Tribunal Administrativo No. 1152 de 2009
  
 
REPÚBLICA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).

 

 

Magistrado Ponente:                   FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Expediente:                                    No. 25000-23-24-000-2005-01152 – 01

Demandante:                                 EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP – ETB S.A. ESP

Demandado:                                  MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Referencia:                                     NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

 

 

Decide la Sala la demanda presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP, quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra del Ministerio de Comunicaciones (fls. 1 a 101 cdno. ppal.).

 

 

 

I.   PRETENSIONES

 

 

En el escrito de la demanda, la parte actora elevó las siguientes pretensiones:

 

 

PRETENSIONES PRINCIPALES:

 

“Primera:  Que se declare la nulidad de la Resolución 1148 del 17 de febrero de 2005, por medio de la cual la CRT resolvió:  ”Artículo Primero: Declarar la obligación de implementar la opción de cargos de acceso por capacidad como mecanismo de remuneración de la interconexión existente entre COMCEL S.A. y EMPRESA DE TELECOMUNCIAICONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. – ETB S.A. E.S.P-, por las razones expuestas en el presente acto administrativo, desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de conflicto presentada por COMCEL S.A”.”

 

“Artículo Segundo: COMCEL S.A. deberá reconocer mensualmente a la EMPRESA DE TELECOMUNICAIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P., por cada uno de los enlaces activos en la interconexión existente entre las empresas antes mencionadas, la suma establecida en la tabla “Opción 2: Cargo de acceso máximo por capacidad” contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 DE 2001, para el grupo de empresas número uno (1), según lo explicado en el numeral 2.3.1 de la presente Resolución, es decir, ocho millones setecientos sesenta mil pesos ($8.760.000.00) expresadas en pesos del 30 de junio de 2001, a partir del 1 enero de 2005”

 

PARÁGRAFO: El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL S.A.”

 

(…)”.”

 

“SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1193 del 29 de abril de 2005 de 2005 (sic), por la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.- ETB S.A. E.S.P. contra la resolución número 1148 del 17 de febrero de 2005.”

 

“TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT)  a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. consistente en el pago efectivo de las sumas dinerarias actualizadas de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística o por quien haga sus veces, desde el momento en que debieron haberle sido pagadas a ETB S.A. ESP por parte de COMCEL S.A., hasta la fecha de proferido el fallo, correspondiente a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba ETB S.A. ESP como pago mensual por parte de COMCEL S.A. por concepto de acceso y uso de su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en cumplimiento de las Resoluciones 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 de 2005, respecto de las cuales se solicitó su declaratoria de nulidad, en las pretensiones precedentes y la suma dineraria que hubiese tenido que pagarle COMCEL S.A. a ETB S.A. ESP si no hubiese nacido a la vida jurídica los actos administrativos mencionados y por lo tanto le habrían tenido que pagarle (sic) los mencionados cargos de acceso en la forma como venían siendo liquidados con anterioridad a la expedición de dichas resoluciones.”

 

“Cuarta:  Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de costas a favor de ETB S.A. ESP.

 

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

 

“De manera subsidiaria a las pretensiones precedentes, esto es en caso de no ser decretada la nulidad total de la Resolución Resoluciones (sic) 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 del 29 de abril de 2005, solicito se declaren las siguientes condenas

 

“Primera:  Que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 1148 del 17 de febrero de 2.005, proferida por la CRT, por medio del cual se dispuso:  “Parágrafo:  El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 25 de agosto de 2004, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por COMCEL S.A.

 

“Segunda:  Que se declare la nulidad de la Resolución número 1193 de 2005, proferida por la CRT, por medio de la cual fue admitido y resuelto negativamente el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 1148 de 2005, emanada de CRT, por ser procedente la revocatoria del parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 1148 de 2005.

 

“Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en concreto a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. consistente en el pago efectivo de la suma de TRES MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($3.200.038.582.82) o la que se acredite, actualizada por instalamentos, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas o por quien haga sus veces, desde el momento en que ETB S.A. ESP le canceló por cada instalamento que compone dicha suma a COMCEL S.A., hasta la fecha de proferido el fallo, suma que corresponde al valor que ETB debió cancelarle a COMCEL S.A por la aplicación de la “opción 2: Cargo de acceso por capacidad, contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001, a partir del 25 de agosto de 2004, de que trata el parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución número 1148 de 2005 hasta el día 29 de abril de 2005, fecha en que fue proferida la Resolución CRT número 1193 de 2005”

 

Cuarta:  Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de costas a favor de ETB S.A. ESP.”. (fls. 82 a 84 cdno. ppal.  – mayúsculas y negrillas del texto original).

 

II.   H E C H O S

 

 

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente:

 

1)  La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP y COMCEL S.A. suscribieron el 1 de julio de 1994 el contrato de acceso, uso e interconexión, en cuya cláusula vigésima cuarta estipularon lo concerniente a la solución de conflictos en cuanto tenga que ver con las diferencias suscitadas con relación a la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación de dicho contrato, para lo cual, optaron por el Tribunal de Arbitramento.

 

2)  El 15 de octubre de 1997, ETB y COMCEL S.A. firmaron un otro sí al contrato al que se ha hecho referencia, en el que se pactó lo relacionado con las obligaciones que surgen del convenio de interconexión, a través del cual COMCEL S.A. se obliga a reconocer y pagar a la ETB los valores que por utilización de la red le corresponda por minutos de llamada originadas por RTPC y RTMC.

 

3)  Mediante resolución No. 463 de 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT otorgó la opción a los operadores de telefonía pública básica de modificar el esquema de cargos de acceso por minuto a cargo de acceso por capacidad, para remunerar el uso que demande la interconexión.

 

4)  A través de comunicación con radicación de 28 de febrero de 2002, COMCEL S.A. informó a la ETB su decisión de acogerse, a partir de la conciliación del tráfico cursado en el mes de febrero de 2002, la opción de cargos de acceso máximo por minuto establecida por la Resolución CRT 463 de 2001, para remunerar el uso de la red de ETB S.A. ESP; lo que constituyó una modificación al contrato de interconexión.

