Sentencia CSJ SCP 17392 de 2002
  
 

Unica Instancia 17392

Antonio Manuel Stephens

 

 

 

 

 

Proceso No 17392

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

 

 

 

 

Magistrado ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Aprobado Acta No. 112.

 

 

 

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dos (2002).

 

Una vez realizada la audiencia pública dentro de la presente causa seguida contra ANTONIO MANUEL STEPHENS, ex Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y quien fuera acusado como autor de un concurso de delitos de prevaricato por acción e interés ilícito en la celebración de contratos, procede la Sala a emitir la sentencia correspondiente.

 

 

HECHOS

 

Recién posesionado como Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el doctor ANTONIO MANUEL STEPHENS obtuvo de la asamblea la aprobación de la ordenanza 008 de marzo 7 de 1995, mediante la cual fue autorizado para:  a) Asociarse con entidades oficiales y particulares para la prestación de los servicios públicos de aseo, energía, acueducto y alcantarillado; b) Suscribir contratos de concesión con personas naturales o jurídicas, oficiales o privadas, con ese mismo objeto; y c) Asociarse con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, en la creación de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

 

Con fundamento en esa ordenanza, y el fallo de tutela de 20 de octubre de 1994, a través del cual esta sala de casación, al confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal superior de Cartagena, otorgó un plazo de tres (3) años, contado a partir de su notificación, para la ejecución de obras tendientes a dotar a la Isla de San Andrés de un servicio óptimo de acueducto y alcantarillado, el Gobernador STEPHENS profirió varios decretos, entre ellos los números 245, 446 y 452 de abril 10 y 27, y julio 31 de 1995, respectivamente.

 

Mediante el primer decreto declaró la urgencia manifiesta para la "contratación de estudios, diseños y obras de los sistemas de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y tratamiento y disposición de aguas residuales en el Departamento Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, y entrega en concesión de la operación del sistema". Amparado en este decreto el primer mandatario celebró en forma directa, entre otros,  los contratos números 120, 121, y 140 de junio 12 (los dos primeros) y julio 7 de 1995 (el último).

 

A través del segundo decreto (446) declaró la urgencia manifiesta, argumentando específicamente la proximidad del vencimiento del plazo establecido en la ley 142 de 1994 para la "elaboración del catastro de usuarios de acueducto y alcantarillado y la estratificación socioeconómica de las viviendas rurales e implementar los resultados del estudio de estratificación urbana"; en el mes de agosto siguiente y previos los trámites respectivos suscribió el contrato número 194 con RICARDO CABRALES CASTILLO.

 

Y, finalmente, mediante el decreto 452 de 31 de julio de 1995 declaró también la urgencia manifiesta para "la contratación de los servicios públicos de manejo de la limpieza de las calles, recolección, separación, selección y disposición final de basuras en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina"; este decreto precedió a la suscripción del contrato de concesión número 214 de septiembre 14 de 1995 con el representante legal de la sociedad "TRASH BUSTER'S S.A.  E.S.P.", con el objeto de asegurar la prestación eficiente del servicio de aseo.

 

Los anteriores decretos fueron objetados por la Contraloría Departamental, quien consideró que era improcedente la declaratoria de urgencia manifiesta por no encontrarse acreditada ninguna de las causales previstas en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, aparte de otras consideraciones sobre la violación del principio de transparencia.

 

THOMAS LIVINGSTON VELEZ y GLADIS ZARATE CARDENAS, a su vez, denunciaron varias irregularidades presentadas en los decretos y contratos a que se hizo alusión anteriormente, que van desde la ausencia de requisitos para la declaratoria de urgencia manifiesta hasta el favorecimiento por parte del gobernador a funcionarios de la administración y amigos suyos.

 

En el curso de la investigación, que fue iniciada con fundamento en tales denuncias,  se estableció que en orden a conjurar las calamidades presentadas por la ola invernal "en la Costa Atlántica y que repercute en el Departamento Archipiélago" el Gobernador declaró, asimismo,  la urgencia manifiesta a través del decreto 643 de octubre 31 de 1995, y con fundamento en él celebró el contrato número 320 de diciembre 18 de 1995 con EDUARDO LUNAZZI para la elaboración de 5.000 afiches destinados a la campaña de prevención de enfermedades sanitarias, que según fue considerado en su momento por la Procuraduría y la Fiscalía no guarda relación alguna con las motivaciones en que se sustentó la urgencia manifiesta.

 

Estos, en síntesis, son los hechos por los cuales fue juzgado el ex gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS.

 

 

ACTUACION PROCESAL

 

1. Con base en denuncias presentadas por THOMAS LIVINGSTON VELEZ y GLADIS ZARATE CARDENAS (fls. 1 y 37, c.o. 1), el Fiscal general de la nación decidió comisionar a un fiscal de la unidad delegada ante la Corte para adelantar las investigaciones correspondientes, según resoluciones de marzo 11 y mayo 23 de 1996 (fls. 7 y 33).

 

2. Las indagaciones preliminares se iniciaron separadamente en abril 2 y junio 18 de ese mismo año (fls. 10 y 41), y posteriormente a través de resolución calendada el 10 de diciembre de  1997 emanada del despacho del Fiscal general de la nación,  se dispuso continuar su trámite bajo una misma cuerda (fl. 139).

 

3. Recaudadas varias pruebas y oído en versión libre el imputado ANTONIO MANUEL STEPHENS (FL. 224 y ss.), el Fiscal general de la nación abrió investigación formal mediante resolución de abril 2 de 1998, y comisionó a una Fiscal de la unidad Delegada ante esta Corporación para la práctica de pruebas (fls. 243 y 244).

 

4. El 5 de mayo de 1998 rindió indagatoria ANTONIO MANUEL STEPHENS (fls. 273 a 284), nacido el 19 de agosto de 1946 en la isla de San Andrés, hijo de Ranford Manuel Grinard y Emie Stephens Brand, casado con María Esperanza Moreno Ruíz, padre de cinco (5) hijos, de profesión administrador de empresas, egresado de la universidad Jorge Tadeo Lozano de Bogotá.

 

Fue gerente de la Fábrica GRASA de San Andrés de 1971 a 1972, administrador de la compañía SINGER en Bogotá de 1973 a 1976, gerente del SENA en San Andrés de 1982 a 1991 y de la Electrificadora de la Isla durante 8 meses del año 1982, secretario general de la Gobernación de 1991 a 1992, consejero de Corelca de 1989 a 1992, fundador, vicepresidente y presidente de la Caja de compensación familiar, y Gobernador desde el 2 de enero de 1995 hasta el 26 de septiembre de 1997.

 

5. A través de resolución calendada el 20 de enero de 1999 (fl. 35 y ss, c.o. 2), el Fiscal general de la nación definió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como presunto responsable del delito de prevaricato por acción, cometido en concurso con el punible de interés ilícito en la celebración de contrato.

 

6. Escuchado ANTONIO MANUEL STEPHENS en ampliación de indagatoria (fl. 195 y ss), clausurada la etapa instructiva el 13 de diciembre de 1999 ( fl. 296) y cumplidos los traslados de rigor (fl. 302 y ss), el Fiscal general de la nación lo acusó mediante resolución de 16 de mayo de 2000 como autor responsable de los hechos punibles de prevaricato por acción e interés ilícito en la celebración de contratos, cometidos en concurso, al tiempo que precluyó la investigación a su favor por el delito de prevaricato por acción relacionado con el proferimiento de los decretos 246 y 643 de abril 10 y octubre 31 de 1995, e interés ilícito en la celebración de contratos exclusivamente en punto de los contratos 089, 090 y 091 de 1995  celebrados bajo el amparo del decreto 246 de abril 10 de ese mismo año.

 

La Fiscalía precisó en la resolución acusatoria que los decretos 245, 446 y 452 de 1995, mediante los cuales el gobernador MANUEL ANTONIO STEPHENS declaró la urgencia manifiesta, resultan abiertamente contrarios a la ley, en tanto que éste desconoció, de una parte, el principio de transparencia inherente a la contratación estatal contenido en el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y, de otra,  los requisitos fáctico legales consagrados en el artículo 42 ejusdem que justificaran la declaratoria de urgencia manifiesta.

 

En ese sentido, señaló que si bien es verdad para el año de 1994 era deficiente la prestación de determinados servicios públicos ?lo cual dio pie para que prosperara la acción de tutela como mecanismo transitorio-, no era menos cierto que la Corte fijó a la administración departamental tres (3) años para que dotara a la Isla de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, tiempo suficiente para que el gobernador observara lo dispuesto en la ley de contratación por la vía del proceso licitatorio.

 

Agregó que el decreto 245 de abril 10 de 1995, al tenor de su motivación, no conjuraba una situación excepcional derivada de factores de fuerza mayor o desastre, pues la Contraloría al ejercer el control posterior aseveró que en la Isla no se habían suspendido los servicios públicos, y por tanto con la declaratoria de urgencia no se aseguraba su continuidad.

 

En relación con el decreto 446 de julio 27 de 1995, destacó el Fiscal que la urgencia manifiesta se declaró debido a que el término para adoptar la estratificación rural vencía el 31 de julio de 1995, situación alejada del estado de excepción por no ser constitutiva de fuerza mayor, desastre o evento similar.

 

Y, en lo tocante al decreto 452 de julio 31 siguiente, advirtió que el servicio público de aseo se venía prestando en San Andrés mediante el desarrollo de una pluralidad de contratos, de lo cual infiere que al declararse la urgencia manifiesta no se solucionaba en forma inmediata el problema de basuras, y tampoco se aseguraba la continuidad en el desarrollo del servicio, teniendo la administración el tiempo suficiente también para agotar el proceso licitatorio público; aunado a que el departamento no atravesaba por una  emergencia sanitaria, y en las motivaciones del decreto se dijo que la planta existente para la selección de basuras fue diseñada para el manejo de 20 toneladas diarias, recibiéndose en ese momento 140 toneladas al día, información que fue desvirtuada con la certificación de la Unidad administrativa especial de servicios públicos, puesta de presente por la Contraloría departamental, según la cual para la segunda quincena del mes de febrero de 1995 la producción de basura fue apenas de 18.91 toneladas.

 

Con fundamento en lo anterior consideró el Fiscal que dichos decretos son manifiestamente contrarios a la ley "pues entre tales actos administrativos y las normas de derecho aplicables al caso concreto media ostensible contradicción incurriendo ANTONIO MANUEL STEPHENS, en su calidad de gobernador en un abuso funcional de poder, lo cual se tipifica bajo el nomen juris de prevaricato por acción".

 

Además, si el procesado "con su accionar quebrantó la legalidad que rige la materia tratada, entonces se concluye sin equívoco de alguna naturaleza que materialmente sí violó el bien jurídico tutelado y por tanto la antijuridicidad de la conducta está demostrada".

 

Advirtió enseguida que en tanto la pretensión del procesado fue eludir los procesos licitatorios que por ley ha debido llevar a cabo, tan "específica situación se traduce en que?sabía que al autorregular su conducta en tal sentido violaba la ley y bajo tales premisas actuó, por lo que entonces estuvo asistido de dolo"

 

En tanto fueron varios los decretos expedidos para declarar la urgencia manifiesta, y los mismos se suscribieron en diferentes fechas, consideró la estructuración de un concurso homogéneo sucesivo de hechos punibles de prevaricato por acción.

 

Asimismo, si el propósito específico fue evadir procesos licitatorios para beneficiar mediante la contratación directa a personas que le eran conocidas y con las cuales tenía vínculos de amistad, inobservando la ley y faltando a los principios de transparencia y objetividad, surge nítido para el Fiscal el interés ilícito en las contrataciones celebradas bajo el amparo de esos decretos (120, 121, 140, 194 y 214 de 1995). En ese sentido señala, a manera de ejemplo, que después de haberse declarado la urgencia manifiesta mediante decreto 452 de 1995 se constituyó la empresa "TRASH BUSTER'S S.A." (agosto 11 de 1995), con la cual el gobernador celebró el contrato 214  el 14 de septiembre siguiente, que no empezó a ejecutarse sino 60 días después; circunstancia de tiempo que le permite negar la posibilidad de  poner remedio a situación calamitosa, a través de la figura de la urgencia manifiesta.

 

Pone de presente también que dentro de los socios de aquella empresa figuran personas vinculadas laboralmente con la administración, desempeñando cargos directivos, de lo cual era consciente el gobernador.

 

Considera, en consecuencia, que las anteriores conductas se encasillan típicamente en el artículo 145 del código penal, y son antijurídicas "puesto que lo tutelado con la norma es la transparencia que debe regir en asuntos referentes a la contratación administrativa y que implica la imparcialidad del funcionario, habiéndose atentado contra todo ello por parte de ANTONIO MANUEL STEPHENS al haber actuado en la forma como ya lo hemos puesto de presente en este proveído"; al igual que se trata de comportamientos dolosos debido a que el acusado conocía que llevaba a cabo el punible, y sin embargo quiso su realización. Aquí también estima que rigió un concurso homogéneo sucesivo, que al tiempo concursa con los reatos de prevaricato atrás enunciados.

 

Al referirse a los planteamientos  de la representante del Ministerio Público, estimó de acuerdo con ella que si bien el decreto 643 de 1995 se ajustó a la legalidad, el contrato 320 de diciembre 18 de 1995, celebrado con fundamento en el mismo para la elaboración de 5.000 afiches destinados a la campaña de prevención de enfermedades sanitarias, resulta contrario al ordenamiento jurídico por "no guardar relación alguna con las motivaciones en que se sustentó la urgencia manifiesta, pues advertido está que ella se adoptó para mediante contratación directa realizar obras civiles y adquisición de equipos". Concluye, por tanto, que el gobernador incurrió en el ilícito de celebración indebida de contratos, al desviar la contratación a un interés específico, tal como "plantea quien representa al Ministerio Público al final de su escrito precalificatorio con la salvedad que allí hace".

 

Desatendió la Fiscalía el argumento de la defensa, en el sentido que no era predicable el interés ilícito por no presentarse en el procesado la doble condición de contratante y contratista, afirmando con apoyo en cita doctrinal que para la estructuración de este reato no se requiere llegar al extremo planteado por el abogado, pues el elemento subjetivo del tipo comentado cobra entidad con la sola presencia del interés que rompe la imparcialidad del funcionario que interviene en la contratación, y que obviamente busca provecho para sí o un tercero.

 

Descartó, así mismo,  el principio de confianza alegado por la defensa, al decir que pese a no ser el procesado abogado sí tenía un concepto acertado de lo que es urgencia manifiesta, según definición que suministró en ampliación de indagatoria.

 

Al respecto señaló, en primer lugar, que el plazo de tres (3) años que tenía el gobernador para dar cumplimiento al fallo de tutela resultaba suficiente para abrir proceso licitatorio, lo cual, aún para personas legas en derecho, aparta cualquier idea de intervención excepcional e inmediata.

 

Y, en segundo lugar, que aun de aceptarse en gracia de discusión que la idea de urgencia manifiesta no partió del primer mandatario departamental, sino de quien lo asesoraba, esa específica circunstancia no releva al procesado de tener que responder por sus propios actos, debido a que los llevó a cabo sin depender de aquello que le aconsejó el asesor jurídico; en punto de lo anterior sostiene que ANTONIO MANUEL STEPHENS contaba con suficiente ilustración  y capacidad para entender y querer los hechos.

 

7. En firme el enjuiciamiento, el expediente fue remitido a esta Sala, y vencido el término de traslado previsto por el artículo 446 del código de procedimiento penal anterior, fueron decretadas oficiosamente algunas pruebas.

 

8. En su oportunidad se llevó a cabo la audiencia pública, a la cual concurrieron el delegado del Fiscal general de la nación, la representante del Ministerio público, el procesado y su defensor, quienes intervinieron en el orden que continuación se precisa.

 

 

8.1. El delegado de la Fiscalía general de la nación.

 

El Fiscal delegado ante la Corte, luego de un recuento de los hechos, los cargos formulados en la resolución  de acusación y el acopio probatorio de la causa, manifestó lo siguiente:

 

8.1.1. Durante el juicio se allegó copia de la resolución calendada el 5 de febrero de 1997, por medio de la cual una fiscal adscrita a la Unidad delegada ante esta Corporación se abstuvo de iniciar investigación formal en contra de ANTONIO MANUEL STHEPENS en relación con la expedición del decreto 446 de julio 27 de 1995, a través del cual se declaró la urgencia manifiesta para contratar la "Elaboración del catastro de usuarios de acueducto y alcantarillado y la estratificación socioeconómica de las viviendas rurales".

 

Al decretarse posteriormente la apertura de la investigación dentro de este proceso por los mismos hechos, según resolución de otro fiscal perteneciente a la misma unidad, operó una revocatoria tácita de la decisión inhibitoria, lo que indica que la actuación surtida resulta válida.

 

Empero, se impone en este evento dictar sentencia absolutoria por error sobre la promulgación  de la ley 188 de 1995, a través de la cual se amplió el término para efectuar la estratificación socioeconómica dispuesta por ley 142 de 1994, pues de los medios de prueba recaudados no se establece que el procesado conociera su contenido, esgrimiendo en ese sentido las mismas razones que llevaron a aquella funcionaria a dictar resolución inhibitoria.

 

8.1.2. En relación con los restantes cargos, no existe la menor duda de la realización de  los hechos que se atribuyen al procesado, si se toma en cuenta  el cúmulo de documentos allegados, relativos a los decretos y contratos celebrados por el gobernador, que no merecen reparo alguno en cuanto a su veracidad y poder demostrativo.

 

En punto de la responsabilidad que le cabe al procesado por esos hechos, estima:

 

Fue con base en la ordenanza 008 de 1995 expedida por la Asamblea departamental y el fallo de tutela proferido en segunda instancia por la Corte que el procesado produjo los decretos de urgencia manifiesta y suscribió luego los contratos.

 

Esta actividad, eminentemente administrativa, no es de libre formulación del funcionario y está sujeta al principio de legalidad, lo cual determina que el accionar de la administración no es absoluto sino que está subordinado a la normatividad que delimita sus prerrogativas, aplicable justamente a la figura jurídica de la urgencia manifiesta en virtud de lo establecido en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de transparencia  y establece un control posterior en procura de asegurar la legalidad.

 

Por lo que se deduce de la exposición de motivos para la expedición de la ley y el alcance fijado a la misma por el Consejo de Estado, allí se consagra conceptos básicos sobre la declaratoria de urgencia manifiesta, de fácil manejo y conocidos ampliamente en el ámbito nacional, y particularmente  por quienes  tienen el encargo de asesorar a los mandatarios regionales.

