TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

 

 

SECCION CUARTA – SUBSECCION “A”

 

 

Bogotá, D.C., primero (01) de abril de dos mil nueve (2009)

 

 

Magistrada Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

 

 

Expediente No. : 250002327000200800023-01

Demandante     : EMGESA S.A. E.S.P.

                        ASUNTOS VARIOS

 

 

EMGESA S.A. E.S.P., a través de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal declare la nulidad de las Liquidaciones Oficiales Nos. 20075340006386 y 20075340006026 de 11 de julio de 2007 y de las Resoluciones Nos. SSPD-20075300028715 y SSPD 20075300028795 de 9 de octubre de 2007, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales liquidó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2007, a EMGESA S.A. E.S.P. y CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P.

 

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que EMGESA S.A. E.S.P. ya pagó lo correspondiente a la contribución especial para el año 2007, ya que se efectuaron pagos por $205’280.000 y por $49’642.000, respecto a lo liquidado a EMGESA y a BETANIA, respectivamente, sumas que según los criterios fijados en la Ley 142 de 1994 y utilizados para el cobro de la contribución por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos hasta el año 2006, corresponden al monto que debe pagarse por concepto de la contribución especial fijada en el artículo 85 de la Ley 142 para el año 2007.

 

El libelista narra como hechos en los que fundamenta la acción, los que la Sala sintetiza así:

 

La Ley 142 de 1994 en su artículo 85 creó la contribución especial para la financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con un límite tarifario y una base gravable.

 

El artículo 85 de Ley 142 de 1994 señala que la Superintendencia cobrará la contribución, teniendo como límite el valor de su presupuesto y los señalados por la ley, dentro de los cuales se encuentra el máximo del “1% del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”

 

A través de la Resolución No. 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actualizó el plan de contabilidad para efectos de su aplicación a partir del año 2006. El inciso sexto hace la descripción de la clase 5 gastos de dicho plan de contabilidad.

 

La Resolución SSPD 20071300016655 de 2007, estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007 en el 0.4117% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, con lo cual se equiparó el concepto “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” a todos los gastos de funcionamiento de la empresa.

 

En virtud de lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió las Liquidaciones Oficiales Nos. 20075340006386 y 20075340006026 de 11 de julio de 2007, en contra de EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELECTRICA BETANIA S.A. E.S.P., lo que significó un enorme aumento frente a lo liquidado en el 2006.

 

El presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aumentó entre los años 2006 y 2007, solamente un 4%.

 

Las liquidaciones fueron recurridas en término, y fueron confirmadas por la Superintendencia mediante las Resoluciones Nos. SSPD 20075300028795 y SSPD 20075300028715, notificadas por edicto desfijado el 8 de noviembre de 2007.

 

Cita como disposiciones violadas los artículos 29, 83 y 338 de la Constitución Política; 85 de la Ley 142 de 1994; y 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo.

 

Concreta el concepto de la violación así:

 

PRIMER CARGO: LAS LIQUIDACIONES SON NULAS POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 338 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y POR VIOLACIÓN DE LA LEY QUE ESTABLECE LA BASE GRAVABLE, ARTÍCULO 85 DE LA LEY 142 DE 1994.

 

Indica que pese a que la ley que establece la base gravable de la contribución se ha mantenido inmodificada desde su expedición, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pretende tomar como base para el cobro de la contribución por el último año (2007), la totalidad de los gastos de la actora, que el ente público ha clasificado como “gastos de funcionamiento”, con lo cual ha dado un giro expansivo a la noción de base que se contrae al gasto asociado al servicio vigilado, contrariando con ello el principio de legalidad de los tributos y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que establece la base.

 

Señala que se desconoce el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual establece como una tarifa máxima delegada a la autoridad el 1%, pero tal tarifa se debe aplicar sobre el “valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, al tenor de la misma norma. Cuando la Ley se refiere a gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, es obvio que no se puede estar refiriendo a todos los gastos de funcionamiento sino a una categoría más restringida. Si el legislador hubiera querido fijar como base simplemente los gastos de funcionamiento no habría especificado que se trata de los que se encuentran asociados al servicio regulado, puesto que en estricto derecho tales expresiones no pueden tenerse como inútiles o no escritas. La Superintendencia está incluyendo dentro de los gastos de funcionamiento, absolutamente todas las categorías de gastos, con lo cual se desconoce la norma legal vigente, la voluntad del legislador y el alcance del tributo.

 

Precisa que se desconoce el artículo 338 de la Constitución Política, ya que el único competente para decretar el elemento “base gravable” de una contribución según garantía constitucional consagrada en la mencionada disposición, es la ley. No puede ser la autoridad administrativa regulatoria, so pretexto de recaudar mas “equitativamente” la contribución, ampliar discrecionalmente la base gravable. Su competencia normativa se reduce a la aplicación de la tarifa dentro de un rango que va de 0.1 al 1% que es la máxima cuota que puede cobrar sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio.

 

1.      Naturaleza de la contribución especial consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. - Vulneración del principio de legalidad.

 

Si bien en las Resoluciones SSPD 2007530028795 y SSPD 20075300028715, se indica que la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1995 “tiene naturaleza jurídica propia de la contribución parafiscal en la medida en que se adecua a las características de este tipo de contribuciones”, el H. Consejo de Estado, respaldado en sus pronunciamientos y en fallos de la H. Corte Constitucional ha considerado que las contribuciones establecidas por la Ley 142 de 1994 pertenecen a la categoría tributaria de tasas.

 

El carácter de tasa que tiene la contribución especial de la Ley 142 de 1994, se deriva de que dicha ley consagra que ésta se establece: “Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”.

 

Sea que la citada contribución se tome como una tasa o como una contribución parafiscal, las dos especies de tributos están amparadas por el principio de legalidad, y mantienen reserva de ley para el elemento base gravable.

 

De conformidad con el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política, las leyes pueden crear contribuciones fiscales (impuestos, tasas y contribuciones) y contribuciones parafiscales (que son sectoriales y excepcionales).