 

5)  Nuevamente mediante comunicación del 24 de febrero de 2004, COMCEL S.A. informó a la ETB su decisión de acogerse a la opción de cargos de acceso máximo por capacidad para la interconexión directa entre ETB, y COMCEL S.A. a partir del tráfico del 1 de marzo de 2004.  Opción de cargos que no fue aceptada por ETB, argumentando que la solicitud de COMCEL S.A. constituye una modificación del contrato de interconexión entre las partes, que sólo procede de mutuo acuerdo, además de que COMCEL S.A. ya había hecho uso de la opción de acoger la oferta de cargo de acceso por minuto.

 

6)  El 21 de abril de 2004, en reunión del comité Mixto de Interconexión,  COMCEL S.A. retiró la solicitud de aplicar la opción de cargos de acceso máximo por minutos para elegir la opción de cargos de acceso por capacidad en la relación contractual de interconexión con ETB, la cual ésta no consideró viable por cuanto COMCEL S.A. ya había seleccionado la primera de éstas.   

 

7)  En ejercicio del derecho de petición, COMCEL solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones precisar si un operador telefónico establecido puede negarse a ofrecer a un operador telefónico solicitante con que tiene suscrito un contrato de interconexión vigente y en ejecución, la opción de cargos de acceso máximo por capacidad, aduciendo que el operador solicitante ya escogió la opción de acceso máximo por minuto.

 

8)  En respuesta al derecho de petición la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dio contestación a la solicitud en los siguientes términos:    

 

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Resolución número 463 del 2001, expedida el 27 de diciembre de 2001, los operadores de TMC y TPBCLD, tienen la opción de mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones vigentes a la fecha de expedición de la mencionada resolución, o pueden acogerse a las opciones definidas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 575 de 2002, siempre y cuando la adopten para todas sus interconexiones.

 

“El artículo 4.2.219 de la Resolución CRT 087 de 1997, consagra una obligación general a los operadores telefónicos, a partir del primero de enero de 2002, de ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores de (sic) les demanden interconexión: i) la opción de cargos de acceso máximos por minuto, y ii) de cargos de acceso máximo por capacidad.

 

En este sentido, los operadores no pueden negarse a ofrecer al operador solicitante como mínimo estas dos opciones, lo anterior, sin perjuicio que se pacten en forma privada otras modalidades de cobro de los cargos de acceso diferentes a las opciones de capacidad o por minuto, definidas en la regulación”( fl. 87 cdno. ppal.)

 

9)  A través de comunicación de 23 de agosto de 2004, COMCEL S.A. solicitó a la Comisión de Regulación y Telecomunicaciones la solución del conflicto para que declarará la obligación de ETB de ofrecer y otorgar a COMCEL S.A. la opción de cargos de acceso máximos por capacidad de que trata la resolución número 575 de 2002.

 

10)  En atención a dicha petición, mediante oficio de 2 de mayo de 2002, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT dio inicio a la actuación administrativa, para lo cual corrió traslado de esa solicitud a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP con el fin de que se pronunciara sobre el particular.

 

11) No obstante lo anterior, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT expidió la resolución No. 1148 de 17 de febrero de 2005, mediante la cual resolvió la solicitud elevada por COMCEL S.A. .

 

12)  La empresa demandante, en ejercicio del derecho de defensa y debido proceso recurrió dentro del término legal la resolución No. 1148 de 2005 con la interposición del recurso de reposición, siendo resuelto mediante Resolución número 1193 del 29 de abril de 2005 a través de la cual resolvió negar las pretensiones de la recurrente y confirmar en todas sus partes la resolución recurrida.

 

III.                NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

 

Para sustentar las pretensiones, la parte demandante adujo violación de las siguientes disposiciones jurídicas:

 -   Artículo  29 de la Constitución Política de 1991.

-   Artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994

 

En explicación de ese quebranto normativo, expuso tres motivos de censura, en los siguientes términos:

 

1.  Primer cargo:  Falta de competencia de la CRT como entidad administrativa para resolver conflictos surgidos en la aplicación de los actos administrativos que expide y de conflictos eminentemente contractuales del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre COMCEL S.A.  y  ETB S.A. E.S.P.

 

Los fundamentos de esta acusación fueron los siguientes:

 

1)  En primer lugar, debe establecerse que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) únicamente es competente para dirimir conflictos de los contratos de interconexión cuando éstos no sean de competencia de otra autoridad administrativa, lo que implica que los conflictos originados en la aplicación de los actos administrativos que expide o que sean de naturaleza contractual, son de competencia de la rama jurisdiccional y en virtud de la cláusula compromisoria acordada en el contrato de acceso, uso e interconexión celebrado entre COMCEL y ETB, del Tribunal de Arbitramento. 

 

La competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver los conflictos de los contratos de interconexión, se encuentra establecida en los artículos 73.8 de la ley 142 de 194 y en el numeral 14 del artículo 37 del decreto 1130 de 1999, decreto que al ser de reestructuración no altera las competencias asignadas a la CRT por la ley 142 de 1994, de manera que si el numeral 14 del artículo 37 del decreto 1130 indica que la CRT es competente para resolver conflictos de los contratos de interconexión a solicitud de parte, debe interpretarse bajo el contexto de la ley 142 de 1994, es decir, cuando no sea de competencia de otra autoridad administrativa.

 

De las facultades concedidas por la ley 142 de 1994 se observa que la competencia asignada a la CRT es para la regulación de los monopolios y promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios,  y no para la solución de controversias contractuales, susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas.   

 

2)  Con la expedición de los actos administrativos demandados, la CRT vulnera el artículo 29 de la Constitución Política,  al quebrantar el derecho al debido proceso como consecuencia de la falta de competencia, por lo siguiente:

 

a)  El sustento de la CRT para resolver la solicitud presentada por COMCEL S.A. para determinar las condiciones en que se debe aplicar la opción de cargos de acceso, es la facultad reguladora y de imposición de servidumbre que, no tiene nada que ver con la aplicación de las normas regulatorias para la remuneración de la interconexión.