 

Sujeta la urgencia manifiesta a la presencia de requisitos fáctico-legales, su desconocimiento por quien está obligado a observarlos, tiene connotación penal y no simplemente disciplinaria o administrativa, siendo esto lo que ocurrió con los decretos 245 y 452 de 1995 al vulnerar el principio de legalidad.

 

La fiscalía no desconoce que para esa época existía en el Departamento déficit en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, recolección y tratamiento de basuras, lo cual dio pie para que prosperara el fallo de tutela que otorgó a la administración un plazo de tres (3) años para dar solución a los problemas, plazo que de suyo indicaba, de una parte,  que el gobernador contaba con tiempo suficiente para acudir a la contratación directa, y, de otra, que no estaba ante situaciones de fuerza mayor, desastre o eventos similares.

 

Si la prestación de los servicios públicos simplemente era deficiente, pues no se había suspendido, con la declaratoria de urgencia manifiesta no se aseguraba la continuidad de los mismos, y menos se conjuraba algún estado de excepción, aparte que ninguna acción en el plano fáctico se emprendía e incluso dentro de un plazo razonable para dar solución a los problemas.

 

Ninguna necesidad tenía de acudir a esa figura, por lo demás, si lo pretendido por el mandatario seccional al expedir el decreto 245 de 1995 fue simplemente actualizar y completar estudios que en el pasado se habían elaborado sobre la prestación de los servicios públicos, y cuya existencia no ignoraba según se establece de comunicación dirigida a la Contraloría departamental.

 

Crítica similar merece la expedición del decreto 452 del mismo año, respecto del cual señala que en su contenido se hizo una apreciación errónea sobre la cantidad de basura que produce la Isla de San Andrés, colocándose un número superior al señalado por la Unidad administrativa de servicios públicos, no siendo explicación valedera la suministrada por el procesado en el sentido que aquí se había actuado al  "ojimetro".

 

Además, el objeto de este decreto venía cumpliéndose desde tiempo atrás a través de diferentes contratos, sin que el departamento tuviera que conjurar ninguna emergencia sanitaria, y por ello en este caso también podía acudir al concurso público. Llama la atención, asimismo,  que los contratos se suscribieran cuando ya había transcurrido mes y medio o dos meses de la expedición del decreto, tiempo suficiente para realizar el trámite del concurso abierto, y no acudir a la urgencia manifiesta, que no conjuraba ninguna crisis y prolongaba en el tiempo la solución.

 

Ante la ausencia de hechos y circunstancias que llevaran al gobernador a expedir los decretos de urgencia manifiesta, los cuales resultan ostensiblemente contrarios a la ley, se tipifica el delito de prevaricato por acción. Es importante resaltar que la resolución No. 003 de 1995 del Ministerio de desarrollo, en la cual afirma haberse basado el procesado para expedir el decreto 245 de ese mismo año, en manera alguna se opone a la ley 80 de 1993, y al contrario estimula la concurrencia de oferentes.

 

La conducta del imputado resulta antijurídica, pues en ella está presente un abuso de poder, que controvierte el interés que le asiste al Estado para que sus agentes no se aparten de la legalidad, y de paso vulnera desde un punto de vista dinámico el bien jurídico de la administración pública.

 

Frente a la manifestación de que obró de buena fe, pues no es abogado y tuvo que consultar con el asesor jurídico, responde la Fiscalía diciendo que, pese a ello, el concepto legal de urgencia manifiesta no corresponde a una categoría abstracta y de extrema dificultad para su delimitación, y guarda similitud con el que posee el procesado, según quedó plasmado en su indagatoria, por lo que no se justifica que adujera dependencia total de su asesor jurídico.

 

En cuanto al principio de confianza, importa señalar que el gobernador cumplía funciones de manera autónoma, pues así se establece del contenido del  artículo 26 de la ley 80 de 1993.

 

El ente acusador infiere de lo anterior que el procesado, al acudir a la figura de la urgencia manifiesta, buscó eludir los procesos licitatorios; y si se toma en cuenta que en la audiencia pública manifestó que durante su administración desarrolló actividades relacionadas con la selección de contratistas, resulta claro que estaba en capacidad de diferenciar entre uno y otro trámite, por lo que al proceder en la forma como lo hizo estuvo asistido de dolo.

 

Los decretos 245 y 452 fueron objetados por la Contraloría con sustento en apreciaciones que resultan atendibles. Esa objeción no tiene origen en enemistad política alguna, como se afirmó, pues de haber sido así se hubiera procedido respecto de todos los decretos de la misma manera.

 

Aparte, los actos administrativos nada tienen que ver con vencimientos de plazos legales, por lo cual no se puede pregonar error o ignorancia frente a ellos, como sucedió frente al decreto 446/95.

 

Al contratar en forma directa, impidió que otras personas pudieran participar, vulnerando de esta manera el principio de transparencia y sustituyendo la objetividad que impone la ley, y benefició a personas con las cuales tenía vínculos de amistad, como sucedió con algunos de los socios de TRASH BUSTER'S S.A. LLama la atención en ese sentido que esta empresa se constituyó después de decretar la urgencia manifiesta; elabora propuesta un día antes de haberse constituido; y el Gobernador le concede 60 días para que pudiera operar, con lo cual se establece que surgió y creó con el específico propósito de contratar con la administración departamental, porque se había comprometido a escogerla.

 

Al descartarse la selección objetiva para contratar, aparece demostrado un interés específico por parte del procesado, circunstancia que lo deja incurso en el delito previsto por el artículo 145 del Código penal de 1980 (409 actual); aclarando al respecto que el interés previsto en la norma no tiene porqué contener una significación exclusivamente pecuniaria, ni el provecho debe ser ilícito, sino que radica en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.

 

Consecuente con lo dicho, estima la Fiscalía que se encuentran acreditados los requisitos para  condenar respecto de esos decretos y contratos, pedimento que hace extensivo a los hechos que se derivan de la celebración del contrato 320 de diciembre 18 de 1995, pues su objeto, consistente en la elaboración de afiches para la campaña de prevención de enfermedades sanitarias, no guarda relación con el decreto 643 de ese mismo año, este sí legal, que le sirvió de apoyo.

 

8.2. Representante del Ministerio público.

 

La Procuradora 1ª delegada en lo penal, luego de un breve recuento de los hechos, solicita se decrete parcialmente la nulidad de lo actuado respecto del decreto 446 de 1995, pues al establecerse  que por los mismos hechos se dictó en otro proceso resolución inhibitoria por una fiscal delegada ante la Corte, no podía iniciarse investigación formal sin incurrir en vulneración al debido proceso por desconocimiento del principio superior del non bis in ídem, como aquí se hizo, pues la facultad de revocar esa decisión está reservada, de surgir prueba sobreviniente,  a la misma funcionaria que la profirió.

 

En ese sentido muestra su desacuerdo con la posición del representante de la Fiscalía.

 

Demanda también la nulidad parcial de la resolución calificatoria de 16 de mayo de 2000, con fundamento en la causal 2ª del artículo 304 del código de procedimiento penal anterior (hoy 306), por cuanto en dicha providencia se acusó al procesado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en concurso homogéneo, sin exponerse los fundamentos para deducir la existencia de este punible respecto de los contratos realizados con base en el decreto 245 de 1995, esto es los números 120, 121 y 140 de 1995, ya que al examinar este punible el ente acusador centró su análisis en el contrato No. 214 de 1995 efectuado con TRASH BUSTER'S S.A.

 

Por concurrir la misma causal, demanda la declaratoria de nulidad de la providencia calificatoria en cuanto se refiere a la acusación por la suscripción del contrato 320 de 1995, en la medida que esa resolución tampoco señala de manera diáfana y específica el tipo penal en que el procesado pudo incurrir al efectuar este contrato, y tan solo en forma ambigua se indica que "es un desviar de la contratación, por interés específico del Gobernador, que lo deja incurso en el reato de celebración indebida de contratos", sin advertirse con claridad por cuál de las tres formas típicas de celebración indebida se acusa al enjuiciado.

 

Al centrar el análisis de los hechos en relación con los restantes decretos y contratos, parte de señalar que el artículo 42 de la ley 80 de 1993 habilita al servidor público a acudir excepcionalmente a la declaratoria de urgencia manifiesta únicamente cuando se presenten las circunstancias allí previstas; y si bien ésta autoriza la contratación directa, no por ello los contratos celebrados se sustraen de respetar los principios que rigen la materia, los cuales aparecen fijados por los artículos 23 y 29 ejusdem

 

8.2.1. Bajo estos supuestos procede  a analizar cada uno de los delitos imputados en el pliego de cargos, para afirmar, en principio, que el delito de prevaricato por acción se predica en este caso respecto de la expedición por parte del exgobernador  de los decretos 245 y 452 de 1995, sin que existiera ningún fundamento para declarar la urgencia manifiesta.

 

En punto del primer decreto deduce la existencia del hecho y responsabilidad del procesado de lo siguiente:

 

-Resulta absurdo pensar que el vencimiento futuro, mas no inminente, del plazo dado por la Corte en el fallo de tutela para desarrollar el proyecto de mejoramiento del servicio de acueducto y alcantarillado configura causal de declaratoria de urgencia manifiesta a tenor del citado artículo 42, por cuanto no cabe racionalmente la posibilidad de que por vía interpretativa se deduzca que tal hecho constituye una calamidad, desastre o fuerza mayor que demande inmediata atención.

 

-El procesado conocía, aún antes de tomar posesión del cargo de gobernador, el contenido del anterior fallo; siendo así, era de esperarse que al iniciar su gestión en enero de 1995, y consciente que el término de tres (3) años se agotaba, efectuara las gestiones necesarias para darle cumplimiento, dando pronto comienzo al proceso licitatorio tendiente a realizar las obras de adecuación del sistema de acueducto y alcantarillado que demandaba la población de la Isla. No sucedió así, si se toma en cuenta que hasta pasados tres meses emitió actos administrativos supuestamente encaminados a ello.

 

-No podía estimarse que el plazo de tres (3) años dado por la Corte para emprender la labor era insuficiente o muy corto, de modo que fuera "no improbable sino imposible" ?como lo requiere el artículo 42- adelantar el proceso licitatorio, ya que para el momento de su posesión únicamente habían transcurrido 2 meses y 12 días de ese plazo.

 

Aún más, si era tan apremiante la necesidad de adelantar las obras, resulta inconcebible que utilizara el mencionado decreto de urgencia para contratar la elaboración de estudios de factibilidad, especialmente cuando preexistían tales estudios elaborados por el gobierno japonés a través de JICA desde 1983 y proyectados al 2010,  y la propia gobernación ?al punto que constituyó programa de gobierno y objetivo del plan de desarrollo presentado en abril de 1995-.

 

-Los contratos 120, 121 y 140 celebrados con ocasión del decreto 245 se refieren a la elaboración de estudios de factibilidad, que en nada inciden en la prestación inmediata del servicio.

 

-Existía estudio de factibilidad relacionado con las plantas desalinizadoras, de modo que resultaba innecesario contratar la elaboración de otro nuevo como se hizo a través del primero de ellos.

 

-El objeto del contrato 121 en nada se relaciona con la finalidad para la cual declaró la urgencia manifiesta por decreto 246/95, de modo que el procesado ignoró que al acudir a esta figura excepcional los contratos que se llegaran a celebrar debían fundarse en el mismo motivo.

 

-Respecto del último de los contratos, además de no constituir mecanismo para conjurar alguna de las circunstancias previstas en el artículo 42, no se comprende cuál fue la finalidad perseguida al suscribirlo.

 

En tal virtud, al no existir una situación imprevisible, apremiante y excepcional que imposibilitara la contratación a través del mecanismo licitatorio, no abriga la menor duda la representante de la sociedad que el procesado obró en forma manifiestamente contraria a la ley al declarar la urgencia manifiesta a través de este decreto.

 

En el delito de prevaricato por acción incurrió también al expedir el decreto 452 de 31 de julio de 1995, pues tampoco existía ninguna circunstancia que hiciera pensar al inculpado que se configuraba alguna de las causales previstas en la ley, si se toma en cuenta que:

 

-En el fallo de tutela proferido por esta Corporación, e incluso en el de revisión emitido por la Corte constitucional,  se señaló un término de tres (3) años para la dotación de un sistema adecuado de acueducto y alcantarillado, mas no fue contemplada la prestación del servicio de aseo, recolección, manejo y destino final de desechos, por lo que no podía exponerse como fundamento de la declaratoria de urgencia manifiesta el vencimiento futuro del plazo otorgado en dicho fallo. Pero aun así, el lapso de tres años era suficiente para adelantar el proceso de contratación de las obras mediante licitación pública.                       

 

-No existía una situación de urgencia sanitaria declarada, tanto fue así que hasta pasados dos meses de haberse emitido el decreto el inculpado realizó el contrato con la naciente empresa TRASH BUSTER'S S.A., la cual empezó a operar hasta noviembre de 1995.

 

-No fue cierto que para el año de 1995 se hubiera producido el ostensible incremento de producción de basuras que el gobernador consignó en la parte motiva del decreto 452, pues el informe de la Secretaría de salud departamental lo desmiente al señalar una cifra muy inferior, y tampoco hay prueba que indique que fue inducido en error por algún informe o dato estadístico.

 

-Las exculpaciones vertidas por el procesado en versión libre sobre las razones por las cuales acudió al decreto de urgencia manifiesta son contrarias a la realidad, ya que de una parte no se estaba ante el peligro inminente de la suspensión del servicio de aseo, dado que venía siendo prestado por distintas personas particulares a través de contratos sucesivos; y, de otra, la misma necesidad de realizar un estudio previo de factibilidad durante varios meses, descarta por completo la procedibilidad de su declaratoria.

 

-La posterior suscripción del contrato 214 de 14 de septiembre de 1995 es manifestación de la voluntad de actuar abiertamente en contra de la ley, por cuanto el procesado sabía que no podía celebrar contratos con base en la declaratoria de urgencia manifiesta por término superior a seis meses, término que fue superado con la suspensión por 60 días que concedió para su ejecución, todo ello con desconocimiento evidente de los procesos de escogencia objetiva e ignorando la propuesta presentada por otra empresa.

 

-Resulta desconcertante que desde haber proferido el decreto y hasta cuando suscribió el contrato, a pesar de haber manifestado la inconveniencia de realizar contratos fraccionados para la prestación del servicio de aseo, suscribió dos nuevos contratos con personas particulares con el mismo objeto, y con posterioridad  otros adicionales.

 

8.2.2. El delito de interés ilícito en la celebración de contratos, por su parte, se atribuye respecto del contrato 214 de septiembre 14 de 1995 celebrado por el procesado en representación de la entidad territorial con la empresa TRASH BUSTER'S S.A., amparado en el citado decreto 452/95, pues existen las siguientes razones que llevan a inferir una preferencia y deseo de beneficiar a la naciente empresa:

 

-Ella fue creada a los pocos días de la declaratoria de urgencia manifiesta, y su objeto social resulta ser el mismo previsto en el acto administrativo, de lo cual se infiere que nació con la intención inequívoca de ser favorecida con la suscripción del contrato, pues de lo contrario habría carecido de razón de ser y tendría que acabarse.

 

-Fue inusual la manera como se llevo a cabo el contrato, si se tiene en cuenta que se trataba de una empresa sin experiencia en la actividad asignada, y no contaba con los recursos físicos y humanos para cumplir con el objeto convenido, lo que justamente obligó al otorgamiento de un plazo de 60 días.

 

-Pese a excusarse en una supuesta situación de urgencia manifiesta, el procesado tardó en dar cumplimiento al decreto y esperó a que legalmente se constituyera la referida empresa para contratar con ella, sin efectuar un estudio previo de las condiciones de la misma, y las necesidades de la población.

 

-Dos de los socios de la empresa, ENRIQUE VASQUEZ EDEN y GUILLERMO BASMAGI PEREZ, desempeñaron durante el mandato del gobernador cargos en la administración departamental, y por tanto tenían vínculos con él.

 

8.2.3. Al margen de lo indicado con anterioridad sobre la comisión de los delitos, advierte la representante del Ministerio público la necesidad de precisar algunos aspectos sobre la responsabilidad del procesado.

 

En ese sentido señala que dentro del marco funcional otorgado por los artículos 6 y 122 de la constitución política, el gobernador ANTONIO MANUEL STHEPENS era el encargado de celebrar contratos bajo las previsiones de la ley 80 de 1993, artículos 11 y 26, por lo que su comportamiento no resulta excusable por el llamado principio de confianza.

 

No pueden confundirse, sostiene al respecto, las consecuencias jurídicas de un acto de asesoramiento realizado por el secretario jurídico, con la labor desarrollada en virtud de delegación prevista en el artículo 12 ejusdem, pues solo en este evento es posible predicar exclusión de responsabilidad del delegante por actos realizados por su delegatario.

 

Además, las condiciones personales del acusado permiten inferir que conocía los procesos de contratación estatal, y por tanto no podía obedecer ciegamente a las sugerencias de su asesor, aparte que la norma jurídica que establece la declaratoria de urgencia manifiesta no ofrece dificultad para quien no es estudioso de las leyes, pero sí conocedor de las normas sobre manejo empresarial.

 

Para la Procuradora, en conclusión, el procesado debe ser condenado en punto de estos decretos y contratos como autor de prevaricato por acción en concurso, e interés ilícito en celebración de contratos.  

 

 

8.3. El procesado.

 

Tras escuchar la intervención de los representantes de la Fiscalía y el Ministerio público, el procesado ANTONIO MANUEL STHEPENS aseguró que estos funcionarios no tuvieron en cuenta que jamás fue su intención  favorecer a una tercera persona por razones económicas, y tampoco pensó que por contribuir a la solución de los problemas de su comunidad llegaría a ser juzgado de manera tan "cruda" como lo expuso el fiscal.

 

No entiende desde qué punto de vista vienen interpretando las decisiones de su administración, cuando su interés fue dar solución al problema que más aquejaba a la Isla y que el gobernador no podía ignorar.

 

Era urgente el problema del aseo, agrega; y en tanto fiscal y procuradora manifiestan que no era cierto, replica diciendo que es difícil que pudieran entender esa urgencia.

 

En cuanto a la cantidad de basura recogida y depositada en el relleno, afirma haber asegurado que la cantidad en temporada baja era de 62.58 toneladas por día, y en temporada alta 120 a 140 toneladas diarias, por lo que se pregunta qué intenciones pudo tener el Contralor al informar al fiscal otra situación, cuando la Isla tenía la información de la entidad más seria, y existen documentos al respecto -aspecto sobre el cual nada concreta-.

 

Manifestó finalmente que no fueron sus intenciones y propósitos plantear la urgencia manifiesta, de no haber existido las condiciones para ello.