 

En relación a la tipificación misma del tributo, la Constitución obliga a los entes con representación popular a configurar los elementos esenciales del tributo, flexibilizando tal exigencia para las tasas y contribuciones, que son tributos vinculados a un servicio o a una función pública, en lo que respecta a la tarifa que es el elemento matemático, porcentual o fijo que aplicado sobre la base legal permite cuantificar el tributo.

 

Concluye que el ente administrativo debe obediencia a la ley y que la resolución administrativa que fija la tarifa sólo tiene validez y eficacia sobre este punto y no sobre la base gravable, de manera que las magnitudes declaradas por el contribuyente, como gastos asociados al servicio no podían ser ampliadas con otros gastos como impuestos, tasas y contribuciones, pérdidas de activos, depreciaciones, y otros rubros.

 

2.      Desconocimiento de la base gravable fijada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

 

Se refiere al segundo inciso del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1995, y afirma que esta disposición además de limitar la tarifa del gravamen al 1%, la está relacionando con la base gravable legal, es decir, el valor sobre el cual se cuantifica el impuesto a: “Los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”.

 

La Superintendencia ha proferido distintos actos administrativos (Resolución No. 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005), dirigidos a la contabilidad de los vigilados, a propósito de regular el plan de cuentas, pero tales actos han sido invocados en el procedimiento administrativo como fuente legal para ampliar el concepto tributario de “gastos de funcionamiento asociados al servicio” en las liquidaciones particulares de la contribución establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y el H. Consejo de Estado ha establecido la imposibilidad de que las Superintendencias, en virtud de su facultad para fijar los sistemas de contabilidad de las entidades que vigilan, efectúen actuaciones que incidan en los elementos de las obligaciones fiscales de los contribuyentes, que deberán regirse siempre por el principio de legalidad.

 

Se remite a la Resolución SSP 20071300016655, y manifiesta que en las liquidaciones proferidas por la Superintendencia se tomaron como base gravable de la contribución especial para el año 2005 “los gastos de funcionamiento” que previamente habían sido englobados como los totales en los estados financieros, siendo que la Ley 142 establece que la base deberá calcularse sobre “los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, lo que demuestra que para el cálculo de la contribución especial de 2007 a cargo de la actora, se implementó una base gravable distinta a la establecida por la ley.

 

Respecto a la base gravable del tributo cita jurisprudencia, y resalta que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se refiere a dos tipos de gastos, los de funcionamiento de las comisiones y de la Superintendencia, sobre los cuales se calcula el valor del servicio de vigilancia que deberá ser recuperado mediante la “contribución especial”, es decir, constituyen el valor a distribuir entre los contribuyentes, y los “gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación”, es decir, la base gravable del contribuyente sobre la cual se podrá cobrar una tarifa máxima del 1%. El legislador en un mismo artículo se refiere a dos tipos distintos de gastos, y a dos tipos distintos de sujetos, por lo que resulta absurdo pretender que se trata de los mismos, equiparando lo que sirve exclusivamente para medir el presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia como ente administrativo, con los gastos en que incurre el vigilado en la prestación del servicio de energía.

 

El artículo 85 de la Ley 142, establece 3 normas que deben tenerse en cuenta para determinar la base sobre la cual se determina el tributo denominado “contribución especial”. 1. El objetivo de la contribución ya que la misma ley establece: “con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y vigilancia que preste el Superintendente”. 2. La forma de calcular los costos que deben ser recuperados “Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el periodo anual respectivo”, y 3. La forma de calcular la contribución respecto a las entidades vigiladas: “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”.

 

Si la ley establece que la “contribución especial”, no puede ser mayor al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado y la Superintendencia la liquida sobre todos los gastos de funcionamiento se está desatendiendo el tenor literal de la norma, como se ratifica en las liquidaciones demandadas, con lo que evidencia que calculó la contribución sobre un criterio contrario al establecido por la Ley 142 de 1995, ya que omitió el hecho de que el límite de cobro de la contribución se calcula sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado y no sobre los gastos de funcionamiento, sobre los cuales la misma acepta que los efectuó.

 

SEGUNDO CARGO: LAS LIQUIDACIONES DE LA CONTRIBUCIÓN RESULTAN ILEGALES PORQUE NO SE EVIDENCIA EN EL PRESUPUESTO DE LA SUPERINTENDENCIA, CUYOS COSTOS SE PRETENDEN SER RECUPERADOS COMO MONTO REPARTIBLE, UN INCREMENTO EN SU CUANTÍA QUE JUSTIFIQUE UN AUMENTO EN CASI UN 500% Y EN MÁS DE UN 1000% RESPECTIVAMENTE, RESPECTO A LA LIQUIDACION DEL AÑO GRAVABLE 2006- TAMPOCO EXISTE AUTORIZACIÓN LEGAL PARA VARIAR LA PARTICIPACIÓN DE CADA EMPRESA, SINO EN FUNCIÓN DE LOS GASTOS ASOCIADOS AL SERVICIO. EN ESTE SENTIDO SE VIOLAN LOS ARTÍCULOS 85 DE LA LEY 142 DE 1994 Y 338 DE LA CONSTITUCIÓN.

 

La contribución cuyo monto liquidado a la demandante se discute, tiene la estructura que se pasa a describir a continuación:

 

·        Su finalidad, acorde con la de todos los tributos vinculados a un servicio o función pública es “recuperar los costos del servicio de regulación que presta cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente”, con ella se pretende recuperar el costo de un servicio administrativo.

 

·        Indica que los costos a ser recuperados, deben cuantificase de la siguiente forma, “para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el periodo anual respectivo”. De esta forma según lo establece la Ley 142 de 1994, los costos que pueden ser repercutidos a las entidades vigiladas por medio de la contribución, no son otros que los gastos de funcionamiento de la entidad más la depreciación, la amortización y la obsolescencia, de forma tal que si para el cálculo de dichos costos se incluyen otro estimados que no guarden relación con el presupuesto de funcionamiento de la entidad oficial se estará ampliando de forma ilegal la base repetible o costo a recuperar.

 

·        Si se presentan excedentes, “deberán ser reembolsados a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente periodo”, con lo cual se reitera que la finalidad de la contribución no es otra que recuperar el costo de un servicio.