 

b)  Al dirimir la CRT el conflicto presentado por COMCEL S.A. desconoció su ámbito especializado de la administración pública y se atribuyó funciones jurisdiccionales, como consecuencia de la aplicación la resolución 463 de 2001 al contrato de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones suscrito por COMCEL S.A. y ETB, tratándose de una controversia contractual que debía someterse al procedimiento acordado por las partes para la solución de conflictos.

  

Si en gracia de discusión se aceptara que dentro de las facultades otorgadas por la ley a la CRT para regulación de monopolios y la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, comprendiera la solución de controversias contractuales susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos, se desvirtuarían las funciones de inspección y vigilancia que tienen las comisiones de regulación y que se excluiría a la rama judicial del poder  público del conocimiento para dirimir controversias que surjan en la ejecución del contrato de interconexión.

 

2.  Segundo cargo:  Indebida interpretación y aplicación del artículo 5 de la resolución CRT 463 DE 2001

 

Este segundo motivo de censura lo explicó así:

 

En una indebida aplicación del artículo 5 de la resolución 463 de 2001, la CRT se declara competente para conocer los conflictos por aplicación de los actos administrativos que emiten, interpretándolos de acuerdo a lo que supuestamente ellos hubiesen querido que expresaran.

 

Como antítesis de lo anterior, la sana interpretación del artículo 5 de la resolución 463 de 2001 lleva a concluir que la obligación de los operadores establecidos, consiste en ofertar las dos modalidades de pago de cargo de acceso contemplados en la mencionada resolución, obligación que ETB cumplió al aceptar la opción de cargo de acceso por minuto por la que optó COMCEL S.A.

 

Por lo tanto, al acogerse COMCEL a uno de los cargos de acceso contemplados por la resolución 463 de 2001, se entendió modificado el contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre COMCEL y ETB, en cuanto  al valor del cargo de acceso, más no en lo que respecta al término de duración del contrato, de manera que las partes debían regirse por el sistema de cargo de acceso por minuto en tanto estuviese vigente el contrato de interconexión.

 

De acuerdo con lo anterior, la CRT no puede interpretar que lo que pretendía  regular al expedir la resolución 463 2001 es que los operadores celulares y de larga distancia pudiesen optar por la modalidad de cargos de acceso por minuto o por capacidad cuantas veces quisieran, salvo el evento que adicionalmente se haya vencido el tiempo de permanencia mínima acordado, ya que si era esto lo que pretendía regular, debió haber expedido una resolución que así lo afirmara y no que se refiriera al concepto de oferta, ya que ésta es un negocio jurídico consensual, bilateral y conmutativo, que no queda al arbitrio de una sola de las partes que intervinieron en la actividad contractual. 

3.  Tercer  cargo:  Ilegalidad de las resoluciones números: 1148 del 17 de febrero y 1193 del 29 de abril de 2005, por darle efectos retroactivos a una decisión claramente declarativa constitutiva

 

De este cargo, la parte demandante expuso el siguiente argumento:

 

Si se acepta que en virtud de la expedición de las resoluciones números 1148 del 17 de febrero y 1183 del 29 de abril de 2005, COMCEL S.A. cambia la modalidad de cargos de acceso por minuto a cargos por capacidad, se estaría aplicando efectos retroactivos a las decisiones con antelación a la fecha en que nació al a vida jurídica al conflicto, ordenando liquidar nuevamente los cargos de acceso por tráfico que ya se cursaron y pagaron, controversia que no se hubiese presentado si el conflicto lo hubiese dirimido la rama jurisdiccional, ya que los jueces no declaran actos constitutivos con retroactividad, sino que, los hacen hacia el futuro y condenan al pago de perjuicios por la mora en la ocurrencia de esta situación.

 

IV.               TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La demanda fue presentada ante la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 23 de septiembre de 2005 (fl. 325 cdno. ppal.), admitida por auto de 20 de octubre de 2005 (fls. 329 a 328 ibídem), providencia ésta que fue notificada en forma personal al Ministro de Comunicaciones el 21 de noviembre de 2005 (fl. 330 cdno. ppal.), quien contestó la demanda con oposición a las pretensiones de la misma (fls. 333 a 421 cdno. ppal.).

 

Igualmente la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, dentro del término de fijación en lista, mediante apoderada contestó demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones (fls. 431 a 496 cdno. ppal.).

 

Por otra parte, en auto de 16 de marzo de 2006, se ordenó la notificación personal de la demanda al representante legal de la Sociedad Comunicación Celular S.A.-  COMCEL S.A. (fl. 498 cdno. ppal.), providencia que fue notificada en debida forma el 5 de mayo de 2006, quien mediante apoderado contestó la demanda con oposición a las pretensiones de la misma y formulando de las siguientes excepciones (fls. 517 a 529 cdno. ppal.). 

 

 

 

1.  Contestación de Ministerio de Comunicaciones

 

1.1  Excepción de indebida integración del contradictorio

 

Interpuso la excepción de indebida integración del contradictorio, teniendo en cuenta que la comisión de Regulación de Telecomunicaciones puede acudir directamente al proceso, no obstante carecer de personería jurídica, ya que el Código Contencioso Administrativo le atribuye capacidad para comparecer  a juicio según la regla del artículo 149 C.C.A. inciso 2º,  por lo que el Ministerio de Comunicaciones es un tercero.

 

1.2  Contestación de la demanda

 

Respecto a la contestación de la demanda (fls. 333 a 421 cdno. ppal.), el apoderado judicial del Ministerio de Comunicaciones dijo remitirse a lo que contestara la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pero, en todo caso, en forma subsidiaria expuso lo siguiente:

 

1.2.1  Réplica al primer cargo

 

1)  La interconexión es el instituto jurídico a través del cual se integra la red de telecomunicaciones del Estado, a cuyo establecimiento, instalación, expansión, modificación, ampliación y renovación, está calificado como motivo de utilidad pública e interés social, en los términos de lo dispuesto en el artículo 22 del decreto No. 1900 de 1990.

 

Con posterioridad, la ley 142 de 1994, régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, a cuyos preceptos y competencias estatales se encuentran sometidas ETB y COMCEL S.A como operadores de telefonía pública básica conmutada local y de larga distancia, respectivamente, estableció claramente el derecho-deber de los operadores a obtener y dar interconexión, actividad ésta que la misma ley declara como derivada de la función social de la propiedad de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo que reitera su connotación de utilidad pública e interés social.

