se efectuaron dos años antes
de la presentación del informe, de lo que se desprende que dichas medidas
fueron tomadas con posterioridad al ejercicio de la acción.
4) En el
proceso no se encuentra demostrado que el demandante haya actuado con un ánimo
o propósito distinto al de la protección de derechos e intereses colectivos.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos
los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que
invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a
consideración, con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción popular;
2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, y 3) el caso
concreto.
1.
Finalidad de la acción popular
Las acciones
populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentadas por la ley 472 de 1998, tienen como finalidad la
protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten
amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o
de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones
administrativas.
En la forma y términos de la
reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de
1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares,
son los siguientes:
1) La
finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.
2) Procede contra toda acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o
amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.
3) Se ejerce para evitar el
daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible.
4) Los derechos e intereses colectivos
susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional
celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de
la ley 472 de 1998.
5) La titularidad para su
ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por
lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública
o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en
el artículo 12 de la ley 472 de 1998.
2. Objeto de la apelación y
competencia del ad quem
Sobre el
punto, cabe advertir que, dentro del asunto de la referencia
únicamente
interpuso recurso de apelación la parte actora.
De acuerdo con lo anterior, se tiene
que se trata de una situación de apelante único, donde, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable
en virtud de la remisión expresa legal contenida en el artículo 37 de la ley
472 de 1998, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis
de los puntos objeto del recurso.
En efecto, el inciso primero del
artículo 357 del Código de Procedimiento Civil preceptúa:
“Artículo 357.- Modificado.
Decr. 2282 de 1989, art. 1o, mod.
175. La apelación se
entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior
no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso,
salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre
puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes
hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior
resolverá sin limitaciones.
“......................................................................................................”.
En ese contexto, es claro que el ad
quem, cuando se trata de apelante único, sólo puede revisar la actuación en
cuanto tienen que ver con los motivos de la impugnación, huelga decir, no puede
el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que
no fue objeto del recurso, razón por la cual, la competencia funcional de esta
Corporación se encuentra restringida legalmente.
3. El
caso concreto
En el caso sub examine la
parte actora, en ejercicio de la acción popular demandó al Municipio de Cáqueza
(Cundinamarca) y a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, por el hecho de que en esa municipio
se encuentran instalados unos postes conductores de redes de energía sobre unas
vías públicas, los cuales presentan inclinación, que, a consideración de ésta,
genera peligro para los habitantes, transeúntes y conductores de vehículos
automotores que transitan por el lugar.
El juez de primera
instancia declaró cumplidas las pretensiones, por considerar que en el trámite
de la acción la empresa demandada aplomo y reubicó los postes objeto de la
acción, pero, denegó el reconocimiento del incentivo económico en favor del
demandante, porque, en su parecer aunque se habían realizado tales obras, no se
había acreditado la violación de derechos e intereses colectivos.
En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado, por las siguientes razones:
1) Uno de
los argumentos esgrimidos contra la sentencia de primera instancia radica en el
hecho de que, el a quo omitió hacer un pronunciamiento respecto a
algunos de los planteamiento expuesto en el escrito contentivo de las
alegaciones finales.
No
obstante, el recurrente no indicó acerca de qué precisos aspectos el juez de
primer grado olvidó pronunciarse.
Sin perjuicio de lo anterior, es igualmente relevante anotar que, con
una lectura integral de la providencia apelada, es suficiente para establecer
que el a quo no omitió el estudio o análisis de punto alguno del que
debiera existir pronunciamiento, toda vez que los hechos, fundamentos de
derecho y posiciones procesales de las partes fueron resueltos, por lo que esta
Sala de Decisión se sustrae de efectuar un pronunciamiento adicional al
respecto.
2) De otra parte, el motivo central de inconformidad del apelante
tiene que ver con el juez de primera instancia denegó el reconocimiento del
incentivo económico de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998.
Al respecto, es importante anotar lo siguiente:
a) El artículo 39 de la ley 472 de 1998 contempla la posibilidad de
reconocerse a favor del actor un incentivo económico por su conducta
y diligencia demostrada a lo largo de la actuación procesal, en los siguientes
términos:
“Artículo 39.- Incentivo. El demandante en una acción
popular tendrá derecho a recibir un
incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios
mínimos mensuales.
“Cuando el actor sea una entidad pública,
el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos”:
b) La
jurisprudencia del Consejo de Estado ha
precisado que corresponde a la órbita de discrecionalidad del juez de la acción
popular para fijar el monto de dicho incentivo, sólo que, deberá hacerlo dentro
de los topes mínimo y máximo que el legislador previamente ha establecido y en
consideración a la actuación desplegada por el actor dentro del proceso,
criterio que ha fijado con el siguiente razonamiento:
“La Sala ha insistido de tiempo atrás
que las acciones populares no tienen por objeto la obtención de beneficios
pecuniarios, sino “…la protección efectiva de derechos e intereses colectivos,
de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento…” y en que lo que debe
motivar a los ciudadanos a interponerlas es la solidaridad, lo cual no se opone
a que la ley haya establecido una compensación a la carga adicional que asumen
las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en el
mero interés individual o beneficio propio.