 

·        No existe un sustento económico que permita justificar, por qué para BETANIA la denominada contribución especial aumentó en un 1.214% y para EMGESA en un 480,09%, respecto a los años 2006 y 2007, siendo que el presupuesto de la entidad no aumentó en mas de un 4% entre ambos años, lo anterior no resulta justificable, ya sea que se tome la denominada “contribución especial” como una tasa o como una contribución parafiscal, porque en ambos casos para el cobro de la misma, deben tenerse en cuenta  el costo del servicio y el nivel de beneficio, en los términos y condiciones señalados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que también por este cargo resulta violado.

 

Se remite a los Decretos Nos. 4731 de 2005 y 4579 de 2006, por los cuales se liquida el Presupuesto General de la Nación para las vigencias 2006 y 2007, y reitera que la finalidad de la contribución es la de recuperar el costo de un servicio, de allí que como toda contribución tenga un límite en el debido cobrar referido a los costos de funcionamiento de la Superintendencia, que solo aumentan en un 4.31% entre los años 2006 y 2007, y la contribución se incrementa para la sociedad en un 480,09% y en un 1214% entre dichos años.

 

Señala que además de violarse el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por pretender recaudar algo más que el costo de funcionamiento, también se viola el 338 de la Constitución Política, porque esa variación en la aplicación de la ley no obedece, ni así se indica, a un incremento en los costos ni en los beneficios individuales del contribuyente.

 

Concluye que al ser la denominada contribución especial un tributo estructurado para la recuperación del costo de un servicio, en la determinación de su cuantía tiene que observarse el valor del servicio respecto a cada contribuyente y el volumen presupuestal del ente público, por lo que al ser el presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia casi igual al del 2006, el aumento contenido en las liquidaciones acusadas de casi un 500% y de más de un 1000% para cada empresa, respecto al año anterior, es ilegal y arbitrario. Adicionalmente, no puede defenderse que dicho aumento obedece a motivos distributivos, ya que no le es dado al ente liquidador modificar la base gravable del tributo con la meta de variar su participación en el recaudo, bajo ninguna consideración, porque se estaría vulnerando el principio de legalidad.

 

TERCER CARGO: VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 83 DE LA CONSTITUCIÓN QUE ESTABLECE EL PRINCIPIO DE BUENA FE DESARROLLADO POR LA DOCTRINA DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA QUE SE DESPRENDE DE LA CONSTITUCIÓN.

 

Expresa que si bien en este caso existe una palmaria violación al principio de legalidad y un desconocimiento a una situación jurídica consolidada, ya que la demandante tiene el derecho legal y constitucional a que la contribución que debe pagar a la Superintendencia de Servicios se liquide con base en sus gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado y no como pretende la entidad con base en todos sus gastos, y tiene derecho además a que el monto que se le cobre por concepto del tributo se relacione con el valor del servicio que se le presta, lo cierto es que del actuar de la Superintendencia también se desprende una violación al principio de buna fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y a la doctrina de la confianza legítima que se desarrolla de dicho principio.

 

Además de que las liquidaciones son ilegales, se tiene que la Superintendencia lleva años cobrando la denominada “contribución especial” con base en un entendimiento de los conceptos “gastos de funcionamiento” y “gastos de funcionamiento inherentes al servicio”, que permaneció incluso en el año 2006, cuando la Superintendencia ya había proferido la resolución que modifica el plan de contabilidad de los prestadores de servicios públicos, de forma tal que un cambio como el ocurrido en las liquidaciones de 2007, que produce un aumento descomunal en el gravamen, resulta intempestivo y de mala fe, mucho más si se piensa que el contribuyente siempre consideró que el entendimiento de gasto de funcionamiento y la forma en la que liquidaba la contribución la Administración era el correcto, para que de un año a otro resuelva actuar de otra forma, aumentando los tributos en casi un 500% y en más de un 1000%, respectivamente.

 

CUARTO CARGO: LAS LIQUIDACIONES IMPUGNADAS SON NULAS POR FALSA MOTIVACIÓN, POR VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 35 Y 36 DEL CCA Y 29 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL AL OMITIR LA MOTIVACIÓN OBLIGATORIA EN ESTE TIPO DE ACTOS.

 

La motivación de los actos administrativos es “aquel elemento del acto administrativo que se estructura en razón del conocimiento, consideración y valoración que la administración pública realiza de hechos y de fundamentos de derecho, que le inducen a una manifestación de voluntad, a la expedición de un acto”.

 

La motivación del acto sirve de garantía para quien se ve afectado por ellos, de tal forma que pueda ver claramente cuáles son las consideraciones que llevan a la Administración a tomar una decisión; cobrando mayor fuerza, cuando se impone una carga adicional al administrado, como en el supuesto analizado.

 

Afirma que la Superintendencia de Servicios Públicos establece para justificar su actuación, que se fundamenta en la Resolución No. 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005, por medio de la cual actualizó el plan de contabilidad.

 

Manifiesta que la motivación de los actos administrativos, debe ser seria y adecuada, ya que de lo contrario será falsa, se relaciona directamente con la posibilidad del contribuyente de ejercer el derecho de defensa, ya que si se argumentan motivos que no resultan válidos para sustentar el acto administrativo, se está condicionando la posibilidad del contribuyente de defender en forma correcta. Además, se vulnera el artículo 83 de la Constitución Política que consagra el principio de la buena fe que debe regir el actuar de la administración pública, ya que se dan razones que no resultan válidas para sustentar el actuar administrativo.

 

 

PARTE DEMANDADA

 

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderado judicial, en escrito de contestación a la demanda se opone a las pretensiones de la demanda (fls. 130-158).

 

Propone las siguientes excepciones:

 

1.- Indebido Agotamiento de la Vía Gubernativa, toda vez que las empresas destinatarias de los actos administrativos demandados interpusieron el improcedente recurso de reconsideración, a pesar de su conocimiento respecto de la procedencia de los recursos de reposición y apelación, pues en el acto de notificación se les puso de presente, haciendo entrega de los actos administrativos en los que claramente se estableció la procedencia de dichos recursos propios del procedimiento administrativo. Además, las dos empresas EMGESA S.A. E.S.P. y la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA, no interpusieron el recurso de apelación contra los actos debatidos, teniendo como consecuencia la falta de agotamiento de la vía gubernativa.