 

Dicha normatividad pone en evidencia la relevancia de la interconexión en la prestación del servicio público -telefonía pública básica conmutada- al exigirle al Estado el aseguramiento de la realización en el país de la actividad de interconexión a la red pública de telecomunicaciones.

 

En ese contexto, el artículo 3 de la ley de servicios públicos dispone que en virtud de la interconexión, los operadores de telefonía pública básica conmutada local, telefonía pública básica conmutada local extendida, telefonía móvil celular y telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional, están obligados a conectar sus redes para permitir el intercambio de telecomunicaciones entre ellos.

 

Asimismo, las disposiciones trasnacionales[1] incorporadas al ordenamiento jurídico colombiano también se ocupan de la consagración positiva del derecho-deber de interconexión, lo cual tiene clara incidencia en la garantía de la sana y leal competencia, y en el derecho de los usuarios a comunicarse con usuarios de todas las redes y servicios de telecomunicaciones.

 

Todo lo anterior conlleva a un importante grado de intervención del Estado para determinar, modificar o imponer las condiciones en las que se establece la interconexión y se rigen las relaciones de los operadores interconectados, con una facultad residual de las partes para establecer voluntaria y libremente aquello que permita la regulación;  por lo que, dado su innegable impacto en la prestación del servicio a los usuarios y en el ámbito de competencia entre operadores, la interconexión se encuentra regida por principios y criterios que deben ser considerados tanto por los operadores como por las autoridades en el ejercicio de sus funciones que establecen los límites de la voluntad en las negociaciones particulares.

 

2)  Desde esa perspectiva, son dos los presupuestos de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, a saber:  a)  establecer requisitos generales para ejercer el derecho a utilizar redes del Estado por los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia; y b)  fijar los cargos de acceso y de interconexión a las redes de telecomunicaciones de Estado de las que, indudablemente, forman parte las redes de los operadores de telefonía pública básica conmutada local, tal como se deduce de lo dispuesto en los artículos 14 y 16 del decreto-ley No. 1900 de 1990.

 

La intervención del Estado en dicha actividad está soportada en las siguientes disposiciones jurídicas:  con anterioridad a la expedición de la ley 142 de 1994, en el decreto No. 2122 de 1992;  en la misma ley 142 de 1994;  en el decreto No. 1640 de 1994 -ya derogado-; en el decreto No. 1524 de 1994;  decreto No. 1130 de 1999, y en la ley 555 de 2000.

 

Tales normas otorgan facultad a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT para intervenir en todos los aspectos necesarios para hacer efectivos los principios que rigen la interconexión, dentro de los cuales se encuentran los de:  “precio basado en costo más utilidad razonable y en la promoción de la libre y leal competencia”, que resultan fundamentales en el análisis del caso concreto.

 

3)  En ese orden de ideas, es clara la facultad de intervención de la CRT para definir, por vía general o particular, los aspectos económicos y técnicos de la interconexión, dentro de los cuales, indiscutiblemente, se encuentran los cargos de acceso y el dimensionamiento de la interconexión.

 

En ese sentido, el artículo 19 de la resolución No. 432 de 2000 proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina prevé la facultad estatal para fijar los cargos de acceso, lo que, en el caso colombiano, resulta acorde con lo previsto en el ordenamiento jurídico interno preexistente, toda vez que, si bien la regulación nacional ha permitido el proceso de negociación particular previa, éste debe realizarse dentro del marco del ordenamiento jurídico, lo cual constituye un límite a la voluntad particular impuesto por la ley y no por la CRT, en razón de la naturaleza misma de la interconexión, la cual ha sido considerada como esencial para el cumplimiento de los fines del servicio público y de la competencia, lo que pone de presente la innegable primacía del interés general sobre el particular.

 

Por consiguiente, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT puede intervenir en aspectos que van desde la definición de requisitos generales de carácter técnico y económico para el uso y acceso a redes públicas de interconexión el establecimiento de fórmulas tarifarias para tales efectos, hasta la fijación de las cuantías mismas de los cargos de acceso.

 

4)  Por su parte, la resolución No. 087 de 1997 proferida por la CRT, vigente con anterioridad a la celebración del contrato entre ETB y COMCEL, reguló los procesos de interconexión a la red pública de telecomunicaciones para la prestación de los servicios públicos domiciliarios en desarrollo de las facultades otorgadas a dicha entidad por la ley 142 de 1994, para lo cual, al preveer un régimen de negociación operable entre las partes, también definió los cargos de acceso restringidos y supeditados a la regulación de la CRT.

 

Esas regulaciones que denotan el carácter de la interconexión en aquello que afecta su dimensionamiento, han sido incorporadas o desarrolladas en normas posteriores, mediante las cuales la CRT modificó, reorganizó o compiló el régimen de interconexión, entre las que se encuentra la resolución No. 463 de 2001, en virtud de cuya aplicación se generó el conflicto entre los operadores que, concluyó con la intervención de la CRT para dirimirlo mediante los actos administrativos impugnados.

 

5) Al margen de lo anterior, los contratos que se celebran para regular las condiciones en que se establece el acceso, uso e interconexión de redes entre operadores, son expresamente considerados por la legislación como especiales, ya que, si bien se rigen por las normas de derecho privado, surgen, en virtud de su especialidad, facultades de intervención estatal en aspectos de la relación que no resultan disponibles, transigibles o renunciables por las partes y respecto de los cuales, por lo demás, no se genera la inmovilidad propia de la inmutabilidad de los contratos.

 

En ese orden de ideas, las partes del contrato no sólo están ligadas por lo que han pactado sino, por lo que se deriva de la esencia y de la naturaleza del mismo, determinado a partir de su objeto y de la descomposición de sus elementos;  así, las limitaciones a la autonomía de la voluntad en la negociación contractual en virtud de la intervención del Estado resulta aceptada no sólo jurisprudencial sino doctrinariamente, como una forma de limitar los abusos en los que se incurrió en el ejercicio de la libre disposición para la garantía de un orden social justo.