 

 

8.4. El defensor

 

El defensor del procesado intervino finalmente haciendo referencia a cinco (5) decretos, y a dos aspectos específicos de los delitos imputados, en el siguiente orden:

 

8.4.1. Decreto 446 de 1995.

 

Al advertir que respecto de este decreto se allegó copia de la decisión inhibitoria, estima que la postura del fiscal contraviene el artículo 328 del código de procedimiento penal, si se toma en cuenta que es ante el funcionario que dictó la resolución, no ante la Unidad delegada ante la Corte, que debe plantearse la revocatoria; aparte de lo anterior, el hecho de exigirse una prueba nueva para tomar la determinación, supone que sea dentro de la misma investigación, pues si se recoge en distintos procesos se corre el riesgo de que no se pueda comparar la existente con la sobreviniente.

 

Por lo demás, encuentra que este segundo proceso no contiene una prueba nueva, e incluso le resulta curioso que tenga una menos, aspecto sobre el cual hace la correspondiente precisión.

 

Infiere además de los dos procesos una divergencia de opiniones que recae sobre la valoración, y no sobre un medio de prueba nuevo, por lo cual señala que existen dos opciones en la solución del asunto, declarar la nulidad o absolver, encontrando que esta última es la decisión correcta, y por ello comparte la determinación que el fiscal demanda de la Corte en punto de este decreto, aunque no por las razones expuestas por éste, sino porque la ausencia de responsabilidad tendría que estar mas en la inculpabilidad del procesado, porque si la delegada que profirió la resolución inhibitoria y el Fiscal general de la nación no se pusieron de acuerdo sobre si existía o no urgencia manifiesta, no se puede exigir al procesado que tuviera conciencia de ello.

 

8.4.2. Decreto 245 de 1995.

 

Empieza por señalar que uno de los fundamentos para expedir este decreto fue la orden de tutela. Se ha dicho que ese fundamento no es correcto porque otorgaba tres años al Gobernador para solucionar el problema, con lo cual no se encuentra de acuerdo, pues al precisar el contenido de los fallos de primera y segunda instancia con los que se decidió el amparo establece que fueron dos los plazos otorgados: uno, el del Tribunal superior de Cartagena que ordenó suspender  todas las licencias de construcción en la Isla hasta cuando fuera llevada a cabo la instalación de la planta de tratamiento de aguas negras para el alcantarillado, sin límite; y, otro, el de la Sala de casación penal de la Corte que fijó un plazo de tres (3) años para buscar una solución definitiva al problema de acueducto y alcantarillado.

 

En ese sentido señala que San Andrés vive del comercio, y no podía percibir ingresos mientras no se solucionaran los problemas de acueducto y alcantarillado, no pudiendo la administración departamental esperar tres (3) años para la solución del problema, con la conciencia del gobernante de que no habrá más hoteles y establecimientos comerciales por la suspensión de las licencias de construcción, lo que tornaba urgente la medida.

 

De otro lado, en cuanto la discusión se centra sobre la razón de ser de la urgencia manifiesta, y sus requisitos, el defensor señaló que ello plantea el problema sobre un ingrediente normativo del tipo, en cuanto al entendimiento exigible al procesado sobre el concepto de esa figura.

 

En punto de lo anterior, estima que existen dos opciones: a) Exigirle un concepto eminentemente técnico en los términos de la ley 80 de 1993, lo cual restringiría el campo de acción del tipo penal de prevaricato porque muy pocas personas estarían en capacidad de conocer el concepto jurídico; dentro de las que no podían incurrir en la conducta estarían, según su criterio, la fiscal que profirió la resolución inhibitoria y el Fiscal general de la nación porque no se pusieron de acuerdo sobre el concepto específico de urgencia manifiesta; y, b) Exigirle cualquier conocimiento vulgar del ingrediente normativo, lo cual conduce al otro extremo: todo mundo incurriría en la conducta, lo que constituye una ampliación desmedida.

 

Por ello, sostiene, desde tiempo atrás la doctrina ha venido planteando una solución intermedia, que es la de recurrir a lo que se denomina "la valoración paralela en la acera del profano", teoría que trata de comparar el conocimiento del autor con el que tendría una "especie de ciudadano promedio", en cuanto ese concepto coincida en lo sustancial con el que pretende recoger la norma respectiva.

 

Con fundamento en lo anterior considera que el conocimiento del gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS, según definición que consignó en ampliación de indagatoria,  coincide con esa valoración paralela, pues para él la urgencia manifiesta tiene que ser una situación que exija una solución relativamente rápida frente a los problemas que la motivan. Al preguntarse, a continuación, acerca de los elementos de juicio que llevaron al procesado a la conclusión que los problemas de la Isla requerían una solución urgente, relaciona los siguientes:

 

-El informe de la división de saneamiento ambiental del servicio seccional de salud, en el cual se afirma que el servicio de acueducto solo cubría el 30% de la demanda total de la Isla; el de alcantarillado el 11%; y, en recolección de basuras, existían sectores que carecían de su prestación, encontrándose además basureros a campo abierto; y, como consecuencia de esta situación,  se presentaban para esa época graves enfermedades, entre ellas dos clasificadas dentro de las cinco primeras causas de morbilidad en la Isla.

 

Desde luego que existía un plazo de tres (3) años para la prestación de un servicio óptimo, agrega, pero San Andrés presentaba ese panorama cuando el procesado tomó posesión del cargo de gobernador, por lo que considera, como lo haría cualquier persona en su situación, que era una situación urgente de solucionar debido a la amenaza que se cernía sobre derechos fundamentales de sus habitantes.

 

-El accionante dentro del trámite de tutela, esto es el Defensor del pueblo de ese entonces, esgrimió iguales razones al promover la demanda, y la Corte, al oponerse a las consideraciones del gobernador de turno, si bien reconoció que existían otros mecanismos (acciones populares), manifestó que era urgente la protección que debía dispensarse por las autoridades accionadas. De manera que, si al demandante y a la Corte les pareció que existían peligros que tornaban inminente la solución del problema, era de esperarse que el procesado considerara lo mismo.

 

Actuó, entonces, con urgencia ante todos los problemas, lo que a su modo de ver permitía a su representado pensar que la situación autorizaba acudir a su concepto de urgencia manifiesta.

 

Finalmente, en tanto el Presidente de la audiencia pública interrogó al procesado sobre la actitud que había asumido ante la declaratoria de improcedencia que la Contraloría hizo del decreto 245/95, el defensor supone que la pregunta fue dirigida a establecer la existencia de dolo; al respecto resaltó que el concepto de Contraloría tiene fecha de  septiembre 6/95, y que con posterioridad solo se profirieron dos decretos de urgencia manifiesta (643 y 648), ambos ajustados a la ley, lo que daría a entender que el asesor jurídico acató las recomendaciones de Contraloría.    

 

De otra parte, en cuanto a los contratos suscritos con fundamento en este decreto, se muestra de acuerdo con lo manifestado por la delegada de Procuraduría, en el sentido que en la resolución de acusación lo que se hace es inferir el interés ilícito en la celebración de contratos del delito de prevaricato.

 

En tanto el representante del ente acusador cuestionó en la audiencia de juzgamiento que se hubieran celebrado los contratos con la única finalidad de elaborar estudios para solucionar el problema de los servicios públicos, el defensor niega la existencia de cualquier inclinación torcida del primer mandatario sobre el particular, al sostener que se debe tener en cuenta que la situación de la Isla es completamente diferente a la del resto del país, pues no hay fuentes de agua y los residuos sólidos se depositan en el mar, con lo cual debe buscarse soluciones alternativas, que no consisten en actualizar los costos de un informe preexistente, sino replantear todo el problema de tratamiento de aguas, antes de acometer una solución inmediata. De manera que, al haber contratado en tales condiciones, no se puede reprochar al procesado la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

 

Con tal supuesto, contrario a la solución que ofrece la delegada del Ministerio público, solicita la absolución del procesado.

 

8.4.3. Decreto 648 de 1995.

 

El defensor sostiene que dudó en ocuparse de este decreto relacionado en el acápite de los hechos de la providencia que resolvió la situación jurídica y en la resolución acusatoria, pero no en las partes motiva y resolutiva, por lo que ante la duda prefirió precisar que este decreto fue firmado por otra persona como gobernador encargado y, por tanto, descarta cualquier responsabilidad de ANTONIO MANUEL STEPHENS.

 

Le preocupa especialmente  el contrato (274/95) que fue suscrito con fundamento en este decreto, pues el Presidente de la audiencia preguntó sobre él, en especial para establecer si tenía relación con otro de los contratos objeto de cuestionamiento, aunque reitera que ni en la parte motiva ni resolutiva de la acusación se contempla nada al respecto. En tanto el procesado respondió que había celebrado el contrato porque la Isla estaba cubierta de basura por todas partes, el defensor afirma que así lo reiteran el testigo BLAS MIGUEL VALDEZ CONTRERAS, el asesor jurídico, la Secretaria de salud, el Servicio seccional de salud y la División de saneamiento ambiental; de tal manera que esa es la situación que encuentra el procesado al asumir el cargo, siendo perfectamente válido que pensara que se trataba de problemas que ameritaban una solución urgente (rapidez y agilidad que él plantea sobre su noción "profana" del concepto de urgencia manifiesta).

 

8.4.4. Decreto 452 de 1995.

 

Respecto de este decreto afirma que el problema es similar, pues la situación encontrada por ANTONIO MANUEL STEPHENS al asumir el cargo, según las pruebas relacionadas, mostraba que para éste, como para cualquier profano en su lugar, era la de solucionar el problema inminente que afectaba la salud de los habitantes, y por consiguiente requería de una urgente intervención, como en efecto dispuso acometerla a través de este decreto.

 

Al replicar los argumentos de los demás sujetos procesales sobre este decreto, sostuvo:

 

-La empresa TRASH BUSTER'S S.A. se creó exactamente para solucionar el problema planteado en el decreto, y ello nada tiene de raro pues fue exactamente para lo que se crearon otras firmas en todo el país, a raíz de que el Gobierno nacional anunció la privatización de los servicios públicos, y por supuesto San Andrés no iba a ser la excepción. Aparte, no se trata de una empresa cualquiera, pues los hermanos VELILLA, que hacen parte de la misma, son socios mayoritarios de la firma GOLD GATE CARGO S.A., que a su vez lo es de ASEO CAPITAL, y por tanto tienen amplia experiencia en la prestación del servicio de aseo.

 

-Que la empresa se tardó dos meses en entrar a funcionar, ello se explica porque era la única que en ese tiempo podía hacerlo en la Isla al no contar con soluciones alternativas, como sucede en Bogotá. Mientras tanto el procesado realizó contratos específicos con personas particulares, que constituían paliativos intermedios entre la desaparición de EMPOISLA y el surgimiento de  ASEO CAPITAL; de manera que por este aspecto no ve un interés específico en la celebración del contrato.

 

-El imputado no mintió cuando se refirió a la producción diaria de desechos sólidos. Mientras la Fiscalía lo desmiente citando concepto de Contraloría, a folio 251 (cuaderno original 2) obra informe de la secretaría de salud departamental que apoya su versión, y por eso estima que aquél concepto fue tendencioso. En esa medida la situación tornaba más urgente la recolección de basuras, y eso fue lo que llevó al implicado a expedir el decreto.

 

8.4.5. Decreto 643 de 1995.

 

La Fiscalía precluyó por la expedición de este decreto, al considerarlo ajustado a la ley; sin embargo, en tanto dictó resolución de acusación, a petición de la Procuraduría,  por la celebración del contrato 320 de ese año dictado con fundamento en el mismo, el defensor se ocupa en señalar que la situación es similar.

 

El procesado aseguró que se venían presentando para esa época inundaciones por la ola invernal que azotaba la Isla, y era urgente informar a la comunidad sobre las medidas de prevención; ante la premura existente contrató la elaboración de afiches, previo el concepto de su asesor jurídico.

 

Y si bien no coincide la situación con el concepto técnico de urgencia manifiesta, sí guarda correspondencia con el criterio que cualquier profano tendría de esa noción, acomodado  a las circunstancias que tendría que afrontar.

 

8.4.6. El principio de confianza.

 

Tras señalar que la doctrina ha abierto paso a la aplicación de este principio como limitador de la tipicidad de los comportamientos en relación con otros ámbitos de la vida en comunidad que suponen división de trabajo -concebido en principio como una útil herramienta dentro de las actividades relacionadas con el tránsito automotor-, el defensor sostiene que bajo su égida funcionan el Gobierno nacional y en general la administración pública, no siendo la excepción el caso de su representado, quien como gobernador confió en su subalterno, y fue así como manifestó que profirió los decretos y celebró los contratos por recomendación que recibió del asesor jurídico.

 

El defensor conoce que el principio tiene sus limitaciones, como son a) Selección objetiva del personal: requisito cumplido en este caso pues designó como asesor jurídico a quien lo fue en dos administraciones anteriores; aparte que esa selección no podía ser abstracta, pues tenía que buscar a persona que quisiera residir y cobrar de acuerdo a las limitaciones económicas de la administración, y lo mejor que pudo encontrar fue a ANDRES LUIS BRANDT; b) Vigilancia y responsabilidad: cierto que no puede invocarse por quien tiene este deber, pero no en la forma como se plantea de que el gobernador debe vigilar todo, pues no es verdad, ya que las excepciones son referidas a determinados casos, por ejemplo cuando se paga al administrador para que desconfíe de los hechos, lo que no sucedía en el caso del procesado. STEPHENS era el supremo responsable de la administración departamental, como lo es el Presidente de la República respecto de la nacional, pero duda que éste revise cada uno de los decretos que son sometidos a su decisión.

 

El procesado dijo que confiaba en su asesor, y éste lo corroboró; sin embargo, la Fiscalía mal interpretó una pregunta y respuesta que se hizo en la audiencia diciendo que la consulta que efectuaba era verbal, cuando los decretos y contratos los redactaba el asesor y luego los llevaba al gobernador. No eran, por tanto, conversaciones casuales, a las cuales se refirió el procesado sobre otros aspectos totalmente diferentes.

 

Agrega que sobre este principio se presentan cuestiones curiosas, pues es fácil su aplicación en relación con delitos culposos, pero existe renuencia a reconocerlo en los dolosos porque se afirma que abre un boquete a la impunidad. Eso no es verdad, contesta enseguida el defensor, porque la misma solución que se da al  principio de confianza ha existido siempre en derecho penal a través de la vía de la inexistencia de dolo o existencia de error en el conocimiento delictivo. Exactamente la misma solución, pero en materia de culpabilidad  en este evento, como, por ejemplo, lo consideró la fiscal al proferir el inhibitorio relacionado anteriormente.

 

La diferencia radica en la ubicación que se de al conocimiento de los hechos dentro de la teoría del delito. Si forma parte de la culpabilidad, por ser un problema de dolo o error, es propuesta perfectamente válida; y, de considerarse, como piensa el defensor, que esa representación de la realidad exigible a la comunidad (no al individuo) forma parte de un juicio de imputación objetiva, pues la solución es con base en el principio de confianza; pero en uno u otro caso se está hablando de lo mismo.

 

Este problema teórico surge, según el defensor, del ejemplo de Hegel atinente a la persona que dispara contra otra pensando que es un árbol, caso que se puede tratar hoy en punto de la culpabilidad, o como ausencia de imputación objetiva, simplemente dependiendo del lugar donde se ubique la representación de la realidad. Pretende señalar con ello que la solución, como solución, no es nueva, y que lo único que varía es el mecanismo, por lo que no se puede argumentar para inaplicar el principio de confianza que se abre un boquete a la impunidad, si en derecho penal se viene solucionando este tipo de eventos desde tiempo atrás a través de la ausencia de culpabilidad.

 

Conclusión: si es predicable en el caso del procesado el principio de confianza.

 

8.4.7. Breve referencia al delito de interés ilícito en la celebración  de contratos.

 

Le preocupa al defensor la evidente generalidad del tipo consagrado en el código penal, particularmente en cuanto al verbo rector "interesarse" en provecho propio o de un tercero. En punto de lo anterior hace referencia a la evolución legislativa y doctrinaria del concepto, para terminar diciendo que esa evolución muestra que la norma surgió para regular lo que se denominó negociaciones incompatibles, lo que supondría que se refiere específicamente a un interés ilícito surgido de la doble posición del sujeto activo como servidor público y como parte de la firma con la cual se contrata. En tales condiciones piensa que, aunque desapareció de las legislaciones ese interés específico surgido de la doble posición del funcionario, el legislador se refiere con el concepto a esa posición simultánea de servidor público contratante y contratista

 

En el presente caso, sostiene entonces, no puede afirmarse válidamente que el procesado haya intervenido o tenido incidencia en la creación de la sociedad TRASH BUSTER'S S.A., por lo que su conducta no puede ser enmarcada dentro de la descripción típica señalada. Los socios de la empresa que fueron llamados a declarar manifestaron  que fueron contactados por VELILLA, quien propuso el negocio, y nadie sugirió que el imputado intervino.

 

Sobre si dos de los socios eran funcionarios públicos cuando se formó la sociedad, el defensor asegura que se investigó y se pudo establecer que era cierto lo que aseguró el procesado, básicamente en el sentido de no haber tenido conocimiento de esa doble condición cuando contrató con la firma. En ese sentido otorga credibilidad a las afirmaciones de GUILLERMO BASMAGI PEREZ, JORGE ENRIQUE VASQUEZ EDEN, y ANDRES LUIS BRANDT.

 

Según este último, cuando revisó la escritura pública de constitución de la sociedad no encontró ninguna información al respecto, lo que indica que el procesado tampoco estaba en condiciones de saberlo. Asimismo, la ley 80 de 1993, en su artículo 8o, numeral 1º., señala que las inhabilidades se predican de aquellas sociedades que no son abiertas; pero,  como quedó establecido por las respuestas del procesado vertidas en la audiencia pública,  éste no distingue entre una sociedad anónima abierta y una cerrada, y ni siquiera está en condiciones de definir que es una sociedad anónima, de tal manera que si a alguien correspondía verificar lo pertinente era BRANDT, y no al procesado.

 

8.4.8. Petición final.

 

El defensor concluye demandando el proferimiento de sentencia absolutoria, pues el concepto de urgencia manifiesta que manejó el procesado para expedir los decretos, aunque no corresponde a un concepto técnico, resulta compatible con aquello que la doctrina llama "la valoración paralela en la acera del profano".

 

De no aceptarse esta tesis, resulta predicable respecto de ANTONIO MANUEL STHEPENS el principio de confianza, en cuanto confió en las recomendaciones de su asesor jurídico, o si se prefiere plantearlo de manera distinta: al proferir los decretos y suscribir  los contratos de urgencia manifiesta, el procesado incurrió en error invencible de actuar conforme a derecho.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

1. Aclaración previa.

 

Resulta necesario delimitar el marco de la acusación, antes de abordar el análisis del caso en orden a responder los planteamientos de los sujetos procesales, consignados en la audiencia de juzgamiento, y tomar las determinaciones que correspondan, en tanto fueron advertidas situaciones de tipo procesal frente a las cuales  se postularon diferentes soluciones.