 

2.- Inepta Demanda por Falta de Agotamiento de la Vía Gubernativa como requisito para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dado que las empresas destinatarias de los actos administrativos, a pesar de su conocimiento respecto de la procedencia de los recursos de reposición y apelación, en contra de los actos administrativos demandados, no interpusieron el obligatorio recurso de apelación, en consecuencia debe declararse probada la excepción de inepta demanda.

 

3.- Inexistencia de Causal de Nulidad y en consecuencia ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho. Excepción de Legalidad, por cuanto no existe causal de nulidad contenida en el bloque de legalidad que sea predicable de los actos atacados, toda vez que se encuentra establecida la competencia del funcionario que los expidió, la expedición ha sido absolutamente regular, con observancia de las normas superiores en las que se funda, el reconocimiento del derecho de audiencia y defensa del particular afectado, así como expedidos con una motivación verídica y acertada, que no permite la configuración de defectos en la motivación ni desviación de poder, por lo que los actos atacados se encuentran ajustados a la Constitución y la Ley, y están llamados a desarrollar sus efectos en el mundo jurídico y así debe reconocerse.

 

4.- Genérica, solicita se reconozca de manera oficiosa cualquier hecho exceptivo que resulte probado dentro del proceso y que enerve las pretensiones de la parte actora.

 

En cuanto a los cargos, señala respecto al primero, que la consideración planteada por el demandante no es correcta, en la medida que la Superintendencia siempre siguió los lineamientos establecidos en la Ley 142 de 1994, para liquidar la contribución y nunca violó el principio de reserva de ley y legalidad de los tributos establecido en el artículo 338 de la Constitución Política.

 

1.- Las actuaciones de la Superintendencia se encuentran basadas en el estricto respeto del principio de legalidad y reserva de la ley establecida en el artículo 338 de la Constitución Política y en los elementos de la contribución establecidos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

 

Se refiere al artículo 338 de la Constitución Política, y manifiesta que el principio de reserva de la ley y de la legalidad de los tributos es absoluto, sin que en ningún momento sea posible que algún organismo del Estado, salvo los expresamente señalados dentro de la misma norma, puedan determinar los elementos del tributo. El único elemento atenuante a la anterior regla es el relacionado con la determinación de la tarifa de las tasas y contribuciones, eventos en los cuales es posible delegar su fijación específica dentro de los parámetros fijados por el organismo competente. Es decir, que el organismo encargado de determinar el tributo puede delegar dicha función en otra autoridad, siempre y cuando delimite claramente dicha posibilidad.

 

Basado en dicha facultad, el Congreso determinó en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la tarifa máxima de cada contribución, único elemento del tributo a cargo de las empresas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia que podía ser fijado por la misma, dentro de un rango del 0.0% al 1%, de los gastos asociados al servicio sometido a regulación.

 

En desarrollo de este mandato legal la Superintendencia profirió la Resolución No. 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005, a través de la cual actualizó el plan de contabilidad para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en el inciso sexto de la misma describe la clase 5 “gastos”:

 

La función de la Superintendencia es la vigilancia de las empresas que se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, dado que estas empresas pueden dedicarse también a otras actividades que no están sometidas al control de la Superintendencia, es lógico que los gastos asociados a la prestación de los servicios que no están sometidos al control de la Superintendencia se excluyan de la base gravable de la contribución.

 

Es así como la Ley 142 establece muy claramente que “la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación” y no como hace ver el demandante que la norma hace referencia a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio”.

 

Indica que la Ley 142 no distingue, cuando se hace referencia a los gastos asociados a la prestación del servicio sometido a regulación no se hace una diferenciación sobre los mismos, razón por la cual debe entenderse que todos los gastos reflejados por la empresa sometida a la vigilancia de la Superintendencia tienen una asociación (directa o indirecta) al servicio sometido a regulación.

 

Transcribe el objeto social de EMGESA S.A. y de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P, y manifiesta que ambas estaban dedicadas únicamente a una actividad, la cual era “la generación y la comercialización de energía eléctrica en los términos de la Ley 143 de 1994”, las demás actividades que podían desarrollar se debían encontrar relacionadas o ejecutarse en desarrollo de su objeto social principal, tal y como está establecido en el objeto social, es decir, debían estar asociadas a ese objeto social principal.

 

Concluye que todos los gastos reportados por la entidades demandantes son en los que incurren normalmente para cumplir con su objeto social principal, no sólo porque no pueden desarrollar actividades que no tengan una relación directa con su objeto principal sino también porque sobre ellos pesa la característica de la habitualidad, tal y como se observa en la comparación de los estados financieros reportados a la Superintendencia en los últimos años, además que son concernientes con el desarrollo de su único objeto social.

 

2.- La entidad demandante incurre en un error en la aplicación de las normas al invocar e interpretar la situación jurídica sobre normas que no son aplicables a la situación en concreto.

 

Resalta que la entidad demandante sustenta fundamentalmente su alegato en una definición de gastos de funcionamiento establecida en el Decreto 4579 de 2006 (no de 2005 como lo señala el demandante) y en conceptos de la contaduría pública. Las normas invocadas por la entidad demandante son aplicables únicamente al presupuesto general de la nación y por ende al de las entidades públicas, y las mismas no tienen aplicación para empresas del sector privado, como es el caso de la entidad demandante.

 

La entidad demandante incurre en el mismo error que manifiesta incurrió la Superintendencia, es decir, el de confundir los estados financieros de la Superintendencia con los de las entidades sometidas a la vigilancia de ella. Las normas que invoca la entidad demandante son normas propias que rigen el presupuesto de la Superintendencia y no de las entidades que ella vigila.

 

3.- La entidad demandante realizó un pago que ahora pretende se considere definitivo, y el cual no tiene ningún sustento técnico y desconoce las normas superiores en que debería basarse su determinación.

 

Señala que la entidad realizó el pago de $205.280.000 por concepto de contribución a cargo de EMGESA S.A. ESP y de $49.642.000 por contribución a cargo de BETANIA S.A., para el año 2007, solicitando dentro de este proceso que se declare que los anteriores pagos son los definitivos y que no se le debe ningún valor a la Superintendencia.