 

En consecuencia, si bien la relación contractual regula y protege derechos y obligaciones particulares de los operadores, regidos en principio y fundamentalmente por el derecho privado, el proceso de interconexión ha sido considerado dentro de ese marco jurídico como indispensable para garantizar los principios de interés general con efectos directos e inmediatos en la prestación del servicio y en los costos de los usuarios del mismo, más que como un simple derecho particular de los operadores susceptible de ingresar a su patrimonio y con connotación de contrato especial;  tales circunstancias no han sido desconocidas por ETB ni COMCEL al momento de suscribir el contrato de acceso, uso e interconexión al que se ha hecho referencia.

 

6)  Para el caso concreto, al momento de suscribir el contrato de acceso, uso e interconexión, especialmente en lo dispuesto en la cláusula décima séptima, parágrafo primero, las partes reconocieron someterse a los conceptos que sobre el particular emita la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT como autoridad facultada para decidir y resolver el conflicto en materia específica de dimensionamiento de la interconexión, por lo que resulta claro que esta circunstancia tiene una connotación diferente a la atribución otorgada también a dicha entidad como mediadora en los mecanismos alternativos de conflictos, en la medida en que reconocen contractualmente que la entidad puede intervenir imponiendo el esquema de interconexión frente a la solicitud de una sola de las partes, lo que resulta consistente con la facultad legal en la que se sustentó la actuación de la CRT.

 

7)  De otra parte, el modelo adoptado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT es consistente con una política de reducción de costos de la interconexión que, de ninguna manera, debe afectar los costos del operador que ofrece la interconexión, por cuanto se debe reconocer el costo de la capacidad contratada más la utilidad que resulta razonable con el servicio;  por lo tanto, la CRT es competente para determinar y modificar las condiciones de la interconexión y los operadores sujetan su relación contractual a esa posibilidad.

 

En cuanto al dimensionamiento de la interconexión, la resolución No. 463 de 2001 dispuso que la entidad reguladora puede intervenir para dirimir los conflictos que no sean resueltos por las partes, cuando la interconexión se encuentre sobredimensionada.

 

8)  Según lo dispuesto en el artículo 73.8 de la ley 142 de 1994, dentro de las facultades generales de las comisiones de regulación se encuentra la de resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre las empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.

 

De esta manera, la facultad parte del supuesto de la existencia de una relación entre los operadores, establecida mediante un contrato o una servidumbre impuesta por la autoridad, para lo cual, las comisiones de regulación pueden decidir los conflictos que surjan por razón del vínculo contractual o administrativo y por petición de alguna de las partes.

 

9) Frente a los operadores y los servicios que se prestan, intervienen competencias de distintas autoridades administrativas, como son:  a)  el Ministerio de Comunicaciones, en calidad de organismo rector de las telecomunicaciones, encargado de licenciar el uso del espectro radioeléctrico que se requiera para la prestación de los servicios;  b)  la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, que ejerce las competencias delegadas del Presidente de la República para la administración, control y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y las funciones asignadas directamente por el legislador;  c)  la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, por mandato constitucional y desarrollado en la ley, ejerce el control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos;  y  d)   la Superintendencia de Industria y Comercio con facultades de control y vigilancia sobre el régimen de sana y leal competencia.

 

Del análisis sistemático de las facultades de cada una de las autoridades administrativas citadas, resulta claro que la resolución de conflictos suscitados entre los operadores, sin connotaciones de medidas sancionatorias como las atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o a la Superintendencia de Industria y Comercio en la órbita de sus competencias, no se encuentra atribuida a autoridad administrativa alguna, y en consecuencia, adquiere plena vigencia la competencia residual asignada a las comisiones de regulación en virtud de lo consagrado en el artículo 74.8 (sic) de la ley 142 de 1994.

 

En ese sentido, debe aclararse que la circunstancia de que el conflicto se haya derivado de la forma como los operadores dieron aplicación a la resolución No. 463 de 2001 no implica, como esboza el demandante, que la única consecuencia sea la aplicación de una acción administrativa sancionatoria por su incumplimiento, motivo por el que, de un mismo hecho, indudablemente pueden derivarse consecuencias distintas y acciones estatales de diferente naturaleza, por lo que, la resolución del conflicto que surgió entre los operadores por la renuencia de ETB a acoger la opción ejercida por COMCEL S.A no sustituye e impide la intervención sancionatoria del Estado.

 

10)  De otra parte, se hace necesario analizar las diferencias existentes entre las instancias de resolución de conflicto derivadas del pacto contractual y la instancia de solución administrativa de conflicto de la ley 142 de 1994 atribuida a las comisiones de regulación.

 

Al respecto, la función de las instancias alternativas -mecanismos alternativos de solución de conflictos-, en todas sus modalidades, es la de administrar justicia de manera transitoria, y por expresa y previa habilitación de las partes, para lo cual resulta válido que dentro de tal habilitación transitoria de competencias judiciales, pueda una persona jurídica de derecho público adquirir tal condición, como en efecto ocurrió en el contrato al consagrar la intervención como mediador a la CRT en aquellos conflictos que se someten al pacto compromisorio.

 

Sin embargo, en esta oportunidad no se trata de una facultad atribuida a la CRT por las partes ni por la voluntad contractual, sino que, se trata de una facultad directamente asignada por la ley, derivada de las competencias administrativas de esa entidad como son las de establecer las condiciones generales y particulares de los aspectos económicos y técnicos de la interconexión, lo que hace que el asunto no le correspondiera redimirlo a un juez;  por lo tanto, no se trata de una función transitoria y excepcional, sino, permanente y continua, como lo es la función pública, y no de carácter judicial como pretende hacerlo ver la parte actora.

 

Ello resulta claramente coherente con el hecho de que los conflictos que surgen entre los operadores que tienen establecida una relación de interconexión -sea voluntaria por contrato o impuesta por servidumbre administrativa-, alcanzan diversas naturalezas en atención a su carácter e incidencia en la competencia y en la prestación del servicio público a los usuarios;  dicho carácter implica que muchas controversias, como es la sometida a juzgamiento, pueden radicarse en materias que no son de libre disponibilidad para las partes, y en consecuencia, no tienen la transigibilidad necesaria para ser sometida a la decisión de los mecanismos a los que se refiere la ley 446 de 1998.