“También ha
recalcado que el derecho al incentivo no se origina por voluntad de las partes
ni está sometido a la liberalidad del juez, sino que surge del mandato legal;
aunque su cuantía sí la establece éste de manera discrecional pero dentro de
los parámetros mínimos y máximos establecidos en la ley. Así lo destacó la Sala en providencia de 19 de octubre de 2000, expediente: AP-125, al señalar que “la facultad
de premiar a los particulares por emprender labores de protección de intereses
colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza del juez, pues no se trata de un
asunto negociable, sino que está dispuesto en la ley como un derecho del actor
que, debe ser concedido por el juez en el momento que discrecionalmente
determine dentro de los parámetros legales.”
“En tal virtud, el
Legislador consagró en el Capítulo XI de la Ley 472 de 1998, el reconocimiento al actor popular de un incentivo de carácter económico con el objetivo de
estimular y recompensar su labor como protector de los derechos e intereses
colectivos, para lo cual partió del supuesto de que la actividad desplegada por
el actor tiene como único objetivo el beneficio de la comunidad y no la
satisfacción de un interés individual, pues pretende la protección de los
derechos colectivos, también denominados “difusos”, y no de un derecho
subjetivo cuya vulneración lo afecta exclusivamente a él.”
c) En esos
términos, revisada la actuación, es claro que el demandante aportó pruebas y
solicitó la práctica de medios probatorios, tendientes a demostrar los
fundamentos fácticos de la demanda, participó en cada una de las etapas
procesales, pues, presentó una fórmula de acuerdo dentro de la acción
interpuesta (fl. 74 cdno. No. 1), asistió a la audiencia especial de pacto de
cumplimiento (fl. 75 ibídem), y presentó alegatos de conclusión (fls. 216 a 226 cdno. No. 1).
Tales
situaciones ponen en evidencia que la conducta desplegada por el demandante estuvo
dirigida a proteger derechos e intereses colectivos, más que a obtener un
provecho, máxime si se parte de la base de que, las súplicas de la demanda
cuentan con soporte jurídico y probatorio.
d) Si bien es cierto que dentro del expediente no existe un informe
técnico que acredite si la posición en la que se encontraban los postes a que
se refiere el demandante en el petitum, generaban peligro para la
comunidad, también lo es que, tal situación no fue desvirtuada por las
demandadas.
Además, en las imágenes registradas en las fotografías allegadas al
proceso, es evidente el riego al que podrían estar sujetas las personas que
viven y transitan por el sector, dada la cercanía de las estructuras a los
inmuebles y a los andenes o pasos peatonales (fls. 10 a 12 cdno. No. 1), elementos fotográficos son un indicio serio del inminente peligro al que se
veían expuestos los habitantes y transeúntes del lugar.
En cuanto tiene que ver con la prueba indiciaria, deben hacerse las
siguientes anotaciones:
i) A términos de lo establecido en el artículo 251 del Código de
Procedimiento Civil, norma aplicable por remisión expresa contenida en el
artículo 29 de la ley 472 de 1998, las fotografías son consideradas como una
clase de documento.
ii) Por su parte, el artículo 258 de la misma disposición normativa
establece que la prueba que resulte de los documentos es indivisible.
Acerca de esa precisa norma, la doctrina nacional ha señalado lo siguiente:
“(…), con lo cual se quiere significar que el
análisis del documento debe ser hecho en su integridad y cuando se trata de
alguno con contenido declarativo se estará a lo que de él se establezca, salvo
que exista prueba en contrario que permita tomarlo tan solo de manera parcial,
regla de la indivisibilidad (…).”
iii) En cuanto tiene que ver con los indicios, es importante anotar
lo siguiente:
- Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
Española, el indicio es el “Fenómeno que permite conocer o
inferir la existencia de otro no percibido. (…).”.
- El artículo 248 del C.P.C., preceptúa que para que un hecho pueda
considerarse indicio, debe estar debidamente probado en el proceso.
- Adicionalmente, el artículo 250 de la misma norma consagra que
corresponde al juez apreciar los indicios en conjunto, teniendo en
consideración su gravedad, concordancia, convergencia y relación con otros
medios de prueba que obren en el expediente.
- Al respecto, la doctrina nacional
ha hecho las siguientes precisiones con relación a los indicios:
“2. REGULACIÓN DE LOS INDICIOS
“……………………………………………………………………………
“Bien se observa entonces que el hecho
conocido, o sea aquel a partir del cual se va a realizar la inferencia, debe
estar cabalmente probado dentro del proceso por cualquier medio de prueba
admisible, requisito central para que a partir del mismo pueda el juez arribar
al hecho desconocido, de manera tal que no sería atendible la prueba indiciaria
si el hecho indicador se establece sobre la base de conjeturas y no de estar
demostrado, de donde surge la necesidad de que el juez, al realizar el análisis
crítico, haga, en primer término, expresa referencia a las pruebas que
acreditan y le llevan certeza acerca del hecho conocido del cual parte su
inferencia.” (negrillas
originales).
iv) De acuerdo con todo lo anterior, es evidente que la prueba
documental debe ser analizada en su integridad, y que los indicios son aquellos
hechos probados respecto de los cuales se pueda inferir la existencia de otro
que no está demostrado.