 

Los valores liquidados por la entidad demandante carecen de todo sustento legal o técnico, correspondió a la liquidación caprichosa hecha por el contribuyente, desconociendo las normas legales vigentes que establecían la cuantía específica, especialmente la Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, la cual está vigente y es de obligatorio cumplimiento no sólo para la Superintendencia sino también para todas las entidades vigiladas por ella. Por lo tanto, no es posible que un contribuyente de cualquier tributo pretenda desconocer las normas legales vigentes y determine el mismo, a lo que en su criterio corresponde lo que debería ordenar las normas que lo regulan.

 

Con respecto al segundo cargo dice que el presupuesto de la Superintendencia se encuentra reglado y que el mismo no puede ser determinado libremente, sino que debe corresponder a la aplicación de las normas legales. Es así que para determinar el presupuesto de la Superintendencia se sigue el procedimiento establecido en el mismo artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual consiste en que “se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el periodo anual respectivo”.

 

Con base en los anteriores criterios, la Superintendencia determinó sus presupuestos para los años 2006 y 2007 que, tal y como lo menciona la misma entidad demandante, el segundo tuvo solo un incremento del 4.31% frente al presupuesto del año anterior.

 

Aclara, que el hecho de que el presupuesto de la Superintendencia no se haya incrementado en las mismas proporciones en que crecieron las contribuciones a cargo de algunas de las empresas sometidas a su inspección no implica una ilegalidad, dado que el presupuesto es el límite que debe atender la Superintendencia para determinar el porcentaje de la tarifa (del 0.0% al 1%) que deben pagar las entidades vigiladas sobre sus gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, es decir, que aplicando las reglas generales de asignación de los valores de la contribución entre las diferentes entidades sometidas a la vigilancia, la Superintendencia debe obtener el valor de sus gastos.

 

El hecho de que la Superintendencia haya fijado un criterio único para determinar la base gravable de las contribuciones entre todos los contribuyentes, eliminando las exclusiones que hacía en años anteriores y que pudieron llegar a generar distorsiones económicas en las bases gravables, tampoco implica una ilegalidad sino por el contrario la adecuación de una situación, de forma tal que todos los contribuyentes paguen bajo los mismos criterios objetivos, cumpliendo así el principio de justicia y equidad tributaria.

 

Frente al tercer cargo, dice que en la contestación a los cargos anteriores se ha puesto de presente como la actuación administrativa de la Superintendencia se desarrolló con absoluto apego a las normas superiores y de la lectura de los actos atacados, así como de la Resolución SSPD-20071300016655 de 2007, todo el procedimiento administrativo previo a la expedición de los actos atacados consultó los principios de audiencia y defensa del particular afectado.

 

Sostiene que no existe vulneración al Principio de Buena Fe de los administrados, pues la Superintendencia no partió de la mala fe de las empresas sujetas a la contribución especial, sino por el contrario, basada en la autorización legal que al respecto la habilita; realizando una tasación de la contribución a cargo de EMGESA y BETANIA que corresponde a la aplicación de criterios objetivos usados en todos los contribuyentes, sin crear ninguna situación particular o especial que pueda hacer más gravosa o gravada fiscalmente la situación de ninguna de las dos compañías.

 

Señala que en cumplimiento, entre otros, de los principios de buena fe, imparcialidad y publicidad, la Superintendencia ha informado las actuaciones administrativas relacionadas con las liquidaciones recurridas y, en esa medida, no ha existido ninguna violación a la confianza legítima, máxime cuando el sustento legal de la Resolución SSPD-20071300016655 de 2007, está fundamentado en normas superiores como son la Ley 142 de 1994, el Decreto 990 de 2002 y el Plan de Contabilidad aplicable a los prestadores privados adoptado mediante Resolución 20051300033635 de 2005.

 

En cuanto al cuarto cargo dice que los actos atacados son actos administrativos complejos, en el sentido que los elementos que lo integran están ligado con los expuestos en la Resolución General SSPD-20071300016655 de 26 de junio de 2007, por medio de la cual se señalaron los parámetros que servirían de base para efectuar la liquidación de la contribución especial para el año 2007, expedida a su vez con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 990 de 2002 y la Ley 142 de 1994. Por consiguiente se trata de actos referidos a obligaciones que nacen por disposición legal, y no, como lo presenta la demandante, con base en una resolución de simple carácter contable.

 

Indica que no existe falsa motivación, en tanto la liquidación recurrida se refiere a la resolución base expedida con anterioridad, y el acto complejo integra a su contenido jurídico las motivaciones y fundamentos de la Resolución General No. 20071300016655 de 2007, motivaciones y fundamentos que en consecuencia son suyos y que son la manifestación y concreción de un mandato legal, y que se trata de una Liquidación que puede confrontar el contribuyente.

 

 

ALEGATOS

 

Corrido el traslado para alegar de conclusión, hicieron uso de esta oportunidad legal la parte demandante y la parte demandada quienes reiteran, en síntesis, los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la demanda,  respectivamente (fls. 413 y 390).

 

No observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

 

 

CONSIDERACIONES

 

Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de las Liquidaciones Oficiales Nos. 20075340006386 y 20075340006026 de 11 de julio de 2007 y de las Resoluciones Nos. SSPD-20075300028715 y SSPD 20075300028795 de 9 de octubre de 2007, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante las cuales liquidó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2007, a EMGESA S.A. E.S.P. y CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. por la suma de $928.244.000.00 y $491.778.000.00, respectivamente (fls. 44, 47, 73 y 88).

 

Decide la Sala, en primer término, las excepciones de Indebido Agotamiento de la Vía Gubernativa e Inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, fundamentadas en que las empresas destinatarias de los actos administrativos demandados interpusieron el improcedente recurso de reconsideración, a pesar de su conocimiento respecto de la procedencia de los recursos de reposición y apelación, y en que no interpusieron el recurso de apelación contra los actos debatidos, teniendo como consecuencia la falta de agotamiento de la vía gubernativa.