 

Resultaría inaceptable que las partes, por voluntad y pacto particular, resulten habilitadas para sustraer de la esfera de la intervención estatal en los servicios públicos domiciliarios, el proceso de interconexión y la promoción de la competencia entre los operadores atribuida por ley especial al ente regulador.

 

En virtud de la facultad legal ejercida en los actos administrativos demandados, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT no ejerció funciones judiciales ni se atribuyó, por el hecho de la intervención en el conflicto, facultades de esta naturaleza, por lo que, es claro que dicha entidad ejerció funciones administrativas que no resultan incompatibles ni excluyentes, ni afectan o pueden afectar en su aplicación al caso en particular y la instancia previa en las cláusulas compromisorias de los contratos, en atención a que el conflicto no corresponde al ámbito de disponibilidad de las partes, ni se enmarca dentro de los presupuestos para ser considerado un conflicto contractual en relación con el cual las partes pactaron someter a las instancias alternativas de solución de conflictos.

 

En consecuencia, resulta claro que la actuación de la CRT, requerida por COMCEL, se sujeta en un todo al ordenamiento jurídico que le sirve de sustento y no extralimita las competencias que le han sido atribuidas por normas superiores.

 

1.2  Réplica al segundo cargo

 

1)  En primer lugar, debe advertirse que el cargo elevado es inepto, por cuanto la parte actora no sustentó el mismo, sino que, tan sólo se redujo a afirmar que la CRT erró en la interpretación del artículo 5º, porque no le dio el alcance que, en su consideración, debió tener la norma, sin indicar las razones de su inconformidad, motivo por el cual, el argumento esgrimido no resulta suficiente para estructurar el concepto de la violación que permita la defensa adecuada de la entidad, así como también, obliga al tribunal a que analice de manera oficiosa las posibles razones de violación.

 

Por tanto, si bien el demandante identifica el cargo, el sustento del mismo es inexistente, o cuando menos, insuficiente, en la medida en que no indica las razones por las cuales, a su juicio, la CRT erró en la interpretación del artículo 5º.

 

2)  En gracia de discusión, en caso de no aceptarse que el cargo propuesto es inepto, debe precisarse entonces que del análisis sistemático e integral de las disposiciones regulatorias en las que se establece la obligación de ofrecer al menos dos opciones para la remuneración de la interconexión, y que en forma correlativa, otorga para el operador solicitante de la interconexión, la posibilidad de aceptar o no cualquiera de las opciones ofrecidas, es aplicable a las interconexiones que se encontraban en ejecución al momento de la adopción de la medida de conformidad al artículo 5 de la resolución 463 de 2001.

 

En ese contexto, la obligación del operador interconectante de ofrecer dos opciones para remunerar el uso de la red,  termina con la aceptación o no por parte del operador y el derecho de los operadores de TMC y TPBCLD de elegir entre las opciones ofrecidas, se extingue con la aceptación o rechazo de la misma por parte del operador interconectante.

 

De modo que, la obligación de los operadores telefónicos de ofrecer dos opciones para la remuneración de la interconexión surgió en un sólo momento, esto es, el 1 de enero de 2002, tanto para las interconexiones establecidas como para aquellas que van a implementarse; pero la aceptación de la oferta se da en momentos distintos, en el caso de las interconexiones por implementarse la aceptación de la oferta se presenta dentro del trámite de negociación directa y se consolida con la firma del contrato de acceso, uso e interconexión y en las interconexiones establecidas al momento de la entrada en vigencia de la resolución CRT 463 de 2001, se da al momento que le son ofrecida las opciones de remuneración de interconexión o, en su defecto, cuando ejerza su derecho de sujetarse a la resolución de regulación 463 de 2001. 

 

En tales condiciones, la interpretación de la norma no solamente resulta acorde con los principios de hermenéutica aplicables por la CRT sino, razonables en cuanto a sus efectos frente a la situación de hecho regulada.  En efecto, la relación de interconexión resulta dinámica en la medida en que todas las variables que la afecten se modifican en forma permanente.  Así, aspectos como el tráfico que determina la capacidad de la interconexión requerida y, con ésta, su costo, se modifican dadas las consecuencias de la oferta y demanda de los servicios ofrecidos por los operadores.

 

1.3  Réplica al tercer cargo

 

La decisión de la CRT se limitó a declarar el derecho que le asiste a COMCEL de acogerse a la opción de cargos de acceso por capacidad que le otorgó el artículo 5º de la resolución 463 de 2001, que, le surgió con la expedición de ésta y no de los actos administrativos demandados.

 

El derecho para el operador interconectante de hacer exigible la aplicación del régimen, deriva de la obligación de los operadores establecidos de ofrecer las dos opciones creadas en la norma de regulación y de aquel en aceptar una de ellas, por lo tanto, al elegir COMCEL la aplicación del sistema de acceso de cargo por capacidad se consolidó el derecho, por lo que la constitución del éste resulta anterior al pronunciamiento de la CRT, y no siendo de disposición del operador que dan interconexión, como consecuencia de la dilación del incumplimiento de la obligación de ofrecer.

 

En ese contexto, constituido el derecho de COMCEL a que ETB aplicara el sistema de acceso de cargos por capacidad, la omisión de éste último en cumplir su aceptación y, en consecuencia, el mayor ingreso que por ésta dilación pudo haberse derivado para el operador local, sin título jurídico alguno, podría constituirse como un enriquecimiento sin justa causa.

 

2.  Contestación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT

 

Mediante apoderada judicial la CRT contestó la demanda con oposición a las pretensiones de la misma, en términos sustancialmente similares a las razones de defensa del Ministerio de Comunicaciones, especialmente respecto de los tres cargos de nulidad propuestos por ETB (fls. 432 a 485 cdno, ppal.).