 

La investigación, por lo que se establece del expediente, si bien se inició por hechos atribuidos al ex-gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS en relación con el proferimiento y celebración de determinados decretos y contratos, posteriormente se amplió a otros actos administrativos expedidos bajo la figura de la urgencia manifiesta durante su mandato.

 

Fue así que la investigación se centró en torno a los siguientes decretos y contratos del año 1995:

 

-Decreto 245 de abril 10, y los contratos celebrados con fundamento en el mismo: 120 y 121 de junio 12, y 140 de julio 7;

 

-Decreto 246 de abril 10, y los contratos 089, 090 y 091 de mayo 12;

 

-Decreto 446 de julio 27, y contrato 194 de fecha ilegible del mes de agosto;

 

-Decreto 452 de julio 31, y contrato 214 de septiembre 14;

  

-Decreto 643 de octubre 31, y contrato 320 de diciembre 18; y,

 

-Decreto 648 de noviembre 1, y contrato 274 del 10 de ese mismo mes.

 

Al calificar el mérito del sumario, el Fiscal general de la nación, según se expresó en acápite precedente, profirió resolución de acusación por los delitos de:

 

-Prevaricato por acción (artículo 149), al considerar ilegales los decretos 245, 446 y 452 de abril 10, julio 27 y 31, respectivamente;

 

-Interés ilícito en la celebración de contratos, respecto de los contratos 120, 121 (junio 12), 140 (julio 7), 194 (agosto), 214 (septiembre 11) y 320 (diciembre 18).

 

Al mismo tiempo precluyó la investigación por los delitos de prevaricato por acción respecto de la expedición de los decretos 246 de abril 10 y 643 de octubre 31 de 1995, e interés ilícito en la celebración de contratos en cuanto tiene que ver con los números 089, 090 y 091 de mayo 12.

 

Nada resolvió, sin embargo, sobre el decreto 648 de noviembre 1 de 1995, y el contrato celebrado con fundamento en el mismo (274 de noviembre 10), a pesar de referirse a ellos de manera precisa en el acápite correspondiente a las pruebas, seguramente porque el decreto no fue objetado por la Contraloría departamental y no aparece firmado por el procesado como gobernador titular. En la resolución a través de la cual resolvió la situación jurídica tampoco tomó ninguna determinación sobre tales actos de la administración departamental.

 

La Sala limitará el análisis del caso, entonces,  a los decretos y contratos respecto de los cuales recayó el pliego de cargos, en observancia estricta del principio de congruencia.

 

En ese sentido, cabe advertir al señor defensor que ninguna referencia se hará en punto de la inquietud que plantea sobre el  decreto 648 y contrato 274, a no ser para aclarar que si el procesado fue interrogado en audiencia pública sobre este contrato, no lo fue porque se supusiera que por él se había hecho una acusación, sino por su estrecha relación con el contrato 214 de septiembre 11, en orden a determinar si con el mismo objeto se había contratado en dos ocasiones.

 

2. La nulidad.-

 

2.1. A instancias de esta Corporación se allegó en la etapa probatoria del juicio copia de la resolución de febrero 5 de 1997 (fl. 99 y ss, cuaderno de la Corte), por medio de la cual una Fiscal de la Unidad delegada ante la Corte suprema de justicia se inhibió de abrir investigación formal en contra de ANTONIO MANUEL STEPHENS por los hechos relacionados con la expedición del decreto 446 de julio 27 de 1995 y contrato 194 de agosto de ese mismo año.

 

No obstante lo anterior, dentro de este proceso el Fiscal general de la nación declaró la apertura de la instrucción (abril 2 de 1998), a cuyo vencimiento profirió resolución de acusación, incluyendo aquí los hechos derivados de ese decreto y contrato.

 

Esta determinación desconoció el contenido del artículo 328 del decreto 2700 de 1991 que establecía, como establece hoy igual disposición de la Ley 600 de 2000, que la resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a solicitud del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, por el mismo funcionario que la profirió, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla.

 

Si bien es cierto que la resolución inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada, estas exigencias no pueden ser desconocidas, ni menos puede entenderse que por haber sido abierta investigación formal por los mismos hechos en otro proceso, la decisión fue tácitamente revocada.

 

No se trata de simple capricho de la ley, pues al imponer ella que la revocatoria de la resolución inhibitoria será proferida dentro del mismo proceso y por prueba sobreviniente, pretende respetar la situación consolidada hasta ese momento, y garantizar que no puede haber investigación nuevamente por el mismo hecho hasta tanto no se desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base a la abstención, con lo cual la exigencia para que proceda la revocatoria se traslada a la comparación de los supuestos de hecho y de derecho que informan las pruebas anteriores y posteriores a la resolución, única posibilidad para el funcionario de establecer si la situación cambió sustancialmente y se amerita una determinación al respecto, consecuente con el cambio de supuesto.

 

Si se permitiera el desconocimiento de la resolución inhibitoria por funcionario diferente, se estaría estableciendo un mecanismo de inseguridad jurídica, pues bastaría que el denunciante desfavorecido con la decisión o quien discrepa de ella acudiera ante otro funcionario a plantear los mismos hechos, con la posibilidad de sacar avante su pretensión de apertura de investigación formal, al margen de los controles que por vía de recurso han sido establecidos para debatir las inconformidades con lo resuelto.

 

Aparte de lo anterior, como se señaló en la audiencia de juzgamiento, el estudio de la revocatoria de la medida implica que se haga dentro de la misma investigación, porque de lo contrario no sería  posible comparar la prueba sobreviniente con la existente en orden a justificar aquella determinación.

 

No de otra manera se explica  el contenido de los artículos 29 y 329 del código de procedimiento penal, en tanto disponen, el primero,  que el denunciante deberá manifestar, si le consta, que los mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otro funcionario, y, el segundo, que la apertura de la instrucción únicamente podrá ser ordenada por el funcionario que haya dirigido o realizado la investigación previa.

 

En tales condiciones, no asiste razón al fiscal delegado en tanto plantea que la actuación adelantada en este proceso resulta válida, y menos la solución que postula el defensor, quien reclama un fallo absolutorio a pesar de advertir el yerro en que se incurrió y que resulta insalvable por afectar el debido proceso; en ese sentido adviértase que el planteamiento del togado resulta contradictorio, pues la absolución presupondría que realmente ocurrió la revocatoria tácita, y eso, precisamente, lo está negando.

 

La decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada, y en esa medida queda abierta la posibilidad ?mientras la acción penal esté vigente- de que su fundamento se desvirtúe como consecuencia del surgimiento de nuevas pruebas dentro del mismo proceso, y que por la misma funcionaria que la profirió pueda disponerse su revocatoria, posibilidad que no se cierra por que un funcionario distinto considere que el hecho no existió o que el imputado resulta inocente de los cargos, pues todo ello implicaría la creación de procedimientos alternos para burlar la competencia atribuida desde un principio al fiscal asignado, que, por lo mismo, se torna privativa en cabeza suya, y  eventualmente le permite optar por la revocatoria de la resolución inhibitoria por prueba sobreviniente.

 

Aquí, entonces, aparte de comprobarse la existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso por desconocimiento de las preceptivas antes citadas, surge otra causal de nulidad por incompetencia del funcionario que adelantó este proceso, pues, se reitera, privativamente la función de iniciar formal proceso  quedó radicada en la fiscalía que profirió la resolución inhibitoria, condicionada al cumplimiento del presupuesto establecido en el artículo 328 del código de procedimiento penal.

 

Advertido lo anterior, la Sala decretará la nulidad parcial de la actuación en relación con el proferimiento del decreto y suscripción del contrato señalados,  y ordenará remitir copias de las pruebas aportadas en este proceso a quien tiene la indagación preliminar donde obra la resolución inhibitoria cuestionada, para que las valore y decida si hay lugar a iniciar o no investigación, previa revocatoria de aquel pronunciamiento.   

 

2.2 La representante del Ministerio público considera, asimismo, que debe decretarse parcialmente la nulidad de la actuación, a partir de la resolución calificatoria, en punto de los hechos relacionados con los contratos celebrados por el gobernador con fundamento en el decreto 245 de 1995 (120,121 y 140), en cuanto estima que la Fiscalía no expuso los fundamentos para deducir la existencia del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, pues únicamente centró su análisis en el contrato 214 de ese mismo año.

 

Respecto de la causal que invoca la representante de la sociedad, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación de una decisión judicial es de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo, y que sólo cuando materialmente no existe motivación, o cuando existiendo es deficiente, equívoca o ambivalente, requiriéndose ella para el aseguramiento de las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, resulta posible su estructuración.

 

Con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado control sobre la resolución de acusación mediante actos de impugnación, dadas sus implicaciones en el desarrollo del proceso y las  funciones  que allí está llamada a cumplir, el artículo 442 del código de procedimiento penal de 1991 (hoy artículo 398 del nuevo estatuto), ordena  que dicha resolución se avenga a determinados requisitos de contenido, a saber: 1. Narración sucinta de los hechos investigados e indicación de las circunstancias que lo especifican (imputación fáctica); 2) Señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio); 3) Calificación típica de la conducta (imputación jurídica); y 4) Respuesta a las alegaciones de las partes.

 

Por lo que se extracta de la intervención de la representante del Ministerio público en la audiencia de juzgamiento, la solicitud de invalidez se centra en el segundo requerimiento, en cuanto afirma que el ente acusador centró su análisis en el contrato 214 de 1995, mas no expuso los motivos por los cuales se endilgó al procesado el delito de interés ilícito en la celebración de los contratos 120, 121 y 140 de ese mismo año.

 

La afirmación de la Procuradora, sin embargo, no es exacta,  pues si bien la resolución de acusación no se detiene a analizar y valorar en concreto los elementos de convicción con base en los cuales fundamenta el juicio de responsabilidad respecto de cada uno de los contratos, con excepción del celebrado con la empresa TRASH BUSTER'S S.A., por la forma como quedó configurado el pliego de cargos se establece que la existencia del delito y la responsabilidad del procesado se hace depender directamente del hecho de haber declarado la urgencia manifiesta en los decretos que sirven de fundamento a los contratos, de lo que infiere el acusador que la única explicación posible es que el gobernador, al proceder de tal manera, buscó favorecer a terceras personas ?los contratistas- en selección "eminentemente subjetiva". Para comprobarlo acudió, a manera de ejemplo (fl. 40), a las circunstancias que rodearon la suscripción del prementado contrato 214 celebrado con fundamento en el decreto 452 de julio 31 de 1995.

 

En efecto; en la página 33 de la resolución acusatoria señaló que los decretos mediante los cuales el primer mandatario seccional declaró la urgencia manifiesta y los contratos suscritos en desarrollo de dicha figura, aportados al proceso como prueba documental que goza objetivamente de aptitud probatoria, establecen en grado de certeza la existencia de los injustos que se le endilgan.

 

Enseguida se refirió al tema de la responsabilidad, en donde el ente acusador analizó ampliamente las circunstancias que condujeron al proferimiento de los decretos, para concluir de allí que lo buscado y efectivamente logrado por el ex gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS fue inobservar la ley para proceder mediante la contratación directa "a obtener resultados favorables para terceras personas ?los contratistas- que seleccionaba de manera eminentemente subjetiva" (pag. 39). Es dentro de este contexto que cita como ejemplo lo sucedido respecto del citado contrato 214.

 

La resolución de acusación, no obstante su deficiencia argumentativa en relación con este segundo requerimiento del artículo 442 citado, permite a las partes conocer los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos en los cuales se basa la imputación por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, al punto que la defensa comprendió a cabalidad la imputación, y respecto de ella ejerció el derecho de contradicción.

 

En ese sentido, cabe advertir que la representante de la sociedad no demuestra la trascendencia del vicio, en orden a acreditar que la falta de motivación impidió a la defensa conocer el verdadero alcance de la acusación, y que esta situación se reflejó en su ejercicio durante la fase del juicio. Basta señalar al respecto que el representante judicial del procesado comprendió los cargos imputados, al entender que el interés ilícito en la celebración de los contratos se hacía depender directamente de la declaratoria de urgencia manifiesta, contenida en actos de la administración considerados ostensiblemente contrarios a la ley, y de tal manera adoptó la correlativa estrategia defensiva en orden a demostrar que las circunstancias existentes en la Isla autorizaban a MANUEL ANTONIO STEPHENS a proceder en la forma como hizo; incluso, fue más allá al responder los argumentos expuestos por el representante del fiscal en la audiencia de juzgamiento, en punto de la ausencia de interés ilícito en la celebración de los prementados contratos.

   

De modo que si el razonamiento del instructor permite comprender los fundamentos que condujeron al funcionario a concluir la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, no se puede sostener válidamente que existe un vacío ostensible sobre el particular que indique la necesidad de declarar la nulidad de la actuación.

 

2.3. Tampoco encuentra la Sala que sea razonable la petición que en similar sentido hace la Procuradora, al considerar que en relación con el contrato 320 de 1995 la resolución de acusación no señala de manera diáfana y específica el tipo penal en que incurrió el procesado al celebrarlo, pues si bien en la parte motiva se refiere el fiscal al nombre genérico (celebración indebida de contratos)  ninguna duda cabe que la imputación se limita al injusto previsto en el artículo 145, pues allí mismo advierte que es un desviar de la contratación "por interés específico del Gobernador" (fl. 42), y, además, en la parte resolutiva acusa por este delito, sin alusión a cualquiera otra modalidad delictiva de las previstas en el capítulo 4º, título III, Libro 2º del anterior código penal.

 

3. Prevaricato por acción.

 

Se acreditó en este caso que ANTONIO MANUEL STEPHENS tomó posesión del cargo de Gobernador del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 2 de enero de 1995, según acta visible a folio 130 del cuaderno original 1, el cual ocupó hasta el 26 de septiembre de 1997, fecha en la que fue suspendido por el Presidente de la república en orden a la efectividad de la medida de aseguramiento impuesta en otro proceso adelantado por esta Sala.

 

3.1. Se probó, asimismo, que el 10 de abril de 1995 profirió el decreto 245, a través del cual declara la urgencia manifiesta para "la contratación de los estudios, diseños y obras de los Sistemas de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado y Tratamiento y Disposición de aguas residuales en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y entrega en concesión de la operación del sistema".

 

Para acudir a la figura de la urgencia manifiesta, el gobernador tuvo en cuenta, según se establece del contenido del decreto (fl. 28, anexo 2):

 

a) La sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de casación penal el 20 de octubre de 1994, por medio de la cual confirmó el fallo del Tribunal superior de Cartagena que amparó a los accionantes, y en general a los habitantes de la Isla, los derechos a la vida, salud y a gozar de un ambiente sano.

 

b) Que la suspensión de las licencias de construcción ordenada por la Corte implicó la disminución de fuentes de trabajo, en detrimento de la situación económica y social, "a la cual se suman los estragos causados por los numerosos temblores ocurridos, situación que no puede resolverse hasta tanto se realicen las obras ordenadas".

 

c) Que el departamento no cuenta con el tiempo indispensable que se requiere para llevar a cabo el procedimiento general de contratación establecido en la ley 80 de 1993;

 

d) Que la ordenanza No. 008 de marzo 7 de 1995, autorizó al gobernador para suscribir contratos con personas naturales o jurídicas para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y energía.

 

Con fundamento en dicho decreto celebró los contratos 120 y 121 de junio 12 de 1995, y 140 de julio 7 de ese mismo año, los dos primeros con la firma PESA S.A. por la suma de $45.000.000.oo cada uno, y el último con la empresa INGESTUDIOS por $131.117.254.

 

El primero tuvo como objeto la prestación  de servicios consistentes "en el estudio de factibilidad técnica y económica para la reparación de las plantas desalinizadoras de San Andrés y Providencia, ampliación de la de San Andrés y mantenimiento y explotación por el sistema de concesión" (fls. 2 a 4, anexo 6).

 

El segundo prestar iguales servicios "para la creación de la sociedad con aportes públicos y privados para el manejo de la infraestructura de recolección, reciclaje y relleno sanitario" (fls. 27 a 29, anexo 6).

 

Y, el último, atender servicios consistentes "en el estudio de DESARROLLO INSTITUCIONAL para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del Archipiélago de San Andrés?" (fl. 69 a 71, anexo 6).

 

Se conoce entonces aquí que el procesado, en su condición de gobernador del departamento, acudió a la figura de la urgencia manifiesta (literal f, numeral 1º, del artículo 24, en concordancia con los artículos 42 y 43 de la ley 80 de 1993) para contratar estudios relativos no solo a los servicios de acueducto y alcantarillado, sino también para la creación de una sociedad encargada del manejo de la infraestructura del aseo.

 

La licitación pública, como se sabe, constituye a la luz de nuestro ordenamiento jurídico la regla general para la escogencia de contratistas. Por vía de excepción, se permite que en ciertos casos señalados de manera específica en la ley, las entidades estatales no acudan a ella, sino a otros procedimientos de carácter especial y por tanto de aplicación restringida, entre los cuales se cuenta la llamada urgencia manifiesta, que es un mecanismo excepcional diseñado con el único propósito de otorgarle a las entidades del Estado las herramientas necesarias con el propósito de conjurar situaciones de crisis, cuando la administración no cuenta con el tiempo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas.

 

Al tenor del artículo 42 de la ley 80 de 1993, habrá lugar a declarar la urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, en presencia de  situaciones relacionadas con estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones extraordinarias relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso público.

 

Pues bien, en el caso que concita la atención de la Sala, el gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS aduciendo como justificantes la sentencia de tutela proferida por esta Corporación, la disminución de fuentes de trabajo por razón de la suspensión de licencias de construcción, los estragos causados por numerosos movimientos sísmicos y la imposibilidad de acudir al procedimiento general de contratación previsto en la ley 80 de 1993, decretó la urgencia manifiesta para la contratación de estudios, diseños y obras de los sistemas de servicios públicos de alcantarillado, y tratamiento y disposición de aguas residuales en el departamento a su cargo, y entrega en concesión de la operación del sistema.

 

Atendiendo a las circunstancias del momento, sin embargo, ninguna de las situaciones previstas en el artículo 42 ejusdem concurrían para autorizar la figura y, por el contrario, ubicados en su contexto los supuestos fácticos y jurídicos señalados como fundamento de la medida, fácil resulta colegir que la administración contaba con el plazo suficiente para adelantar el procedimiento ordinario de escogencia de contratistas, en cumplimiento del interés general y con respeto a los principios que rigen la contratación estatal.