 

Al respecto, la Sala precisa que el agotamiento de la vía gubernativa ocurre cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, y cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja; con este trámite la Administración tiene la oportunidad de revisar sus decisiones y si es del caso, modificarlas, aclararlas o revocarlas, antes de que la controversia sea planteada judicialmente.

 

En el sub exámine, la Sala advierte que en la diligencia de notificación personal de las Liquidaciones Oficiales Nos. 20075340006386 y 20075340006026 de 11 de julio de 2007, al señor Andrés Caldas Rico, Representante Legal de EMGESA S.A.. E.S.P., y apoderado de CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P., se le advirtió que contra estos actos administrativos procedía el recurso de reposición y el recurso de apelación (fls. 45 y 48).

 

No obstante, el 10 de agosto de 2007, las citadas sociedades interpusieron contra las mencionadas liquidaciones oficiales, recurso de reconsideración. La Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de las Resoluciones Nos. SPD-20075300028715 y SSPD 20075300028795 de 9 de octubre de 2007, señaló que el recurso de reconsideración es propio del régimen tributario, y que tratándose de las contribuciones especiales liquidadas por esa entidad, el artículo 9 de la Resolución General No. 20071300016655 de 2007, indica que contra las mismas pueden interponerse los recursos de reposición ante el Director Financiero de la Superintendencia y de Apelación ante el Secretario General de la misma entidad, en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo, conforme a lo cual no procede el recurso de reconsideración contra los actos administrativos de liquidación de la contribución especial para el año 2007. Sin embargo, y teniendo en cuenta que éste fue presentado dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de los actos, esto es, dentro del término legal para la interposición de los recursos en la vía gubernativa y atendiendo los principios que deben orientar la función pública, el principio constitucional de la primacía de la ley sustancial para garantizar el también principio constitucional del debido proceso, procede a adecuar el trámite de dicho recurso presentado según lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución SSPD 200712300016655, en concordancia con las normas que sobre vía gubernativa establece el Código Contencioso Administrativo, y decide los recursos, resolviendo avocar el conocimiento y adecuar el trámite del recurso de reconsideración al recurso de reposición, presentado dentro del término legal por las empresas contra los actos administrativos liquidatorios de contribución especial del año 2007; no revoca los actos administrativos de liquidación de la contribución especial; ordena a las empresas efectuar el pago correspondiente dentro del siguiente mes en que quede en firme la liquidación, y advierte que contra esas resoluciones no procede recurso alguno (fls. 279 y 328, c.a.).

 

La Resolución No. 20071300016655 de 26 de junio de 2007,  expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2007, en el artículo 9, dispone:

 

“Artículo 9°. Vía gubernativa. Contra la liquidación oficial de la contribución, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, procederá el recurso de reposición ante el Director Financiero y el recurso de apelación para ante el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los términos y condiciones establecidos en el Código Contencioso Administrativo”.

 

La Sala precisa que si bien es cierto, contra los actos de liquidación oficial de la contribución, son procedentes los recursos de reposición y de apelación, y que las sociedades interpusieron el recurso de reconsideración, también lo es que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adecuó el trámite del recurso de reconsideración al recurso de reposición, subsanando tal inconsistencia, y no les dio la oportunidad de interponer el recurso de apelación.

 

La Sala considera necesario aclarar que el recurso de reposición no tiene el carácter de obligatorio, cuando sólo procede éste contra el respectivo acto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 63 del Código Contencioso Administrativo, y que de acuerdo con el artículo 135 ibídem, cuando no se hubiere dado la oportunidad de interponer los recursos, los interesados pueden demandar los actos directamente; por lo que era procedente acudir ante la jurisdicción en procura de la anulación de los actos de liquidación.

 

Así las cosas, y en aras de la prevalencia del derecho sustancial, debe entenderse que efectivamente los actos que agotaron la vía gubernativa fueron las Resoluciones Nos. SSPD-20075300028715 y SSPD 20075300028795 de 9 de octubre de 2007, y por ende, tales resoluciones debían ser demandadas, junto con las Liquidaciones Oficiales Nos. 20075340006386 y 20075340006026 de 11 de julio de 2007, practicadas, por ser su acto confirmatorio, tal como lo exige el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, pues en últimas son los actos que resolvieron sobre la inconformidad manifestada en los escritos de los recursos interpuestos.

 

No prosperan las excepciones.

 

En cuanto a la excepción de Inexistencia de Causal de Nulidad y en consecuencia ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho. Excepción de Legalidad, la Sala advierte que tiene que ver con el fondo del asunto, sobre lo cual se pronunciará más adelante.

 

Y frente a la solicitud hecha por el apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que se reconozca de manera oficiosa cualquier hecho exceptivo que resulte probado dentro del proceso y que enerve las pretensiones de la parte actora, la Sala una vez revisado el expediente, no encuentra probada ninguna, por lo que así lo declarará.

 

Ahora bien, en relación con los cargos precedentemente expuestos, la Sala observa:

 

De acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal de EMGESA S.A. ESP., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 10 de enero de 2008, por Escritura Pública No. 4094 de 29 de agosto de 2007, de la Notaría 36 de Bogotá D.C., se fusionaron las sociedades CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP y EMGESA S.A. ESP. (fls. 32-43).

 

El 11 de julio de 2007, el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió las Liquidaciones Oficiales de Contribución Especial Año 2007 Nos. 2007534260100753E y 2007534260100717E, mediante las cuales fijó la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a las sociedades EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELECTRICA BETANIA S.A. E.S.P., en las sumas de $928.244.000.00 y $491.778.000.00, respectivamente (fls. 234 y 296, c.a.)

 

Contra las citadas liquidaciones las sociedades interpusieron recurso de reconsideración, y la Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de las Resoluciones Nos. SSPD-20075300028715 y SSPD 2007530028795 de 9 de octubre de 2007, resuelve avocar el conocimiento y adecua el trámite del recurso de reconsideración al recurso de reposición; no revoca las liquidaciones de contribución especial; ordena a las empresas efectuar el pago correspondiente dentro del siguiente mes; y advierte que contra las resoluciones no procede recurso alguno (fls. 237, 300, 279 y 328, c.a.).