 

3.  Contestación de COMCEL S.A.

 

3.1  Excepciones propuestas

 

El apoderado judicial de la empresa COMCEL S.A. interpuso las siguientes excepciones: a)  ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; b)  caducidad; c)  indebida acumulación de pretensiones; d) la ETB ha reconocido la competencia de la CRT para resolver conflictos sobre los cuales existen contratos de interconexión; e)  los actos administrativos demandados no resuelven un conflicto de naturaleza contractual; f)  los actos administrativos acusados son una necesaria consecuencia de la obligación contenida en la resolución 463 de 2001  y g)  los actos administrativos impugnados no tienen efectos retroactivos .

 

En cuanto tiene que ver con las dos primeras, el apoderado judicial de COMCEL S.A. consideró que la demanda no cumple con el requisito formal establecido en el artículo 139 inciso primero del Código Contencioso Administrativo, por no haberse allegado con el escrito de la demanda certificación o constancia de la fecha de la notificación de la Resolución 1193 de 2005, lo cual resulta indispensable para establecer si al momento de interponer la demanda de nulidad y restablecimiento, la acción estaba caducada o no,  por lo que solicita que si en el trascurso del proceso se establece que la acción no fue instaurada dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la resolución 1193 se declare la caducidad de la misma. 

 

De otra parte, con relación a la excepción de indebida acumulación de pretensiones, expuso que en la pretensión principal segunda y la segunda subsidiaria se solicita la nulidad de la resolución 1193 de 2005, por lo que el demandante debe corregir la pretensión subsidiaria o eliminarla del texto de la demanda.   

 

Respecto a las excepciones de los literales d) a g) antes relacionados, el apoderado judicial de la sociedad COMCEL S.A. las argumentó en los siguientes términos:

 

1)  Sobre la competencia de la CRT para resolver conflictos sobre los cuales existe contratos de interconexión para la aplicación de la Resolución 463 de 2001, en otras oportunidades la ETB ha reconocido la competencia de la CRT, por lo que causa extrañeza que en el presente caso considere que no es la autoridad administrativa la competente para la expedición de los actos administrativos impugnados.

 

2)  Respecto a la naturaleza del conflicto considera que, contrario a la interpretación del demandante, es claro que lo establecido en la resolución 463 de 2001 constituye una verdadera obligación para los operadores interconectantes y no la posibilidad de ofrecer un negocio jurídico para que los operadores solicitantes la acojan o no.  Si esta hubiera sido la intención de la CRT, necesariamente tendría que haberse establecido en esa resolución que el ofrecimiento de los operadores interconectantes siempre debiera culminar como lo hace cualquier ofrecimiento de un negocio jurídico, esto es, con la celebración de un contrato de interconexión o simplemente con el fracaso del negocio.  Ello no ocurre así habida cuenta de que la utilización de cualquiera de las opciones establecidas (cargos de acceso por minuto o por capacidad) puede ser también consecuencial de la imposición de una servidumbre de acceso, uso e interconexión, en los términos previstos en la resolución 087 de 1997, a la cual, vale la pena mencionarlo, se integró el texto del artículo 1 de la resolución 463 de 2001.  Así, es  claro que el ofrecimiento de las dos opciones establecidas en la resolución en comento, constituye una obligación a cargo del operador interconectante, cuyo cumplimiento puede ser exigido por los operadores solicitantes e impuesto por la CRT.

     

De igual forma, no es correcto interpretar el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 de una forma restrictiva, asumiendo que las opciones contenidas en la mencionada resolución pueden ser ejercidas por una sola vez por parte del operador solicitante, toda vez que, la finalidad de la norma de regulación es permitir a los operadores solicitantes escoger el esquema financiero que mejor se acomode a sus necesidades y, obviamente, que permita la prestación del servicio a la tarifa más baja para los usuarios.   Esta finalidad no se lograría si dichos operadores tuvieran necesariamente que estar ligados a una de las opciones escogidas sin posibilidad de modificar esa opción.

 

Adicionalmente, considera el demandante que la escogencia por parte de COMCEL de la opción de cargos de acceso por capacidad modifica, una vez más, el contrato de interconexión suscrito entre esas partes.  Sin embargo, basta la lectura atenta de su clausulado para concluir que toda regulación sobre cargos de acceso que vaya expidiendo la CRT se entiende automáticamente incorporada al contrato sin necesidad de modificación alguna, lo cual comporta que la sujeción a esa regulación se erige como una verdadera obligación de tipo contractual para ambas partes.  

 

3)  Igualmente debe tenerse en cuenta que los actos administrativos acusados son consecuencia directa de la obligación contenida en la resolución 463 de 2001 que, estableció el deber a cargo de los operadores interconectantes de ofrecer al menos dos opciones referente a los cargos de acceso, siendo obligatoria desde su expedición, según  lo expresa el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.

 

4)  Frente al planteamiento de la retroactividad de los efectos de los actos administrativos,  se debe tener en cuenta que los cargos de acceso fijados en las resoluciones impugnadas, tiene aplicación a partir de la fecha en la cual COMCEL elevó a la CRT la solicitud de intervención ante la entidad reguladora, pues, así lo consagró la circular 40 de marzo 15 de 2002 expedida por la CRT, en la que se establece que la fecha a partir de la cual se hacen efectivos los pagos o la devolución de enlaces será:  “… la fecha de recibo de la solicitud de solución de conflictos ante la CRT…”.

 

En este contexto, considerar que la fijación de los cargos de acceso únicamente tengan efectividad desde el momento de expedición de los actos administrativos por medio de los cuales la CRT decide el conflicto, propuesto por COMCEL por la negativa de la ETB de observar lo establecido en la resolución 463 de 2001, implicaría que cualquier operador pudiera injustificadamente, negar la solicitud de aplicación de alguna de las dos opciones establecidas a sabiendas de que el operador solicitante debe acudir a la CRT, para así obtener la prerrogativa del tiempo trascurrido desde la solicitud realizada y la expedición del acto que hace efectiva la obligación contenida en la norma regulatoria, por lo tanto, es jurídicamente válido que la decisión de la CRT prevea que los cargos de acceso se hacen efectivos a partir de que el operador solicitante de interconexión eleve la petición ante la entidad.