 

A instancias de la Corte, durante la etapa de juzgamiento se trajo un ejemplar del plan de desarrollo departamental 1995-1997 presentado en el mes de abril de 1995 por el gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS, que de acuerdo a las motivaciones constituye el eje articulador de todas las acciones futuras a emprender por la administración en cinco (5) áreas fundamentales (proyectos estratégicos, desarrollo económico y ambiental, infraestructura física, desarrollo social y desarrollo institucional), con propuestas que "tienen una jerarquía y la correspondiente asignación de los recursos, en proporción equivalente a la dimensión de los problemas a resolver, ligado todo a los objetivos del Plan General".

 

En este documento,  que constituye elemento de juicio para descartar de una vez por todas la figura de la urgencia manifiesta, el gobernador y su equipo de trabajo realizan el diagnóstico de los aspectos críticos de la problemática del archipiélago, señalan objetivos, determinan los programas y proyectos que concretan la acción y ejecución en las diferentes áreas, el plan de inversiones, la proyección de ingresos y recursos de inversión y las actividades a desarrollar ?fijando un cronograma específico que va desde la presentación del plan de acción por parte de cada secretaría en junio 20 de 1995 hasta la aprobación del presupuesto del año de 1996-.

 

Importa resaltar que el plan de desarrollo identifica como uno de los aspectos  críticos del problema la baja cobertura y mala calidad de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, que no duda en calificar como el más grave que afecta a la comunidad isleña (fl. 17), presentándolo como uno de los objetivos prioritarios a resolver para alcanzar el mejoramiento de la calidad de vida de la población (fl. 26).

 

Los programas y proyectos que concretan la acción y ejecución para contrarrestar la deficiencia del servicio, como todos los demás, se someten a un plan ordenado de proyección de ingresos, asignación de inversión, y actividades a desarrollar con señalamiento concreto de los pasos a seguir, incluido el respectivo cronograma; lo cual permite establecer, a simple vista, que la administración podía y debía atender el problema por medio de los procedimientos ordinarios de selección de contratistas, al punto que en la página 173, a manera de ejemplo, se fija entre las actividades a desarrollar los procesos de licitación (2 meses), contratación (1 mes), y ejecución.

 

Significa lo anterior que el problema se encontraba identificado y que para conjurar la situación  se dispuso dentro del plan de desarrollo departamental una estrategia de mediano plazo que obedecía a una planificación concertada y con posibilidades reales de ejecución, que descartaba de plano la implementación de acciones inmediatas para atenderlo, como fue dispuesto por el gobernador en el decreto de declaratoria de emergencia.

 

La prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo era deficiente; y el problema, que venía presentándose desde administraciones anteriores, tendía a agravarse con el paso del tiempo. Eso es cierto, pero para el mes de abril de 1995 no se presentó ninguna situación excepcional relacionada con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre, que demandaran la inmediata intervención del mandatario departamental para conjurar la crisis, al punto que en el mismo informe de la Secretaría de salud departamental se afirma que en los años de 1994 y 1995  "no fue declarada emergencia sanitaria en el Departamento por problemas relacionados con la recolección de basuras" (fl. 252, cuad, orig. 2).  

 

Se dirá que ANTONIO MANUEL STEPHENS entendió que el fallo de tutela constituía una situación excepcional que lo obligaba a ejecutar las obras de acueducto y alcantarillado por fuera de la planificación que él mismo había elaborado como programa de gobierno con la ayuda de su equipo de trabajo. Sin embargo, la prueba de que no fue algo imprevisto, con lo cual no contara el funcionario, lo constituye el hecho de que dentro del plan de desarrollo, al hacer el diagnóstico del problema, concretamente se advirtió la preexistencia de esa sentencia, pues en la página 35 se señaló:  "El estado caótico de los Servicios Públicos básicos sirvió de sustento al fallo de tutela que prohibió totalmente las construcciones de todo tipo de obra en San Andrés, situación que tiende a agravar mucho más la problemática social que se vive hoy en las Islas".

 

Tanto el plan de desarrollo como el decreto  245 que dispone la urgencia manifiesta coinciden en el tiempo, pues mientras el uno fue presentado en el mes de abril de 1995, el acto administrativo aparece proferido el día 10 de ese mismo mes y año.

 

De manera que, con fundamento en unos mismos supuestos, se ofrecen al tiempo dos caminos de solución: de una parte, la planificación concertada y claramente delimitada en espacio y tiempo; y, de otra, la apresurada e intempestiva declaratoria de urgencia manifiesta.

 

Sin necesidad de acudir a apreciaciones personales de la situación, que por subjetivas pueden resultar sesgadas, el plan de desarrollo, como prueba documental de primer orden, muestra per se que los fundamentos que se tuvieron en cuenta para decretar la urgencia manifiesta no fueron ignorados en el programa de gobierno, y que la solución a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado  y aseo fue concebida por la administración dentro de un marco general de evaluación, seguimiento y ejecución previsto para los tres (3) años de gobierno, y en razón de ello la  administración no tenía la mínima posibilidad de acudir a la figura consagrada en el artículo 42 de la ley 80 de 1993.

 

Si las circunstancias previstas no surgieron intempestivamente, pues venían presentándose desde tiempo atrás, y fueron previstas en el programa de gobierno, señalándose una solución de mediano plazo que consultaba a un bien elaborado plan de desarrollo, resulta ilógico por decir lo menos que el gobernador, desconociendo que él mismo había producido "un documento serio, de planificación concertada y con posibilidades reales de ejecución" (pag. 5),  termine negando su validez al acudir, con idénticas razones, a la urgencia manifiesta.

 

Se explica entonces porqué los representantes del Ministerio público y la Fiscalía consideraron que los fundamentos que se tuvieron en cuenta para decretar la urgencia manifiesta no se avenían al artículo 42 de la ley 80 de 1993.

 

El fallo de tutela de segunda instancia (octubre 20 de 1994), si bien es cierto confirmó la suspensión de licencias de construcción decretada por el Tribunal superior de Cartagena, también lo es que concedió un plazo de tres (3) años, contados a partir de su notificación, para la adecuada ejecución de las obras relacionadas con los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

 

Cuando el procesado asumió el cargo de gobernador, y aun al momento de decretar la urgencia manifiesta, habían transcurrido escasos seis (6) meses de dicho plazo, y, por tanto, contaba con tiempo suficiente para realizar las obras requeridas, que según el citado plan (pags. 37 a 39) se encontraban claramente identificadas en orden a la expansión y mejoramiento del sistema (construcción de pozos, construcción de redes en sectores determinados, suministro de tubería, etc), y no requería de estudios de factibilidad, a no ser para el subprograma correspondiente al "Alcantarillado pluvial" frente al cual se señala como proyecto o acción a emprender el "Diseño".   

 

Sostener, por lo demás, que por estar suspendidas las licencias de construcción por decisión del juez de tutela, el departamento estaba avocado en esos momentos a la quiebra inminente por carecer tanto la administración como sus habitantes de los ingresos provenientes de la construcción, resulta exagerado y sólo explicable en la medida que se trata de justificar que el plazo otorgado por el juez de tutela no fue de tres (3) años. Desde luego que se creó un problema para un sector minoritario que vive de esa labor, pero no por ello la actividad económica y social de la Isla corría inminente peligro, como para que se tomaran las medidas urgentes e inmediatas que fueron adoptadas. En ese sentido repárese, para desvirtuar la afirmación de la defensa, de una parte,  que las licencias de construcción habían sido suspendidas seis (6) meses atrás, y durante ese tiempo nada grave sucedió, y, de otra, que los contratos celebrados con ocasión de la declaratoria de urgencia manifiesta (todos relacionados con estudios de factibilidad) ningún efecto inmediato y eficaz tuvieron y podían tener sobre la actividad de la construcción.   

 

De otra parte, si era tal la necesidad de contratar por esta vía para ejecutar obras tendientes a la expansión y mejoramiento de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, no puede entenderse cómo, si el sistema estaba a punto de colapsar, se acude a estudios de factibilidad, según contratos celebrados al amparo de la medida dos (2) y tres (3) meses después, y lo que es más, a estudios que como reza el contrato 121 de junio 12 de 1995 tienen un objeto distinto al contemplado en el decreto 245 de abril 10 de 1995, que nos ocupa.

 

También se adujo como razón para la declaratoria de urgencia manifiesta "los estragos causados por los numerosos temblores ocurridos". Que ocurrió un evento sísmico para esa época (febrero 11), no se niega, pues eso es lo que informa el expediente, pero no existe la menor evidencia que la red de acueducto y alcantarillado haya quedado averiada por la ocurrencia de dicho fenómeno, como si ocurrió con la infraestructura física del muelle departamental, lo que conllevó a decretar la urgencia manifiesta a través del decreto 246 de la misma fecha con el fin de contratar la demolición y pavimentación de las zonas de cargue y descargue, y respecto del cual se tomó la determinación por la Fiscalía de precluir la investigación.

 

Por si fuera poco, no es cierto que las obras de infraestructura en materia de acueducto y alcantarillado estuvieran paralizadas en ese momento, pues en el mismo plan de desarrollo (pag. 34) se afirma lo siguiente: "Con la ejecución total del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado que viene adelantándose con recursos de FINDETER, CORPES C.A.y el Departamento, se incrementará la capacidad del sistema de Acueducto a través de aproximadamente 10 nuevos pozos, hasta alcanzar 54 lts/seg., sin incluir las plantas desalinizadoras, lo cual significa un aumento de  cobertura hasta el 76%".

 

Ello demuestra que la solución al problema estaba en curso desde tiempo atrás, y que ningún imprevisto había acaecido en ese momento, cuando la meta, siguiendo el plan de gobierno, estaba en alcanzar el 100% de la cobertura, como se enuncia a continuación: "Alcanzar una cobertura del 100% como lo propone el Programa de Gobierno, implicará el manejo de nuevas plantas desalinizadoras, no solo para llegar a la meta propuesta sino también para reemplazar los pozos de La Loma que producen un efecto negativo, a la comunidad y a los recursos naturales".  

 

Siendo así las cosas, surge evidente la contrariedad entre el acto administrativo (decreto 245) y la ley 80 de 1993, pues ninguna situación imprevisible, apremiante y excepcional surgió en ese momento en el departamento archipiélago que condujera al gobernador MANUEL ANTONIO STEPHENS a decretar la urgencia manifiesta.

 

3.2. Estableció la investigación, asimismo, que MANUEL ANTONIO STEPHENS, en su condición de gobernador del departamento archipiélago, profirió el decreto 452 de julio 31 de 1995, a través del cual declara la urgencia manifiesta "para la contratación de los servicios públicos de manejo de la limpieza de las calles, recolección, separación y disposición final de basuras en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina" (fl. 125, anexo 6).

 

Como fundamentos para decretar la medida, tuvo en cuenta:

 

a) El fallo de tutela de octubre 20 de 1994, por medio del cual esta Sala confirmó la sentencia del Tribunal superior de Cartagena;

 

b) Que la planta existente para la selección de basuras fue diseñada para el manejo de veinte toneladas diarias, al paso que la Isla produce diariamente 140 toneladas;

 

c) Que el diseño de las bandas de la planta, la velocidad de las líneas transportadoras y su distribución son inapropiadas desde el punto de vista técnico, aparte que la operación del incinerador constituye un atentado a la salud y una manera poco práctica de reducir la carga de basuras;

 

d) Que la calidad del servicio es deficiente y por la forma de contratación fraccionada no se asegura ni la continuidad del servicio ni la "integralidad" del mismo;

 

e) Que la administración no cuenta con el tiempo suficiente para acudir al procedimiento ordinario de contratación.

 

Con fundamento en este decreto celebró con la empresa TRASH BUSTER'S S.A. el 14 de septiembre de 1995 el contrato de concesión 214 por un valor de $864.902.004 y el término de seis (6) meses, que tuvo por objeto "la prestación del servicio de aseo, en sus componentes de recolección, barrido, limpieza, limpieza de playas y demás áreas públicas en la Zona y disposición final de las basuras. Asimismo, en el desarrollo del contrato el CONCESIONARIO efectuará los estudios indispensables para el correcto funcionamiento del sistema, consistentes básicamente en el proceso de caracterización de las basuras y el diseño de cierre del botadero (o relleno)?", según reza la cláusula segunda (fls. 75 a 91, anexo 6).

 

La situación se ofrece similar a la del anterior decreto, pues a simple vista, sin mayores esfuerzos, se observa también que el procesado desconoció en este caso de manera ostensible el artículo 42 de la ley 80 de 1993, pues los fundamentos que tuvo en cuenta para decretar la urgencia manifiesta y contratar con la empresa TRASH BUSTER'S S.A., no corresponden a una situación imprevisible, apremiante y excepcional.

 

Aparte de que los problemas a que se refiere el mencionado decreto aparecen identificados en el plan de desarrollo presentado tres (3) meses atrás, lo cual descarta la posibilidad de la declaratoria de urgencia manifiesta -si se toma en cuenta que ésta no hace más que romper el esquema de programación allí previsto- la prueba documental allegada señala la evidente contrariedad del acto administrativo con la ley que regula el régimen de contratación administrativa.

 

Para empezar, las ordenes de tutela emitidas por el Tribunal y esta Corporación se relacionan exclusivamente con los servicios públicos de acueducto y alcantarillado; en tanto nada se dijo en los fallos sobre la prestación del servicio de aseo, recolección, manejo y destino final de los desechos sólidos, no podía el gobernador tener como fundamento de este decreto el pronunciamiento de los jueces de tutela.

 

No significa lo anterior que la Sala desconozca la existencia del problema en materia de aseo, pues al fin y al cabo había sido diagnosticado muchas veces, pero no por ello era imprescindible la adopción de medidas inmediatas para conjurar una situación de crisis, que además no lo eran, si se toma en cuenta que en una actitud inusual, que per se contraviene la validez de aquellos fundamentos, el decreto fue dictado cuando no había sido constituída legalmente la empresa que iba a ejecutar las obras, pues ésta apenas vino a crearse el 11 de agosto de 1995 y comenzó a operar tres (3) meses después, tiempo que se ofrecía suficiente para adelantar el proceso licitatorio.

 

Que la empresa TRASH BUSTER'S fuera la única que podía operar durante ese tiempo, como afirma el defensor, puede ser, pero ello en lugar de respaldar la actuación del gobernador indica, contrario sensu, que enfrentado al problema de inexistencia en la Isla de una empresa con capacidad de prestar el servicio, el gobernador debía y podía, siguiendo los lineamientos trazados en el plan de desarrollo, adelantar el proceso licitatorio, dando oportunidad a otras empresas nacionales o internacionales, ya constituidas, para que presentaran sus propuestas, garantizando de esta manera los principios de transparencia, responsabilidad e imparcialidad que deben regir la contratación administrativa.

 

De otra parte, resulta falso el argumento de que para ese momento la cantidad de basura que producían los habitantes de San Andrés se había incrementado a 140 toneladas diarias como se consignó en el decreto, pues incluso teniendo como elemento de juicio el informe de la Secretaría de salud departamental (fl. 251, cuad. oprig. 2), a que hizo referencia el defensor en la audiencia pública, la cifra de producción reportada resulta significamente menor y ni siquiera llega a la mitad de la consignada en el decreto (60 toneladas/día); de ser tan grave el problema como se pretende presentar por el procesado, además, no se explica cómo no declaró la emergencia sanitaria en el departamento en ese momento, tal como se hace conocer en el mismo informe.

 

Que la calidad del servicio era simplemente deficiente,lo confirma el propio decreto, pero ello no significa que de la noche a la mañana el problema se haya tornado crítico, al punto de hacerse imperiosa una solución inmediata y urgente a través de esta vía.

 

La prueba documental aportada, incluidos los estudios realizados antes y durante la administración de ANTONIO MANUEL STEPHENS, deja en claro que el problema de las basuras no surgió de un momento a otro, ni se agravó considerablemente al inicio de la administración, sino que provenía de tiempo atrás, y podía ser resuelto, siguiendo estrictamente la programación ordinaria trazada en su plan de desarrollo, sin necesidad de acudir a mecanismos de excepción.

 

Asiste razón, entonces, a la representante de la sociedad cuando en respuesta a las explicaciones suministradas por el implicado afirma que éstas resultan contrarias a la realidad, pues de una parte no se estaba frente al peligro inminente de la suspensión del servicio de aseo, dado que venía siendo prestado por particulares a través de numerosos contratos ?incluso posteriores a la declaratoria de urgencia manifiesta-, y, de otra, la misma necesidad de realizar un estudio de factibilidad ?que fue el objeto del contrato 121 de 1995, dictado con fundamento en otro decreto de urgencia manifiesta que nada tenía que ver con la materia-, descarta por completo la procedibilidad de su declaratoria.

 

Bastaba, entonces, comparar los requisitos de urgencia manifiesta para llegar a la conclusión que la administración no podía acudir a ella, toda vez que  contaba con el plazo suficiente para adelantar un procedimiento ordinario de selección de contratistas.

 

Asimismo, el procedimiento adelantado para superar la supuesta crisis duró más del tiempo permitido por la resolución 03 de junio 8 de 1995 expedida por la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico, en la cual afirma haberse basado el implicado para declarar la urgencia manifiesta, pues en ella se estipula claramente que los contratos suscritos con fundamento en la figura "no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses", tiempo que fue rebasado en este caso contando el hecho de que a la empresa TRASH BURTER'S le fue otorgada un término adicional de sesenta (60) días para dar inicio al cumplimiento del contrato, reconociendo con ello que la empresa carecía de capacidad operativa para atender en forma inmediata la situación, dando al traste con los objetivos y finalidades de la mentada figura.

 

3.3. Objetivamente, entonces, ninguno de los fundamentos tenidos en cuenta por la administración del Gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS para declarar la urgencia manifiesta, se avienen  a los presupuestos  previstos en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, por lo que la conducta del procesado, al transgredir en forma ostensible el principio de legalidad, encuadra dentro del delito de PREVARICATO POR ACCION, cuya definición típica aparece recogida en el artículo 149 del decreto 100 de 1980 -modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995-, norma que resulta más favorable frente a las previsiones del artículo  413 de la ley 599 de 2000:

 

"Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en?.".

 

A juicio de la Sala, los presupuestos de orden sustancial para condenar al procesado MANUEL ANTONIO STEPHENS por esta conducta, cometida en concurso sucesivo y homogéneo ?se trata de dos decretos dictados en diferentes épocas-, se encuentran satisfechos, pues la prueba fundamentalmente documental que obra en el expediente demuestra su responsabilidad penal en los hechos por los cuales fue acusado por la Fiscalía.