 

Respecto al cargo las liquidaciones impugnadas son nulas por falsa motivación, por violación de los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Política al omitir la motivación obligatoria en este tipo de actos, la Sala advierte:

 

El artículo 79 numeral 5° de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, fijó como una de la funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos la de “definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda”

 

De conformidad con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que contienen decisiones que afectan a los particulares deben motivarse al menos de forma sumaria, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión, garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente. Por lo anterior, los motivos de los actos administrativos constituyen un elemento estructural y es por ello que su ausencia o la falsa motivación generan la nulidad del acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 ibídem.

 

La Sala precisa que las liquidaciones oficiales son actos administrativos que requieren ser motivados.

 

En el caso en estudio se observa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios practicó las Liquidaciones Oficiales de Contribución Especial Año 2007 Nos. 20075340006386 y 20075340006026 el 11 de julio de 2007, a las sociedades EMGESA S.A. ESP y CENTRAL HIDROELECTRICA BETANIA S.A. E.S.P., en las que se lee:

 

“…

Entidad Deudora:            EMGESA S.A. E.S.P. (2140)

…

EL Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en desarrollo de las facultades conferidas por el numeral nueve (9) del artículo 23 del Decreto 990 de 2002, procede a liquidar el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 20071300016655 del 26 de Junio de 2007 en los siguientes términos:

 

1.- Que de conformidad con el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la tarifa máxima de contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en la que se haga su cobro.

2.- Que una vez efectuada la revisión de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de acuerdo con el artículo primero de la Resolución 20071300016655, el valor a pagar por la contribución de la vigencia 2007 es:

 

4 – ENERGIA ELECTRICA                                                     LIQUIDACIÓN SSPD

Gastos de Administración                                                    225.466.232.266.00

Total Base Liquidación                                                         225.466.232.266.00

Total Contribución                                                                       928.244.000.00

TOTAL A PAGAR                                                                        928.244.000.00

 

Entidad Deudora:  CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. (597)

…” (fl. 296, c.a.)

 

“…

4 – ENERGIA ELECTRICA                                                     LIQUIDACIÓN SSPD

Gastos de Administración                                                    119.450.529.702.00

Total Base Liquidación                                                        119.450.529.702.00

Total Contribución                                                                       491.778.000.00

TOTAL A PAGAR                                                                       491.778.000.00

…” (fl. 234, c.a.).

 

Visto lo anterior, para la Sala es claro que los actos administrativos se encuentran motivados, pues contienen los fundamentos de derecho, esto es, los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 1 de la Resolución No. 20071300016655 de 26 de junio de 2007, y 9 del artículo 23 del Decreto 990 de 2002, relativos, en su orden, a la contribución especial, a la tarifa de la contribución especial para el año 2007, y a la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para liquidar a los contribuyentes la contribución especial que corresponde, además, aun cuando de manera suscinta, expresan las razones que condujeron a la entidad a la expedición de tales liquidaciones oficiales, como son la revisión de los estados financieros de las sociedades y el artículo 1 de la citada Resolución.

 

Así las cosas, la motivación mencionada, pese a su brevedad, expresa lo pertinente y permite a la actora conocer las razones de la decisión y el fundamento jurídico de la misma y ejercer su derecho de defensa, como en efecto lo hizo al recurrir en vía gubernativa las liquidaciones oficiales contribución especial año 2007. En consecuencia, no prospera el cargo.

 

Frente a la contribución objeto de la litis en el presente asunto, la Sala estima que es necesario, en primer lugar, hacer un reconocimiento de la preceptiva jurídica aplicable al sub lite. Al respecto se tiene:

 

La Constitución de 1991 incorporó formalmente la figura de la contribución reconocida en la teoría de la hacienda pública, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.

 

El artículo 3 in fine de la Ley 142 de 1994 dispone que todos los prestadores de servicios públicos están sujetos a lo que esa ley establezca y en especial al control, vigilancia e inspección de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a la contribución establecida en el artículo 85 de la misma, la cual prevé:

 

“Artículo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

 

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

 

85.2. La Superintendencia y las Comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

 

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

 

85.3. Si en algún momento las Comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles.

 

85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.

 

85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.

 

85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley.

 

PARÁGRAFO 1: Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

 

PARÁGRAFO 2: Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las Comisiones y la Superintendencia”.

 

De conformidad con esta disposición, la contribución especial tiene por objeto recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que realiza la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. La tarifa máxima no puede exceder del 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente inherentes al servicio regulado, correspondientes al año anterior objeto del cobro. La tarifa debe fijarse con base en el estudio de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

 

El artículo 79.5 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Superintendencia para definir por vía general, las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 ibídem, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.

 

Por su parte, el numeral 32 del artículo 7 del Decreto 990 de 2002, faculta al Superintendente de Servicios Públicos para definir, por vía general, la tarifa de la contribución que deben pagar las entidades sujetas a su inspección, control y vigilancia.

 

En ejercicio de estas facultades la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD-20071300016655 de 26 de junio de 2007, “Por medio de la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2007”, que en los artículos 1, 2, y 3, establece:

“...

Artículo 1°. Tarifa y base para liquidar la contribución especial para la vigencia 2007. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2007, en el 0.41176 por ciento (0.4117%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información, SUI.

 

Para aquellos prestadores de servicios públicos domiciliarios cuya base de liquidación de la contribución especial para la vigencia 2007 sea inferior a $43.835.560,00 la tarifa será del cero por ciento (0%).

 

Parágrafo. Para todos los efectos de la presente resolución se entenderá por estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, los reportados por el ente contribuyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información, SUI.

 

Artículo 2°. Gastos de funcionamiento. Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005.

 

Artículo 3°. Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para el año 2007 se excluirá, de los Gastos de Funcionamiento a diciembre 31 de 2006, el Grupo 75 Costos de Producción.

…”

 

De las normas transcritas se colige que la contribución para el año 2007 corresponde al 0.4117% de los gastos de funcionamiento causados en el 2006 de la entidad contribuyente, entendiendo como aquellos los descritos en el anexo 1 página 495 del Pan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos. Sin embargo, el artículo 3° excluye expresamente de la base los gastos del grupo 75 Costos de producción.

 

El Plan de Contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios tiene como finalidad lograr la uniformidad de la contabilidad para todos los efectos previstos en la ley.