En ese orden de ideas, dentro del caso sub examine se logró
probar que los elementos de que tratan los hechos narrados por la parte actora
estaban inclinados, y que los mismos fueron aplomados y reubicados con
posterioridad a la presentación de la demanda, de lo que es posible afirmar que
esa situación tenía la potencialidad de causar un daño, pues, de lo contrario
la empresa prestadora de servicios públicos no hubiera adoptado medidas
tendientes a hacer cesar el peligro.
e) Asimismo, es importante señalar que, la acción popular es de
carácter preventiva, en la medida en que, con el ejercicio de ese tipo de
acciones constitucionales también se busca evitar un daño contingente, hacer
cesar el peligro o amenaza, sin que se requiera que efectivamente se cause un
daño o se concrete el agravio para que se procedente la presentación de la
demanda en ejercicio de la acción, o la protección de derechos e intereses
colectivos.
f) Así las cosas, dentro del proceso se encuentra acreditado que a
la fecha de presentación de la demanda se estaba generando la amenaza de
derechos e intereses colectivos, que gracias a la intervención del actor se
logró hacer cesar el peligro, y que en el trámite de la actuación se llevaron a
cabo medidas para mitigar el riesgo al que se encontraban expuestos los
transeúntes y habitantes del sector, por lo que, no resulta ajustada a derecho
la decisión del a quo frente al reconocimiento del incentivo económico,
por lo que, se impone revocar la sentencia impugnada en ese preciso sentido.
g) El
material fotográfico allegado al proceso muestra claramente que los postes se
encuentran hincados sobre las vías públicas de los sectores de que tratan los
hechos narrados por el actor, por lo que resulta evidente la violación al goce
del espacio público, más aún si se parte de la base, de que las autoridades municipales,
al parecer permitieron omitieron su deber de garantizar el uso y goce del
espacio público, luego no resulta atendible afirmar que la trasgresión alegada
por la parte demandante sea producto únicamente de la falta de mantenimiento y
vigilancia por para de la Empresa de Energía de Cundinamarca, pues, dichas
autoridades deben adoptar las medidas necesarias para tal efecto, circunstancia
que no se evidencia dentro del presente asunto.
h) Igualmente,
la manifestación de la empresa prestadora de servicios público demandada, en
cuanto tiene que ver, con que la responsabilidad frente a los hechos solamente
le es atribuible a la administración municipal, por cuanto ésta ha realizado
obras públicas que han alterado las condiciones en las que inicialmente fueron
hincados los postes, no es de recibo, en consideración a que dicha empresa es
la propietaria y/o administradora de las citadas construcciones o de los postes
con los que se prestan los servicios de que tratan los hechos de la demanda, y
por ende, debe propender porque la prestación de los servicios públicos que
ofrece se haga de una manera eficiente, idónea y en condiciones dignas, tal
como expresa y perentoriamente lo determina el artículo 365 constitucional, al
preceptuar que dicho deber es inherente a la finalidad social del Estado, todo
ello en armonía con lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución, según el cual, el Estado Colombiano se encuentra organizado bajo la fórmula
política del Estado Social Democrático y de Derecho, obligación que la empresa
demandada no cumplió, ya que, los postes se encontraban ubicados en plena vía
pública y presentaban inclinaciones, lo que genera a todas luces una flagrante
violación de los derechos e intereses colectivos.
En ese orden
de ideas, como quiera que gracias a la intervención de la parte actora se logró
evitar un daño eminente, se impone revocar la sentencia en cuento tiene que ver
con la negativa del reconocimiento del incentivo económico en favor del
demandante, para en su lugar ordenar el pago del incentivo económico de que
trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998 a favor del actor, a costa del municipio de Cáqueza (Cundinamarca) y de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el
que deberá pagarse en proporciones iguales, esto es, en un cincuenta por ciento
(50%) a cargo de cada una de ellas.
Por lo
expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB
SECCIÓN B, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
1°) Revócase
el ordinal segundo de la parte resolutiva de la
sentencia de 25 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado 36 Administrativo
del Circuito de Bogotá.
En
consecuencia, reconócese el incentivo económico a que se refiere
el inciso 1° del artículo 39 de la ley 472 de 1998, en el equivalente a diez
(10) salarios mínimos legales mensuales en favor del actor, y a cargo del Municipio
de Cáqueza (Cundinamarca) y de la Empresa de Energía de Cundinamarca, el cual deberá pagarse en proporciones iguales, es decir, en un
cincuenta por ciento (50%) a cargo de cada una de ellas.
2°)
Confírmase en lo demás el fallo proferido por el
juez de primera instancia.
3°) Para los fines de que trata el artículo 80 de la ley 472 de 1998, remítase
copia integral de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.
4°) Ejecutoriada esta providencia, previas las constancias de rigor, por
Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE
Y CÚMPLASE
Discutido y
aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.
FREDY IBARA MARTÍNEZ
Magistrado
CARLOS
ENRIQUE MORENO RUBIO AYDA VIDES PABA
Magistrado Magistrada