 

3.4. Al margen de lo anterior, y en orden a dar respuesta a los argumentos de la defensa, conviene precisar lo siguiente en relación con la responsabilidad del procesado.

 

Dentro de un Estado social y democrático de derecho, participativo y pluralista, fundado en la prevalencia del interés general, formula adoptada por el artículo 1º de la carta política y que encuentra reiteración en todo el texto constitucional, y que tiene como fines  esenciales los de satisfacer las necesidades de la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), los servidores públicos, además de estar al servicio del Estado y la comunidad, deben ejercer sus funciones en la forma prevista en la constitución, la ley y el reglamento (artículo 123-2).

 

Cumplir y hacer cumplir la constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales son atribuciones específicas de los gobernadores de departamento, según reza el artículo 305-1 ejusdem

 

Como representantes legales y jefes de la administración departamental, están llamados, como los que más, a observar los mandatos superiores, y por tanto la función administrativa que ellos ejercen se justifica en la medida que esté al  servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (artículo 209 de la carta política).

 

Es con fundamento en estos principios que la ley 80 de 1993 establece en su artículo 3º que los servidores públicos tendrán en consideración en todas las actividades relacionadas con la contratación pública, que las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, siempre dentro de un marco de transparencia, economía y responsabilidad.

 

En virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 ejusdem):

 

"1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

 

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

 

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos.

 

4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

 

5. La responsabilidad de la dirección o manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma".

 

Dentro de ese contexto normativo, entonces, es el gobernador del departamento el garante del cumplimiento íntegro del ordenamiento jurídico en los actos de la administración seccional; de modo que tiene la obligación de responder por los asuntos de su competencia con apego absoluto a la constitución y a la ley, especialmente en relación con aquellos  que giran en torno a la custodia y destinación de los recursos que le pertenecen.

 

No se trata del cumplimiento de cualquier papel dentro de la administración, sino del rol de garante de primer orden en el desarrollo de las tareas de la administración seccional, pues al fin y al cabo es su representante legal y el ordenador del gasto.

 

El papel que tiene que cumplir presupone en el gobernador la existencia de conocimientos y capacidades especiales para el cabal ejercicio de las funciones que le fueron confiadas por voto popular, y por ende está en la obligación de adaptar su comportamiento a los dictados de la constitución y la ley, sin defraudar las expectativas depositadas en él por los asociados, pues de lo contrario, de pasar de ser el garante del respeto y efectividad de los principios y deberes que rigen su función, incursiona en el campo del derecho penal al comportar su conducta riesgos jurídicamente desaprobados que desbordan el ámbito de lo permitido y se traducen en resultados relevantes.

 

En cabeza de ANTONIO MANUEL STEPHENS, en su condición de representante legal del departamento y ordenador del gasto, radicaba la posición de garante de la observancia del ordenamiento jurídico vigente en punto del proferimiento de los actos administrativos de la gobernación tendientes a regular la forma de contratación; y si bien lo indicado era que se asesorara de sus inmediatos colaboradores, especialmente en el jefe del departamento jurídico, ello no excluye la imputación por la realización del tipo, ni lo exime de responsabilidad, pues no puede invocar el principio de confianza quien tiene dicha posición en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y que ha defraudado las expectativas que emergen de su ámbito de competencia.

 

En este evento ni siquiera se puede hablar de delegación, pues lo que ha dicho el procesado es que consultó con el Asesor jurídico ANDRES LUIS BRANDT la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta, lo cual es diferente a delegar la competencia para proferir los actos administrativos o celebrar contratos en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo.

 

En ese sentido, como bien entendió la representante del Ministerio público, no hay lugar a confundir las consecuencias de un acto de asesoramiento, que fue el realizado por el Secretario jurídico de la Gobernación, con la labor desarrollada en virtud de la delegación prevista en el artículo 12 de la ley 80 de 1993, pues sólo en ese evento es posible predicar la exclusión de responsabilidad del delegante por los actos realizados por su delegatario con fundamento en el principio de confianza.

 

El hecho de que el asesor jurídico hubiera elaborado materialmente los decretos de urgencia manifiesta, no significa que se tratara de un acto de esa naturaleza, pues tal actividad apenas vino a concretar la decisión que ya había sido adoptada por el propio gobernador, y lo único que hizo ANDRES LUIS BRANDT fue plasmar en el documento las razones por las cuales se acudía a la medida para presuntamente conjurar situaciones excepcionales del momento.    

 

En ese sentido no podría afirmarse que el funcionario sorprendió al primer mandatario con los actos administrativos ya elaborados, y que éste apenas pudo conocer la situación y tomar la determinación en el instante que precedió a la firma de los decretos. No es eso lo que se establece de la indagatoria del procesado (fls. 273 a 284. C.o. 1) y el testimonio de ANDRES LUIS BRANDT (fls. 285 a 291), aparte que ello resultaría contrario a la forma como se toman las decisiones al interior de la administración, donde previamente el jefe o representante de la entidad adopta la determinación y después manda a elaborar el decreto que la contiene, sin que sea posible confundir las fases de toma de decisión y documentación de lo decidido.

 

Cierto es que el gobernador, como cualquier ordenador del gasto, no está en posibilidad de supervisar todo lo que ocurre al interior de la administración, pero no se trataba aquí de vigilar o supervisar una simple actividad posterior, si se quiere relativa a la elaboración de la minuta por parte del asesor jurídico, sino de verificar el cumplimiento de los supuestos normativamente establecidos para decretar la urgencia manifiesta y tomar la decisión correspondiente, es decir cumplir u observar la norma, función que en este caso no fue delegada.

 

Cabe advertir que aquí se acusa la determinación de declarar la urgencia manifiesta, con el fin de evitar el proceso licitatorio, para lo cual bastaba la simple confrontación de las circunstancias existentes con los presupuestos exigidos por el artículo 42 de la ley 80 de 1993.

 

Esa función, reitera la Sala, no ha sido delegada en este caso, y correspondía al primer mandatario de la administración seccional valorar y juzgar que los motivos aducidos por su asesor ciertamente entrañaran una situación excepcional, relacionada con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre, que demandaran la actuación inmediata de la administración.

 

No se trataba de verificar la forma como fueron redactados los decretos o los contratos que se celebraron con fundamento en ellos, tarea para lo cual era obvia la asesoría del abogado BRANDT; sino tomar una determinación, que implicaba la comparación entre los presupuestos exigidos por la figura y las circunstancias por las cuales atravesaba el departamento en materia de servicios públicos.

 

ANTONIO MANUEL STEPHENS tenía la facultad exclusiva de dirigir administrativamente los destinos de la Isla Departamento, y por tanto la obligación correlativa de velar por el imperio del orden jurídico en cada uno de sus actos; por ende, la iniciativa en materia contractual radicaba en él como gobernador, y era quien debía decidir qué necesidades se iban a solucionar a través de la urgencia manifiesta.

 

A juicio de la Sala, el procesado era plenamente consciente de que ninguna situación imprevista y calamitosa se había presentado en la Isla en materia de servicios públicos domiciliarios cuando asumió el cargo de gobernador, como ya se dejó expuesto, y por tanto no puede ampararse en el principio de confianza diciendo que se atuvo a lo que finalmente le aconsejó el jefe del departamento jurídico.

 

La prueba está en que conocía el alcance del problema atinente a los servicios públicos, sabía que provenía de administraciones anteriores, participó  activamente en su diagnóstico, y finalmente materializó el plan de desarrollo, donde se contemplaron actividades y cronogramas precisos en orden a su solución que resultaban incompatibles con la declaratoria de urgencia manifiesta, reservada para aquellas situaciones excepcionales que durante su mandato se hubieran presentado y que no pudieran ser previstas en el plan de gobierno.

 

Frente a esa realidad que emerge básicamente de la prueba documental recaudada, y a la cual se hizo referencia en acápite precedente, resulta inaceptable la afirmación de que  confió en el jefe del departamento jurídico.

 

Ahora bien, situado en otro campo, el defensor del procesado aduce que éste manejó para expedir los actos administrativos un concepto sobre urgencia manifiesta, que si bien no es  técnico, corresponde a eso que la doctrina denomina "la valoración paralela en la acera del profano"; ello para significar que, dados ciertos antecedentes, el gobernador creía estar autorizado por su propio concepto de la figura (fl. 196, cuad. original 2) para proferir los decretos y eludir el trámite del proceso licitatorio.

 

Sin embargo, la condición reconocida de ANTONIO MANUEL STEPHENS como gobernador del departamento, y su amplia trayectoria y experiencia en el campo de la administración, son elementos indiscutibles que permiten sostener que no es posible aceptar en su caso el conocimiento que puede tener un ciudadano medio sobre lo que significa el concepto, aparte de que el artículo 42 de la ley 80 de 1993 no ofrece mayor dificultad en orden a determinar los presupuestos del estado de excepción propio de la figura.

 

El cargo para el cual fue elegido, presuponen en ANTONIO MANUEL STEPHENS la existencia de conocimientos y capacidades adecuados para el cabal ejercicio de las funciones propias de un primer mandatario, lo que de suyo implica que en su caso la exigencia sea mucho mayor en este campo, que la exigida al ciudadano medio.

 

El procesado, si bien no es abogado, ostenta el título de administrador de empresas, carrera profesional que no resulta ajena a la temática que nos ocupa. Por si fuera poco, cuando asumió el cargo de gobernador del departamento llevaba tiempo al servicio de la administración pública, con buen éxito según sus palabras (fl. 237, cuad. org. 1), pues fue Director de la caja de previsión, el Servicio nacional de aprendizaje, y el Instituto de crédito territorial, gerente de la Electrificadora de San Andrés y Secretario general de la gobernación del departamento en el período precedente, aparte de haber desempeñado en la empresa privada cargos de dirección y manejo como administrador y gerente de dos sociedades de renombre (SINGER y GRASA).

 

Ese perfil profesional y su larga trayectoria al servicio de la administración, de manera alguna lo sitúan en el campo del ciudadano medio o  de persona profana en materia de contratación administrativa.

 

A juicio de la Sala, su vasta experiencia en ese campo es la nota predominante de su personalidad. Obvio que pasado cierto tiempo de la investigación, y siendo consciente de que no podía delatar el alcance de sus conocimientos en esa materia, trató de atemperar el concepto diciendo que no era abogado y que entendía desde su óptica de administrador de empresas que se trataba de situaciones que debían ser atendidas inmediatamente o que tenían alguna prioridad.

 

La defensa se refiere a la concurrencia de algunas situaciones que pudieron llevar al gobernador a pensar que exigían una solución relativamente rápida frente al problema de los servicios públicos domiciliario; sin embargo, ya se dejó visto en el acápite anterior que la prestación de dichos servicios era un problema crónico que aquejaba a San Andrés, que provenía de administraciones anteriores,  y que al inicio de la administración de ANTONIO MANUEL STEPHENS ninguna situación excepcional surgió que demandara la inmediata intervención del gobernador.

 

Se dirá, sin embargo, que el procesado erró al valorar la necesidad de intervenir de manera urgente y excepcional a través del mecanismo de la urgencia manifiesta; lo cual no resulta cierto, si se toma en cuenta que como actor de primer orden en la elaboración del programa de gobierno -que en una "interpretación mejorada y enriquecida?gracias a la orientación y al trabajo incansable del equipo oficial" convirtió en plan de desarrollo departamental 1995-1997-, trazó los programas y proyectos que especifican la forma como se iba a abordar el problema de los servicios públicos, con un cronograma preciso, y que de suyo descartaba la necesidad de atender la deficiente prestación de los mismos a través de la figura de la urgencia manifiesta.

 

 

MANUEL ANTONIO STEPHENS, entonces, no era ajeno a la situación desde antes de iniciar su administración, conocía en toda su dimensión el problema, era consciente de que tenía tiempo de acudir al proceso licitatorio, y sin embargo, de un momento a otro, contraviniendo su propio plan de desarrollo, decide apartarse de la línea que había trazado y proferir los decretos 245 y 452 de 1995 con ostensible desconocimiento de la ley 80 de 1993 en orden a suscribir directamente los contratos 120, 121, 140 y 214 de ese mismo año, para de esta manera faltar a los principios de legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad que rigen la actividad.

 

 

Al no haberse desvirtuado el cargo por el delito de prevaricato por acción en relación con estos específicos decretos, la Sala emitirá en su contra fallo condenatorio, por encontrar satisfechos los presupuestos del artículo 232 del código de procedimiento penal.

 

 

4. Interés ilícito en la celebración de contratos.

 

Se formularon cargos por este delito en relación con los contratos celebrados con fundamento en los anteriores decretos, y además en punto del contrato 320 de diciembre 18 de 1995 celebrado bajo el amparo del decreto 643 de octubre 31 de ese mismo año.

 

Incurre en este delito, de conformidad con el artículo 409 del código penal (artículo 145 anterior, modificado por el artículo 57 de la ley 80 de 1993 y 32 de la ley 190 de 1995), el "servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones".

 

En una primera aproximación al estudio de la figura, esta Corporación expresó lo siguiente en providencia de junio 8 de 1982 (G.J. 2408, pags. 287 y ss):

 

"? la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio?

 

Conviene recordar, para obtener un mejor entendimiento del asunto cuestionado, que resulta criterio equivocado requerir como elemento típico de la conducta analizada, que exista una norma legal que prohiba, con toda precisión, al funcionario la actividad realizada. El error aparece evidente ya que el sistema administrativo opera en forma muy diferente y lo mismo ocurre con la regulación penal. Lo primero porque la pretensión sería la contraria, o sea, exigir la norma legal que permitiera en forma expresa, al empleado público, comportarse en la forma como lo hizo, esto es propender por su provecho propio, y dejar de lado esta regla: 'los intereses de la administración pública son administrativos, económicos y morales. La incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al del funcionario, cuando esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes'.

 

?Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (artículo 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de esas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades e incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado?

 

?persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del Estado, de la apetencia o 'interés' particular. Además la naturaleza de este delito es ser formal y no de resultado. De ahí que Soler enseñe: 'la prohibición se funda en la idea de prevención genérica de los daños que con mucha más frecuencia se derivarían si se adoptara el criterio opuesto', vale repetir, dejar que los funcionarios públicos, simultáneamente con la realización de sus actividades oficiales, atiendan y satisfagan sus 'intereses privados'.".

 

La razón de ser de este tipo penal radica en la necesidad de mantener la función pública dentro de los moldes de corrección básica, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, y por ello la ilicitud del comportamiento se circunscribe al "interés" que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo.

 

Ese interés se vincula inexorablemente con los principios que rigen la contratación administrativa, según viene en juzgarlo la Sala al señalar que éste no ha de ser necesariamente pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de los principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, elemento subjetivo esencial para la estructuración del delito en mención (Cfr. Sent. Septiembre 27/00, Rad. 14170).

 

De manera que cuando estos postulados que dimanan de la constitución y la ley (artículos 209 de la constitución política y 23 y ss., de la ley 80 de 1993), resultan quebrantados por el funcionario encargado de la contratación estatal, al interesarse indebidamente, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, surge inmediatamente la ilicitud.

 

No es menester, como parece entenderlo la defensa, que el sujeto activo tenga la doble posición de servidor público contratante y contratista, pues aún en el caso que el funcionario se interese en provecho de un tercero el delito se estructura, según se establece de los términos de formulación del tipo, evento éste en que la  posición simultánea se descarta lógicamente pues es el tercero (y no el servidor público) quien funge como parte contratista.

 

4.1 En el subjudice, la Fiscalía ha dicho que ANTONIO MANUEL STEPHENS se interesó indebidamente en la celebración de los contratos 120, 121, 140, 214 y 320 de 1995.

 

Sin embargo, como acertadamente lo precisó la representante del Ministerio Público respecto de la mayoría de los contratos, a excepción hecha del 214 celebrado al amparo del decreto 452, no acreditó de qué manera el procesado se interesó en provecho propio o ajeno en tales  operaciones administrativas, pues simplemente hizo depender la conducta de la comisión del delito de prevaricato por acción, limitándose en el fondo a señalar que incurrió en interés ilícito en la celebración de contratos por haber decretado la  urgencia manifiesta, cuando no había lugar a ello, y en el específico caso del contrato 320 por cuanto el objeto del mismo no guardaba relación alguna con las motivaciones del decreto que lo precedió.

 

Lo anterior no resulta suficiente para condenar, pues la falsa e ilegal motivación de los decretos o el distinto objeto del contrato, apenas resultan indicios en la construcción lógica de la responsabilidad; per se no indican indefectiblemente que el gobernador se haya interesado en provecho propio o de un tercero en la negociación, ya que es necesario ubicar e identificar el oculto querer del funcionario, mediante señales externas, para compararlo con la verdadera finalidad del servicio público, y dictaminar si en realidad se interesó indebidamente en la celebración del contrato.

 

Se trata de desentrañar el interés personal del administrador inspirado en consideraciones políticas, ideológicas, religiosas, de amistad, etc., lo cual si bien, dada la propia subjetividad del concepto no resulta fácil, puede ser advertido por elementos indiciarios, tales como la precipitación en la celebración de los contratos, la disparidad de tratamiento, y la excesiva facilidad a los contratistas, entre otras muchas situaciones que pueden acreditar  que el servidor público en una clara desviación de poder abandonó los senderos tendientes a la consolidación de los propósitos generales que persigue la contratación estatal.

 

La tarea de demostrarlo no fue cumplida con suficiencia por el ente acusador, y tampoco la Sala observa elementos específicos en cada uno de esos contratos, que permitan a estas alturas afirmar con la certeza requerida que el procesado se interesó de manera particular en la celebración de los mismos.

 

Veamos:

 

La urgencia manifiesta que precedió a la suscripción de los contratos 120, 121 y 140 fue declarada el 10 de abril de 1995, y según acta No. 015 siguiente de la Junta de licitaciones y adjudicaciones sólo hasta el 23 de mayo siguiente fueron analizadas las propuestas presentadas por las empresas PESA e INGESTUDIOS, y luego de aprobadas los contratos vinieron a celebrarse en junio 12 y julio 7, lo que indica que no hubo precipitación en su adjudicación (fl. 245 y ss, c.o. 2).

 

Cuando se presentaron las propuestas las firmas se encontraban constituidas y en funcionamiento (fl. 153), y no existe evidencia que sus socios tengan relación con el procesado o con su administración, distinta a la que surgió con la realización de los contratos.

 

Hasta donde se conoce el objeto de los mismos fue cumplido, y no surge evidencia en el sentido de haberse otorgado facilidades a los contratistas para su ejecución (cuaderno de anexos 6 y 8).