 

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió y adoptó el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución 1416 de 1997, observando las normas y la metodología establecida en el Plan General de Contabilidad Pública.

 

La Superintendencia consideró necesario actualizar el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que expidió la Resolución No. SSPD-20051300033635 de 28 de diciembre de 2005, aplicable a partir del 2006.

 

Los gastos de funcionamiento descritos en el anexo 1 página 495 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, corresponden a los siguientes:

 

 “(…)

 

	CATALOGO DE CUENTAS
CLASE 5	Gastos

 

…

 

5     GASTOS

 51   ADMINISTRACIÓN

 53   PROVISIONES, AGOTAMIENTO, DEPRECIACIONES Y AMORTIZACIONES

 58   OTROS GASTOS.

 

…

 

CLASE	GRUPO	CUENTA
5
GASTOS

 

DESCRIPCIÓN

 

La constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento.

 

Considerando la realización, asociación y asignación, los gastos deben ser reconocidos de tal manera que se logre el adecuado registro de las operaciones en la cuenta apropiada, por el monto correcto y en el periodo correspondiente para obtener el justo computo del resultado neto del periodo.

…

 

Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicio públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso.

 

 

CLASE	GRUPO	CUENTA
5	51
GASTOS	ADMINISTRACIÓN

 

DESCRIPCIÓN

 

Cuentas representativas de los valores causados para el funcionamiento y desarrollo de las actividades de apoyo (Procesos Estratégicos y de Soporte) que sin tener relación directa con el objeto social del ente prestador de servicios públicos domiciliarios, sirven para lograr el cumplimiento de la misión.

 

En este grupo deben registrarse, además, los valores correspondientes a la disminución gradual de los activos diferidos, siempre que se traten de gastos de administración, con el propósito de reconocer y causar el gasto económico.

 

…

 

CLASE	GRUPO	CUENTA
5	53
GASTOS	PROVISIONES, AGOTAMIENTO, DEPRECIACIONESY AMORTIZACIONES

 

DESCRIPCIÓN

 

Bajo esta denominación se agrupan las cuentas representativas de los gastos estimados de carácter económicos en que incurre el ente prestador de servicios públicos domiciliarios, para cubrir contingencias de pérdidas, obligaciones de cuantía indeterminada y reflejar  el valor causado por el uso, consumo o pérdida de capacidad operacional de los bienes.

 

Los gastos registrados por concepto de provisiones, agotamiento, depreciación y amortizaciones, se deberán causar de conformidad con las instrucciones impartidas para cada cuenta.

 

 

CLASE	GRUPO	CUENTA
5	58
GASTOS	OTROS GASTOS

 

DESCRIPCIÓN

 

Cuentas representativas de los gastos en que incurre el ente prestador de servicios públicos domiciliarios, que por su naturaleza no son susceptibles de clasificarse en alguna de las cuentas definidas anteriormente.

 

En este grupo, debe registrarse, además, las operaciones que corresponden a corrección de errores contables de períodos anteriores.

…”

 

Ahora bien, la Resolución SSPD-20071300016655 de 26 de junio de 2007, con base en las facultades y teniendo en cuenta, entre otros, el Plan de Contabilidad antes señalado y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2007.

 

La base gravable sobre la cual se liquida la contribución, está conformada por la sumatoria de los gastos administrativos, las provisiones, agotamientos, depreciaciones, amortizaciones y otros gastos. Para la determinación de la base gravable, se tiene en cuenta las definiciones contenidas en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del artículo 338 de la Constitución Política, toda vez que la Superintendencia está facultada por la ley para fijar los criterios respecto a la tarifa de la contribución, atendiendo los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como en efecto lo hizo sin que se superara el 1% de los gastos de funcionamiento.

 

Si bien es cierto el canon 85.2 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios consagra que la tarifa de la contribución se liquida sobre “los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente”; no es menos cierto, que la Superintendencia al regular la contribución para el año 2007 a través de la Resolución No. SSPD-20071300016655 de 26 de junio de 2007, determinó como gastos de funcionamiento a los gastos administrativos, las provisiones, agotamientos, depreciaciones, amortizaciones y otros gastos, y este acto se encuentra cobijado por la presunción de legalidad, es decir, se presume que fue expedido acorde con los preceptos Constitucionales y legales, y en consecuencia es de obligatorio cumplimiento para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

Los gastos de funcionamiento, como se indicó, deben ser los asociados al servicio sometido a regulación, y si bien las empresas pueden dedicarse a otras actividades que no estén sometidas a la regulación de la Superintendencia, estas deben demostrarse para no tenerse en cuenta en la base gravable, como quiera que el objeto social de las sociedades EMGESA S.A. y CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA es la generación y la comercialización de energía eléctrica, todos los gastos de funcionamiento en que incurrieron las sociedades son gastos asociados a la prestación del citado servicio, y no se demostró cuales gastos no deben ser considerados.

 

En caso de considerarse que los parámetros fijados por la Resolución SSPD-20071300016655 de 26 de junio de 2007, son contrarios al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, la accionante debió atacar la legalidad de la misma a través de la acción judicial pertinente.

 

La Superintendencia aplicó a los actos demandados la citada resolución, la cual, se reitera, goza de presunción de legalidad, por lo que aplicó la tasación de la contribución conforme a los parámetros generales que se aplican a las entidades sometidas a su vigilancia, sin que se advierte la vulneración de las normas constitucionales y legales invocadas por la parte actora.

 

En este orden de ideas, y al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, se denegarán las súplicas de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta –Subsección “A”,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

F A L A

 

1.- DECLÁRANSE no probadas las excepciones de Indebido Agotamiento de la Vía Gubernativa, Inepta demanda y Genérica, propuestas por el apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

2.- DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

 

3.- No se condena en costas por cuanto no aparecen probadas.

 

4.- En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

Discutida y aprobada en sesión realizada en la fecha.

 

 

Los Magistradas,

 

 

 

 

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

 

 

 

 

MARÍA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE

 

 

 

 

JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

 

 

 

 

Expediente No. 250002327000200800023-01 Actor: EMGESA S.A. E.S.P.