 

En lo que tiene que ver con las adjudicaciones hechas a la firma PESA, con domicilio en la ciudad de Cali, la propuesta fue escogida entre otras alternativas por ser la más favorable, incluido el costo, según se establece del acta 015 de mayo 23 de 1995 de la Junta de licitaciones y adjudicaciones, de la cual no hacia parte el Gobernador ?a quien  se recomienda la elección de la aquella sociedad-; las firmas FALLA CHAMORRO Y CIA y DICONSULTORA INGENIEROS LTDA, fueron proponentes en la adjudicación de estos contratos (127), con una propuesta superior en costos.

 

La adjudicación del contrato a INGESTUDIOS se recomendó al gobernador por dicha junta en atención a que desde un principio venía manejando el tema del desarrollo institucional, según se establece de la reunión ordinaria de la junta (fl. 128). Su ejecución, si bien fue suspendida con posterioridad a la iniciación de las labores, no aparece imputada a los contratistas (fl. 47, cuad. anexos 6).   

 

El contrato 320 de diciembre 18 de 1995, suscrito con fundamento en el decreto 643 de octubre 31 de ese mismo año, tampoco fue realizado de manera precipitada.

 

A raíz de la ola invernal, en acta No. 2 de septiembre 8 de ese año, correspondiente a la reunión del Comité de prevención y atención de desastres convocada por el gobernador, entre las obras prioritarias se recomendó la divulgación de campañas de prevención de enfermedades transmisibles de origen hídrico, la cual fue aprobada por unanimidad por los concurrentes. El 5 de diciembre EDUARDO LUNAZZI presenta la propuesta para la elaboración de afiches para la campaña de prevención, que es aprobada y el contrato se celebra en términos de oportunidad (fl. 97 y ss, cuad. anexos 5)

 

Del material probatorio recaudado no se estable ninguna relación entre el gobernador y el contratista; incluso el 7 de noviembre anterior éste presentó propuesta para la publicación de 2.000 ejemplares para la gaceta departamental por valor de $25.000.000.oo, pero la junta de licitaciones y adjudicaciones prefirió a otro proponente, lo que indica que no había preferencia hacia LUNAZZI (fls. 192 y 193, cuad. anexos 6).  

 

Así las cosas, en tanto no existen elementos que permitan establecer en el grado de certeza requerido que el Gobernador haya estado interesado en provecho propio o de un tercero en la realización de estos contratos, se impone dictar sentencia absolutoria en aplicación del principio consagrado en el artículo 7º del nuevo código de procedimiento penal, máxime cuando el ente acusador no cumplió con la tarea de señalar los elementos específicos, distintos a la declaratoria de urgencia manifiesta y a la diferencia de objeto, que permitieran desentrañar en el ánimo del procesado la inclinación exigida por la figura.

    

4.2. No sucede  lo mismo con el contrato 214 de septiembre 14 de 1995, celebrado por el gobernador al amparo del decreto 452 de 1995, con la empresa TRASH BUSTER'S S.A., pues respecto del mismo la Fiscalía acreditó situaciones especiales, que encuentran respaldo en el material probatorio recaudado, y permiten comprobar que el procesado se interesó particularmente en la  celebración y ejecución del mismo, faltando a los principios de transparencia y selección objetiva.

 

Aparte claro está de la intempestiva declaratoria de urgencia manifiesta, que como se dejó visto se basó en causas extrañas a la figura y que tuvo como único objeto celebrar el contrato con esta empresa, varios elementos probatorios concurren a señalar la desviación de poder del acusado en orden a favorecer a las personas que constituyeron la firma.

 

La investigación probó, como lo señala la Procuradora, que la referida empresa fue creada a escasos 11 días de la expedición del decreto de urgencia manifiesta (fls. 92 y ss., anexo orig. 6), y su objeto social coincide exactamente con el mismo referido en este acto administrativo expedido por el gobernador, con lo cual se llega a la conclusión que fue constituida únicamente para ser escogida con la suscripción del contrato de aseo, y que en esa medida poco importaba  que otras firmas nacionales o internacionales, ya creadas y consolidadas, pudieran presentar propuestas para la prestación del servicio, pues en tales condiciones no tenían la más mínima posibilidad de ser escogidas, aparte de que no existe prueba de que se hubieran invitado otras que, aunque no radicadas en la Isla, pudieran competir en iguales condiciones.

 

Cuando se contrató la empresa no contaba con los recursos físicos y humanos para cumplir con el objeto del contrato, y así uno de los socios (GOLD GATE CARGO S.A. o John Jairo Velilla Mejia) tuviera experiencia en el ramo, no justificaba que se prescindiera de invitar a empresas ya consolidadas, que pudieran trasladar en forma inmediata los recursos para prestar el servicio requerido, si tal era la urgencia.

 

Pero no, además de contratar por una suma millonaria con una empresa que apenas se había constituido legalmente, se prefirió otorgarle un plazo de sesenta (60) días a partir de la legalización del contrato, en orden a su ejecución, en claro desconocimiento del artículo 6, literal c., de la resolución 03 de junio 8 de 1995 de la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico, preceptiva que dispone que en los contratos que se invoque la causal de urgencia manifiesta no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses, tiempo que se llegaría a superar contando aquel plazo de gracia que se le otorgó a la empresa.   

 

El solo hecho de otorgarse un plazo de dos (2) meses para iniciar la ejecución del contrato, es indicativo de que no era tal la urgencia en la prestación adecuada del servicio, sino que la administración quería favorecer a toda costa a esta empresa con la adjudicación del contrato, pues ese plazo era suficiente para que pudiera llevarse a cabo el proceso licitatorio.

 

Ahora bien, si la actuación administrativa que dio origen al inicio del proceso contractual en este caso fue contraria al ordenamiento jurídico, es claro que el trámite del mismo fue, asimismo, fraudulento, sin que resulte plausible exigir, por ejemplo, que debía convocarse a otras empresas para que presentaran propuestas.

 

De todas maneras, en tanto el defensor sostiene que  la empresa TRASH BUSTER'S era la única que podía prestar el servicio, dígase que ello no es cierto, pues ésta no había sido creada al momento de decretarse la excepcional medida, y por lo mismo no estaba en condiciones de atender la supuesta "crisis" y comenzar a prestar en forma inmediata el servicio.

 

Tampoco es verdad que se intentó buscar el concurso de otras firmas que venían funcionando en el país, si se toma en cuenta que en el acta 024 de agosto 15 de 1995 de la Junta de licitaciones y adjudicaciones (fl. 119, anexo 6 orig.) se afirma que se invitó a TRASH BUSTER'S S.A. para que presentara una propuesta, lo cual curiosamente hizo el día 10 de agosto (fl. 131 id.), es decir un día antes de que se constituyera legalmente, y cuando no contaba con la infraestructura para comenzar a operar.

 

Que no se diga entonces que era la única firma que podía atender la emergencia, menos cuando en el mismo estudio de factibilidad técnica, económica y jurídica realizado por la firma PROYECTOS ESPECIALES S.A. se recomendó contratar la prestación integral de los servicios de recolección, barrido, limpieza y disposición final de basuras "aprovechando la experiencia que tiene el país?desde hace más de cuatro (4) años" (fl. 103, anexo 8 orig.), lo que significa que no era desconocido para la administración departamental que otras empresas colombianas, en pleno funcionamiento y con trayectoria, podían ofrecer mejores condiciones y actuar de manera inmediata para superar la supuesta crisis.

 

De modo que, de los detalles que rodearon la negociación,  se establece de acuerdo con las reglas de la experiencia y la lógica, el interés del gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS de favorecer en la millonaria adjudicación a la empresa de marras.

 

Concurre también el hecho de que entre las personas que figuran como socios de la empresa, aparte de la propia administración departamental, están GEORGE ENRIQUE VASQUEZ EDEN y GUILLERMO BASMAGI PEREZ, personajes con estrecha vinculación con el gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS, pues al fin y al cabo fueron designados en la nómina oficial de sus colaboradores.

 

El primero de ellos fue nombrado por el acusado después de desvincularse de la sociedad, según sostiene (fl. 299); mientras que el segundo participó en su constitución cuando fungía como funcionario de la gobernación y permaneció en su condición de socio hasta el mes de diciembre de 1995 (fl. 296). Que se hayan desvinculado de la empresa antes o durante el ejercicio de sus funciones en la administración departamental, resulta indiferente, pues lo cierto es que estos nombres no eran ajenos al procesado en tanto desempeñaron cargos de dirección durante su administración, el uno Director del instituto de  recreación y deportes y el otro Secretario de turismo, cargos de confianza que dejan entrever la estrecha relación con ANTONIO MANUEL STEPHENS.

 

En el debate público, la defensa insistió en que el procesado no sabía al momento de celebrar el contrato con TRASH BURTER'S que estas personas eran socias de la empresa, ya porque se enteró posteriormente o bien porque su asesor jurídico, por tratarse de una sociedad anónima, no se percató de ninguna anomalía al momento de revisar la escritura de constitución de la sociedad. Resulta impensable, empero, que el gobernador del departamento ignore con quien va a asociarse la administración que preside, cuando se trataba nada menos de una empresa que iba a dar solución a uno de los principales problemas de la Isla, a la cual se entregaría en concesión por una suma millonaria  el contrato más cuantioso del momento hasta donde se conoce.

 

Por si fuera poco lo anterior, el procesado acudió a la Notaria única del círculo de San Andrés a firmar la escritura de constitución de la sociedad, y estampó su firma al lado de las demás socios (fls. 82 y 82 vto, anexo 1 orig.), de modo que era imposible que no se enterara de quienes participarían en la empresa, aparte que por simple regla de experiencia nadie integra una sociedad si antes no conoce las personas que formarán parte de la comunidad de intereses.

 

Todas estas circunstancias lo que indican es que se pasó por alto las exigencias del normal proceso de licitación, con la única finalidad de favorecer a TRASH BUSTER'S S.A., pues como se ha venido señalando, desde el mismo abandono del plan de desarrollo departamental, pasando por la declaratoria de urgencia manifiesta, la forma como se llevó a cabo la contratación y hasta la conformación de la sociedad por personas cercanas a la administración y con un único objeto, son evidencias del interés demostrado por el gobernador para contratar de manera exclusiva con esta firma; por lo que no hay la menor duda que  incurrió en el delito que ocupa la atención de la Sala,  respecto del cual resulta indiferente que se haya o no lucrado económicamente, o el departamento favorecido finalmente con la medida, pues no es de la esencia de la figura la concurrencia de estas circunstancias, cuando, como se dijo anteriormente, el delito consiste en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de los principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetivas, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones.

 

A juicio de la Sala, entonces, fluye la certeza reclamada por el artículo 232, inciso 2º., para condenar a ANTONIO MANUEL STEPHENS, porque de manera libre y voluntaria, sin ningún motivo justificante, incurrió en la conducta prevista en el artículo 145 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la ley 80 de 1993, y los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995, aplicables por favorabilidad en cuanto tienen establecidas penas menos gravosas que las contempladas en el artículo 409 de la ley 599 de 2000.

 

4. Dosificación punitiva.

 

En orden al proceso de individualización de la sanción que corresponde imponer en este caso, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

 

a. Un primer delito de prevaricato por acción tuvo ocurrencia el 10 de abril de 1995 (decreto 245), esto es en vigencia del artículo 149 del decreto 100 de 1980, que señala las siguientes penas: uno (1) a cinco (5) años de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término;

 

b. El segundo prevaricato por acción fue cometido el 31 de julio de 1995 (decreto 452), cuando había entrado a regir el artículo 28 de la ley 190 de 1995 (junio 6), el cual señaló prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena de prisión;

 

c. El punible de interés ilícito en la celebración de contratos tuvo ocurrencia el 14 de septiembre de 1995, fecha de suscripción del contrato 214, en vigencia del artículo 57 de la ley 80 de 1993 con la modificación introducida respecto a la pena de multa por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, de modo que las penas quedaron de la siguiente manera; prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

 

Se trata pues de un concurso de delitos homogéneo, y heterogéneo a su vez, sancionados con fundamento en las preceptivas señaladas, las que resultan más favorables al acusado que las posteriores, e incluso que las contenidas en la ley 599 de 2000.

 

Para la labor de la dosificación punitiva debe acudirse igualmente a las normas del código penal de 1980, cuyo sistema de penas es a todas luces más favorable al procesado. En efecto, de aplicarse las reglas de individualización de la ley 599 de 2000, y en consideración a la concurrencia de una circunstancia de agravación (o de mayor punibilidad, según el nuevo código) y ausencia de circunstancias de atenuación (o de menor punibilidad), tendríamos que partir del cuarto máximo, al fijar el ámbito punitivo de movilidad, por lo cual la pena no podría ser inferior a ocho (8) años, quantum mayor al que corresponde aplicar de tener en cuenta la legislación anterior, como se ocupa la Sala de analizar enseguida.  

 

El delito más grave del cual debe partirse para fijar la pena, indiscutiblemente es el de interés ilícito en la celebración de contratos, si se tiene  en cuenta que tiene señalada la pena más grave: prisión de cuatro (4) a doce (12) años, extremos sobre el cual procede la Sala a determinar la que habrá de imponer en el caso concreto.

 

Teniendo en cuenta los parámetros de regulación previstos en el artículo 61 y 67 del citado estatuto, es la gravedad de los hechos, la ausencia de circunstancias de atenuación punitiva, y la presencia en contrario de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 11 del artículo 66 ejusdem ?que como se verá fue deducida en el pliego de cargos-, lo que conduce a la Corte en principio a incrementar el mínimo de la pena allí previsto en un (1) año.

 

Las conductas cometidas por el exgobernador afectan gravemente a la administración pública, pues  niegan el ejercicio de la democracia  y la igualdad de oportunidades que la ley otorga a los particulares para acceder a la contratación estatal, con menoscabo de los principios de imparcialidad, transparencia y selección objetiva que rigen en esta materia, poniendo de presente el abuso de poder del funcionario que fue elegido precisamente como garante del ordenamiento jurídico en su territorio.

 

Sin duda, este tipo de comportamientos repercute en la confianza que la comunidad otorga a sus gobernantes, y contribuye enormemente a la deslegitimación del Estado, por hacer prevalecer por encima del servicio y los intereses generales, el favoritismo y las preferencias en ejercicio de la actividad administrativa.

  

De otro lado, no es posible en su caso considerar la atenuante relacionada con la buena conducta anterior del procesado, ya que registra antecedentes penales, en tanto esta misma colegiatura lo condenó en sentencia de 27 de septiembre de 2000 por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado culposo por hechos sucedidos a finales de 1995.

 

Su destacada posición social en la departamento archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, principalmente por el cargo que llegó a desempeñar, de otra parte, configura la circunstancia genérica de agravación del artículo 66, numeral 11. Si bien es cierto que la resolución de acusación no hizo mención expresa de esta circunstancia, ni de la disposición legal que la prevé, ello no impide su deducción en este momento, ya que el hecho básico de la agravación quedó definido inequívocamente al ser concretada la calidad del sujeto agente, esto es cuando se sostiene que en su condición de gobernador del departamento incurrió en las conductas señaladas.

 

Sobre el punto la Corte se ha pronunciado al señalar lo siguiente:

 

"La Corte, en la actualidad, viene en sostener que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, tanto específicas como genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación,  siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido.

 

No se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante formulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Casación  de 30 de noviembre de 1999, Mag. Ponente Carlos A. Galvez Argote, reiterada, entre otras, Casación de 4 de abril de 2001, Rad. 10868, Mag. Ponente Fernando E. Arboleda Ripoll).    

 

Sin embargo, existen circunstancias cuyo supuesto fáctico coincide con el hecho básico constitutivo del tipo penal, como ocurre precisamente en este caso, en tanto que la sola condición  de juez de la república, calidad que especializa la conducta,  denota la posición distinguida del delincuente.

 

Esta especialidad determina que al ser individualizado el nombre del servidor público, lo sea también del supuesto estructurante de la circunstancia, pues resulta obvia la posición distinguida que ocupa el juez en la sociedad, para lo cual no se requiere de concretas valoraciones, y de allí que al especificarse tal condición  en la resolución, resulte suficiente para hacerle producir consecuencias en punto de la agravante". (Cfr. auto de nov. 20 de 2001, Rad. 18914. M.P. Arboleda Ripoll).

 

Por razón del concurso, siguiendo la regla señalada en el artículo 26 entonces vigente, la Sala considera prudencialmente un incremento de doce (12) meses, teniendo en cuenta que los delitos se realizaron en condiciones similares.

 

La pena de prisión queda fijada, entonces, en forma definitiva en seis (6) años, sanción que no desborda el doble de la que en concreto se tasó para el delito más grave y está lejos de superar la suma aritmética de las penas individualmente consideradas para cada una de las infracciones por las cuales se le declara penalmente responsable.

 

Adicionalmente, como penas principales se impondrán también la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y multa de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales, las cuales se fijan teniendo en cuenta los mismos parámetros.

 

El artículo 58, numeral 3º, de la ley 80 de 1993 estipulaba como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años. No obstante, esta preceptiva aparece tácitamente derogada por el artículo 409 del nuevo código penal, dado que no la previó y dispuso otra de distinto alcance, a saber la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre cinco (5) y doce (12) años. Sobre el particular resultan válidas las razones expuestas por la Sala en pasada oportunidad para inaplicarla en el presente caso (Cfr. Sent. septiembre 3/2001, Rad. 16837, M.P. Gómez Gallego), en el sentido que si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

No puede pasar por alto la Sala, de otra parte, que el artículo 122 de la carta política establece "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas", lo cual impone verificar si esta preceptiva resulta aplicable al caso.

 

Sobre esta inhabilidad, surge el interrogante acerca de su naturaleza, esto es si se trata o no de una sanción, y en este caso si tiene duración indefinida y resulta aplicable en la sentencia que ponga fin al proceso penal como  pena privativa de otros derechos distintos de la libertad.

 

Si bien no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio,  pues la propia constitución contempla prohibiciones de este tipo que apuntan a tutelar de manera diferente bienes, principios y valores sin que representen en sí mismas la concreción de una sanción, ni de una pena, como sucede, por ejemplo, con la derivada del parentesco ?artículo 179-5-, no hay duda que la prevista en aquélla preceptiva superior constituye, además de una inhabilidad ?cuya finalidad es la de evitar el ingreso a cargos oficiales para quienes en cualquier época hubiesen sido condenados por ilícitos contra el erario-, sanción específica, si se toma en cuenta que se impone al servidor público como consecuencia por la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, y el propio canon constitucional le imprime tal carácter al advertir que se aplicará "sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley" (Negrillas fuera de texto).

 

De este modo, puede afirmarse que se trata de una inhabilidad autónoma de estirpe constitucional y carácter sancionatorio, que tiene varias expresiones, y cuya finalidad principal es la protección de los valores de moralidad, imparcialidad,  transparencia e interés general.

 

-Como inhabilidad no constituye sanción penal o disciplinaria, pues su ámbito es mucho más amplio que el de represión y castigo del delito o la falta por el incumplimiento de los deberes en el ejercicio del cargo.

 

En tanto la función pública se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, se exige que ella se desarrolle con arreglo a principios mínimos que garanticen la moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 C.P.), que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento; de allí que quienes accedan a ejercer esa función deben reunir ciertas calidades y condiciones que respondan a dichos fines. Es por lo anterior que la Constitución y la ley regulan las inhabilidades, que como en el caso de la citada preceptiva tienen un propósito moralizador indiscutible frente al manejo de la cosa pública; en otras palabras, la necesidad de que quienes se desempeñen como servidores públicos sean personas de intachable conducta individual, social y profesional, de manera que generen un alto grado de confianza y legitimidad en el ejercicio del cargo que se les confía, hace razonable el establecimiento de esta inhabilidad.

 

-Dado también su carácter sancionatorio, la prohibición tiene proyección en el campo disciplinario, pues en desarrollo del canon constitucional el artículo 46 de la ley 734 de 2002 contempla como sanción la inhabilidad permanente para las faltas que afecten el patrimonio económico del Estado.

 

-Finalmente, no cabe duda que si con el precepto constitucional se buscó dotar al Estado de un instrumento eficaz para desestimular la inmoralidad pública y específicamente la corrupción administrativa, actuando sobre aquellos servidores públicos que atentan contra el patrimonio del Estado, la inhabilidad constituye también una sanción penal.

 

Si bien el legislador puede hacer uso de una amplia potestad de configuración normativa para señalar el régimen de las sanciones, el Constituyente de 1991, atendiendo al grave deterioro de la moral pública y de los valores éticos en las últimas décadas, erigió una gama de sanciones (pérdida de investidura, extinción de dominio, e inhabilidades, entre otras) como instrumentos necesarios en la lucha contra la corrupción.

 

Ese fue la técnica empleada, y frente a ello corresponde a la ley respetar los límites allí señalados, sin que le sea permitido desconocer el sentido y alcance fijado por la norma superior, dado su carácter normativo vinculante y de aplicación directa.

 

En tanto la moral social constituye filosofía dominante que inspiró la promulgación de la carta política, y en la medida que la corrupción administrativa ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, entonces, el constituyente creyó necesario que la defraudación al erario constituya precedente en orden a impedir que el servidor público que sea o haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado asuma de nuevo el manejo de la cosa pública.

 

Precisamente, la razón de la inclusión de esta norma del inciso 5º del artículo 122 en el proyecto de ley convocatoria a un referendo, está caracterizada por esta ideología moralista, al punto que el propósito de hacer más precisas las inhabilidades no se detiene ante la sanción de inelegibilidad de los servidores públicos, sino que la amplía a los contratistas que hayan sido condenados por la comisión de delitos contra el patrimonio del Estado (Cfr. artículo 1º del proyecto de referendo).    

 

En ese sentido, a juicio de la Sala, la inhabilidad constitucional configura también  una sanción penal que tiene autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y no puede por tanto entenderse como subsidiaria, pues no solo pretende compensar a la sociedad por el perjuicio ocasionado al bien jurídico protegido, sino también preservar la moralidad en el ejercicio de la función pública.

 

Es con fundamento en lo anterior que el artículo 51, inciso 2º, al fijar las penas privativas de otros derechos, excluye de esta regla las impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del estado, en cuyo caso "se aplicará el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política".

 

De manera que, por mandato constitucional, sin perjuicio de las penas privativas de otros derechos, incluida la "inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas" (art. 44 ejusdem), en todos aquellos eventos en que el servidor público sea condenado por este tipo de infracciones, se impone para el juzgador la fijación en la sentencia de esta inhabilidad de carácter absoluto, que en tales condiciones constituye un plus que se integra al principio de tipicidad de los delitos y las  penas por su origen constitucional. Una vez deducida en el fallo, la inhabilidad se convierte en un imperativo, que no puede desconocer ninguna autoridad pública, en razón al carácter vinculante de la declaración que hace el juzgador en ese sentido, con efectos generales.

 

La aplicación de la sanción comporta en este ámbito una exigencia imperativa ineludible, y corresponderá al juez verificar en cada evento si el servidor público atentó o no contra el patrimonio público, caso en el cual la referencia a "delitos contra el patrimonio del Estado" no puede entenderse como una regla que impida al funcionario judicial establecer la pertinencia de aplicar la inhabilidad como pena constitucionalmente establecida,  por cuanto la protección de los principios, valores y derechos superiores  permite manifestaciones o modalidades diferentes en el ordenamiento jurídico, que no se circunscriben al limitado marco de la legalidad formal, sino que busca proteger valores primordiales, que como el de la moralidad, constituyen importante pilar en un estado social y democrático de derecho.  

 

En ese sentido, si bien el artículo 122 hace mención específica a una clase de delitos, también lo es que su objetivo se dirige a intensificar la protección del patrimonio público, pero no a fijar de antemano un catálogo de conductas delictivas, que constituya un  límite infranqueable por el operador del sistema en la determinación de la inhabilidad, lo cual per se resulta imposible sin referencia al caso concreto, pues es claro que no todos los delitos contra la administración pública, como por ejemplo el de perturbación de actos oficiales (artículo 430 del código penal), conllevan afectación al erario, y, por tanto, respecto de ellos devendría inconstitucional la aplicación de la sanción en los términos que se han dejado vistos.

 

El anterior fundamento denota la necesidad de que el juez efectúe un análisis cualitativo sobre la conducta realizada por el servidor, en orden a establecer la procedencia de la sanción, teniendo como norte no sólo que ella busca compensar a la sociedad por el perjuicio ocasionado, sino también proteger principios, derechos y valores constitucionales.

 

De otra parte, es cierto que la constitución política señala en su artículo 28 que "en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles", lo cual genera tensión con el mandato del artículo 122 ejusdem, y específicamente con la imposición en la sentencia condenatoria de la inhabilidad absoluta y perenne.

 

No obstante, esta aparente dicotomía fue resuelta por la Corte constitucional al señalar que la interpretación sistemática de tal precepto superior y de las disposiciones de los artículos 122 y 179-1, lleva a la conclusión de que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así éstas tengan carácter sancionatario, en el entendido que:

 

"El Constituyente puede erigir en causal de inelegibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos. No se ve porqué no pueda el Constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el patrimonio público. La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir  que  en   lo  sucesivo  la   persona  que  por   ese  motivo  fue

condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública. El propósito moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de inelegibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser Congresistas. Si en este evento, en atención a un criterio de proporcionalidad de la pena, se autorizara a la ley para imponer un término máximo de duración de la inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la C.P., no sería posible dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas directamente en la Constitución. En esta hipótesis, que la Corte no comparte, la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el Constituyente.   

 

En conclusión, si bien en este preciso evento no hay lugar a imponer como sanción aquella pena, por las razones que en el acápite siguiente se expondrán respecto a la no afectación del patrimonio público, ello debe entenderse sin perjuicio de que en otros eventos decida el juez aplicar la sanción constitucional en donde encuentre que por medio de la realización de conductas similares del tipo de las que son objeto en este pronunciamiento advierta relación entre el comportamiento realizado por el servidor y la afectación del patrimonio estatal.

 

 

6. Indemnización de perjuicios.

 

No hay lugar a fijar indemnización por daños materiales y morales  ocasionados con los hechos punibles.

 

No se acreditó dentro de la actuación que con su actuar el procesado haya causado un perjuicio económico en detrimento del patrimonio departamental, pues la verdad es que nadie ha puesto en duda la ejecución del contrato 214 de septiembre 14 de 1995, aparte que la sola declaratoria de urgencia manifiesta no reportó un daño tangible en ese orden.

 

El representante de la parte civil, por lo demás, no acreditó el deterioro patrimonial que declara respecto de los contratos celebrados al amparo de los decretos de urgencia manifiesta, y específicamente en punto del suscrito con TRASH BUSTER'S, limitándose a señalar un monto por los perjuicios supuestamente "ocasionados a la ciudadanía por la deficiente prestación del servicio derivado de dichos contratos", lo cual no resulta suficiente para la condena en perjuicios, pues no se puede partir de supuestos que no han sido demostrados, máxime cuando en el proceso existe prueba suficiente que señala que el objeto del contrato fue cumplido, independientemente que con ello se haya favorecido deliberadamente a una empresa en particular.

 

No se condenará al pago de los daños morales, ya que la pretensión no tiene cabida cuando es la administración pública o una persona jurídica la afectada con los hechos, como se viene en juzgar por esta Sala (Cfr. sent. Octubre 22 de 1996, Rad. 9579).

 

5. Otras determinaciones.

 

En consideración al monto de la pena privativa de la libertad, que indica que no se satisface en este caso el requisito objetivo señalado en el artículo 63 del código penal (anterior artículo 68), la Sala negará la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

 

Como consecuencia de lo anterior, se revocará la libertad que  fue otorgada como consecuencia de la medida dispuesta en proveído de diecisiete (17) de enero de la presente anualidad, y ordenará su captura a las autoridades correspondientes.

 

Si bien es cierto que mediante este pronunciamiento fue revocada la medida de aseguramiento de detención preventiva, por no acreditarse los fines y objetivos establecidos exclusivamente para la medida, la Sala no considera en este caso procedente la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria dada ausencia del presupuesto consagrado en el numeral 2º del artículo 38 del código penal.

 

A partir del auto del pronunciamiento de esta misma Corporación de septiembre 18 de 2001 (Rad. 15610), se viene en juzgar que en cuanto la figura sustitutiva reduce significativamente el rigor propio de la prisión formal,  el artículo 38 del nuevo código penal restringe el instituto a cierta clase de condenados, de quienes se  espera el irrestricto acatamiento a los límites que la medida impone, en orden a precaver principalmente que éstos no colocarán en peligro a la comunidad; advirtiendo que desde la misma discusión del proyecto se consideró que el instituto debía aplicarse a aquellos casos que merecieren menor reproche y no significaran dejar desprotegida a la comunidad (Cfr. Gaceta del Congreso No. 189, agosto 6/98).

 

En punto del citado presupuesto, esta Colegiatura fijó entonces su criterio a partir de retomar las funciones de la pena señaladas en el artículo 4º de la ley 599 de 2000.

 

Al efecto señaló con ponencia de quien aquí cumple igual cometido:

 

"El examen de las características familiares, personales, laborales y sociales del condenado, de cara a la medida, significa tener como norte las funciones de la pena, y las antinomias que entre ellas se presentan.

 

En esa materia el nuevo código penal adoptó en el artículo 4º una imbricación de las teorías de la unión (inciso 1º) y unificadora preventiva (inciso 2º). Las primeras buscan conciliar las teorías absolutas y relativas, teniendo aquéllas la retribución como fundamento, y éstas a la prevención.

 

Las teorías de la unión, en cuanto responden a una superposición de funciones que no guardan correspondencia -así ha sido dicho, la retribución resulta incompatible con los fines preventivos de la pena- no alcanzaría  a comprender el fenómeno de la pena en su totalidad;

 

Es a  partir de este cuestionamiento que se ha impuesto la denominada por algunos teoría unificadora preventiva, de acuerdo con la cual el fin de la pena es la prevención general y especial, funciones que se complementan mutuamente, al considerar que las normas penales solo se justifican si protegen tanto la libertad individual como el orden social.

 

La prevención general básicamente corresponde a la conminación abstracta que a través de los tipos penales se hace,  y la prevención especial a la fase de ejecución de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanción, operan ambas, particularmente en relación con la prevención general en orden a demostrar que la amenaza del mal que es la pena formulada en el proceso de tipificación, efectivamente se cumple.

 

La indemostrabilidad empírica de  la prevención especial -con las medidas de seguridad de carácter socioterapéutico como bandera-,  sin embargo, ha dado lugar a que la orientación se desplace a la llamada prevención general positiva, a la cual se atribuyen tres finalidades y efectos diversos, a saber: Un efecto didáctico (de motivación socio-pedagógico) en cuanto ejercitamiento de la fidelidad al derecho; un efecto de confianza, si el ciudadano ve que el derecho prevalece; y, finalmente, uno de satisfacción, si con la sanción por el quebrantamiento del Derecho se considera apaciguada la conciencia jurídica general y concluido el conflicto con el autor (lo que también podría denominarse "prevención de integración").

 

Si bien sus rendimientos empíricos pueden ser discutidos al entrar en tensión con los límites propios de la prevención especial, son los de mayor grado de probabilidad en su realización, lo cual permite colocar en primer plano la idea de la prevención general positiva en la fase de ejecución de las penas, por encima de la prevención especial, sin que desde luego deje de ser exigible la resolución de la antinomia que con ésta se plantea, entendiendo que esta última no puede desembocar en una visión del crimen como comportamiento deseable a efectos de resocializar una sociedad que se cataloga desajustada.

 

Todo lo anterior para sostener que, en un adecuado sistema de política criminal, habrá de optarse desde bases de razonabilidad por la prevalencia de una u otra de las funciones, resolviendo en cada caso las antinomias que entre ellas se presentan.

 

En esa medida, entonces, el pronóstico que debe realizarse en cada evento a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del sentenciado, debe armonizar básicamente esas funciones de la pena, de tal manera que la definición del asunto  responda a la idea según la cual,  al tiempo que se propende por la resocialización del sentenciado, no se impida la estabilización del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en la comunidad".

 

Es pues a partir de resolver la antinomia entre las diversas funciones de la pena que en principio pudiera presentarse, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (artículo 3º del código penal),  que en cada caso se debe priorizar una, sin despreciar las demás, haciendo no sólo coherente el sistema, sino permitiendo que él mismo descienda desde una teorética abstracta para adquirir la dinámica que lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el juez, en la medida en que dichos principios deben operar como delimitadores, pudiendo ser entendido que el de necesidad se desarrolla en el marco de la prevención, comprendiéndose ésta tanto la general como la especial, según se ha reiterado (Cfr. sentencia de junio 25 de 2002, Rad. 16627).  

 

En este evento, es claro que el presupuesto objetivo señalado en la norma invocada se cumple en este caso, pues a ANTONIO MANUEL STEPHENS se le atribuye la comisión de delitos cuya pena mínima prevista en la ley es menor de cinco (5) años de prisión.

 

No obstante, el pronóstico que se debe hacer a partir de los comportamientos desarrollados por  aquél, y por los cuales se impone la condena, dejan entrever que por encima de cualquiera otra función, los fundamentos de la prevención general positiva estarían siendo comprometidos en este caso, pues la ausencia de una reacción enérgica frente a la gravedad de las conductas que se le imputan conllevaría a la  pérdida de confianza en el ordenamiento jurídico por parte de los miembros de la comunidad isleña, quienes verían con asombro que quien faltó a sus deberes como primer mandatario del departamento archipiélago, llegando a prevaricar y beneficiar los intereses económicos de particulares, es favorecido con el otorgamiento de esta medida.

 

Quien olvida su condición de primer mandatario y falta a un programa de gobierno que presentó como la solución a los problemas prioritarios de la comunidad, movido por intereses particulares que lo llevaron a infringir varias veces la ley penal durante su administración, al punto que fue condenado también por otros hechos relacionados con su función, deja la inevitable sensación que si cuando estaba en posición de garante de primer orden del ordenamiento jurídico faltó al deber de acatarlo, ningún escrúpulo tendrá de desconocerlo como simple particular.

 

Así las cosas, desde una concepción de tipo general, ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si enarbolando la bandera  de la resocialización, se permite que descuente la pena en su domicilio quien ha incurrido en graves y reiterados comportamientos amparado en la dignidad de la que fue ungido por la comunidad, pues un tratamiento benigno en ese sentido, aparte de estimular a otros al mal ejemplo, conllevaría a incrementar la desconfianza en el ordenamiento jurídico, y de paso a deslegitimar las propias instituciones.  

 

Para la Sala, en consecuencia, el diagnóstico que se hace a partir de los hechos desarrollados por el acusado, per se permite concluir que no se hace acreedor a la sustitución de la pena de prisión.

 

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

RESUELVE:

 

Primero. Decretar la nulidad parcial de todo lo actuado en este proceso en relación con los hechos relacionados con el proferimiento del decreto 446 de julio 27 de 1995, y el contrato 194 de agosto de ese mismo año, ordenando la remisión de las pruebas recaudadas en punto de estos actos administrativos a la Unidad nacional de fiscalías delegadas ante esta Corporación para que hagan parte de la investigación previa radicada bajo el número 2495.

 

 

Segundo. Condenar al acusado ANTONIO MANUEL STEPHENS, de condiciones personales conocidas en autos, a las penas principales de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, INTERDICCION DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS POR EL MISMO TÉRMINO, y MULTA EQUIVALENTE A VEINTE (20) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES, como autor penalmente responsable de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y prevaricato por acción, cometidos en concurso de hechos punibles, derivados del proferimiento de los decretos 245 y 452 de abril 10 y julio 31 de 1995, y el contrato 214 de septiembre 14 de ese mismo año.

 

Tercero. Declarar que el sentenciado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni tampoco a la sustitución de la prisión y, en consecuencia, revocar la libertad otorgada en auto de 17 de enero pasado en orden a disponer su captura por las autoridades correspondientes, a fin de que cumpla la sanción en el lugar que para el efecto señale el INPEC.

 

Cuarto. Abstenerse en este caso de fijar indemnización por daños morales y materiales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

 

Quinto.- ABSOLVER  a ANTONIO MANUEL STEPHENS de los cargos formulados en relación con el delito de interés ilícito en la celebración de los contratos 120, 121, 140 y 320 de 1995.

 

Sexto. Comunicar y expedir copias de esta sentencia a las autoridades que por ley corresponda, para lo cual la Secretaría de la Sala dispondrá lo pertinente.

 

 

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

 

 

 

ALVARO O. PEREZ PINZON

 

 

 

 

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL    JORGE E. CORDOBA POVEDA

 

 

 

 

HERMAN GALAN CASTELLANOS        CARLOS A. GALVEZ ARGOTE

 

 

 

 

JORGE A. GOMEZ GALLEGO                EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

 

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR              NILSON E. PINILLA PINILLA

 

 

 

 

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria

 

 

 

 

 

 

 

2

 

Acciones
Descargar PDFDescargar PDF
Propiedades
Última modificación:23/12/2009 04:31:34 PM
Servicios Públicos: - General a los servicios publicos
Publicado:1/01/3000 12:00:00 AM
Temas
    NO tiene temas.
    Enlaces Relacionados
    Ley 142 de 1994