 

 

 

V.                 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

 

Cumplida la etapa probatoria decretada por auto de 5 de octubre de 2006 (fls. 577 a 579 cdno. ppal.), mediante providencia de 17 de julio de 2008 (fl. 588 cdno. ppal.) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, derecho del que hicieron uso las partes y el tercero interviniente (fls. 589 a 599, 600 a 621, 626 a 635 y 636 a 645 ibídem), en cuyo escrito se remitieron a lo expuesto en la demanda, contestación e impugnación de la misma.

 

 

 

VI.    CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio.

 

 

VII.             CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero:  1) objeto de la controversia;  2)  excepciones propuestas;  3) competencia de esta jurisdicción para juzgar el acto demandado;   4)  análisis de los cargos de nulidad;   y  4)  condena en costas.

 

1.   Objeto de la controversia

 

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP pretende la declaración de nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos:

 

a)  Resolución No. 1148 de 17 de febrero de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT, por la cual se resolvió una solicitud elevada por COMCEL S.A.

 

b) Resolución No. 1193 de 29 de abril de 2005 proferida por el mismo organismo, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión impugnada y agotar la vía gubernativa.

 

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el restablecimiento del derecho, consistente en condenar a la Nación – Ministerio de Comunicación – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al pago efectivo de las sumas dinerarias actualizadas de acuerdo a la variación del IPC certificado por el DANE, desde el momento en que debieron pagarse a ETB S.A. ESP por parte de COMCEL S.A. hasta la fecha de proferido el fallo, correspondiente a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba la primera de tales empresas como pago mensual por parte de la segunda por concepto de acceso y uso de su red de telefonía pública básica conmutada local.

 

Conjuntamente con lo anterior, solicitó, también a título de restablecimiento del derecho, que se condenara en costas a la entidad demandada.

 

Todo esto porque, a juicio de la empresa demandante, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por tres diferentes cargos, cuyo contenido y fundamento ya fueron descritos en el capítulo de antecedentes de esta providencia.

 

En ese sentido, debe precisarse que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP, parte actora en el presente proceso, afirma que el conflicto suscitado entre ella y la sociedad COMCEL S.A.  que fuera resuelto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, tiene naturaleza contractual, circunstancia ésta que conlleva a que dicha entidad sea incompetente para dirimir tal conflicto, el cual fue entendido por esa entidad como si fuese originado en la aplicación de la resolución No. 463 de 2001 por ella emitida.

 

2.  Excepciones propuestas

 

A continuación la Sala procede a estudiar las excepciones propuestas por el Ministerio de Comunicaciones y la sociedad COMCEL S.A.:

 

2.1    Excepción propuesta por el Ministerio de Comunicaciones –

       indebida integración del contradictorio

 

El apoderado judicial del Ministerio de Comunicaciones interpuso la siguiente excepción:  Indebida  integración del contradictorio, por el hecho de que ese ministerio no tiene injerencia alguna en la expedición del acto administrativo demandado, y que no obstante que la comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT carece de personería, tiene capacidad para comparecer en juicio según la regla del artículo 149 C.C.A., inciso segundo. 

 

En cuanto a esa excepción, es del caso poner de presente lo siguiente:

 

1)  La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones según lo establecido en la resolución No. 488 de 2002 “Por la cual se dictan los estatutos y el reglamento de la Comisión de regulación de telecomunicaciones- C.R.T.”, es una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, pero, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Comunicaciones

 

2)  En ese orden de ideas, como quiera que el Ministerio de comunicaciones es un organismo que forma parte del sector central de la administración pública nacional, según lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 149 del C.C.A., modificado por el artículo 49 ibídem, en los procesos contenciosos administrativos la Nación estará representada, entre otras autoridades, por el ministro del ramo respectivo, en este caso específico, por el Ministerio de Comunicaciones, pues, como quedó consignado anteriormente, la C.R.T. por carecer de personería jurídica, es una entidad adscrita a ese organismo y, por consiguiente, no tiene legitimación para actuar como parte demandada en este proceso.

 

Lo anterior explica porqué se vinculó al Ministerio de Comunicaciones notificándole el auto admisorio de la demanda y no al Presidente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por ser éste, según lo preceptuado por en inciso segundo del artículo 149 del C.C.A., el representante de la Nación para ese ramo de la administración y del gobierno.

 

En consecuencia, los argumentos sobre los cuales se sustenta este medio exceptivo carecen de asidero jurídico, razón por la que se despacha desfavorablemente.

 

2.2  Excepciones propuestas por la sociedad COMCEL S.A.

 

Por su parte, la apoderada judicial de COMCEL S.A., interpuso siete excepciones, a saber:

 

2.2.1 Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales

 

Señaló que la parte demandante allegó respecto de la resolución 1193 de 2005 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por ETB S.A. E.S.P. contra la resolución CRT 1148 de 2005, únicamente constancia de ejecutoria más no de notificación, lo que impide establecer si al momento de interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción estaba caducada.

 

Examinado el expediente encuentra esta Sala de Decisión que la fotocopia auténtica de la resolución 1193 de 2005 (fls. 125 a 134 cdno. ppal.), cumple con el requisito formal de la demanda señalado en el artículo 139 inciso primero sobre la constancia de notificación del acto demandado, toda vez  que, a folio 134 vuelto del expediente se observa que la resolución fue notificada personalmente a ETB, el 25 de mayo de 2005, fecha a partir de la cual se establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por ETB S.A. E.S.P. se realizó dentro de los cuatro meses siguientes que ordena en numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que fue presentada ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal el 23 de septiembre de 2005 (fl.101 vuelto cdno. ppal.). 

 

Por consiguiente, los argumentos sobre los cuales se sustenta este medio exceptivo carecen de asidero jurídico, razón por la que se resuelve desfavorablemente.

 

2.2.2        Caducidad

 

Solicitó el apoderado judicial de COMCEL que ante el defecto formal expuesto en la excepción anterior, si se llegase a establecer en el curso del proceso que la demanda no fue instaurada dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la resolución 1193 de 2005, se declare probada la excepción de caducidad.  

 

Al respecto, hay que señalar que, como quedó establecido en el estudio de la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá  S.A.  E.S.P., fue presentada dentro del término legal concedido por el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que, la notificación de la resolución 1193 de 2005 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por ETB S.A. E.S.P. contra la resolución CRT 1148 de 2005, ocurrió el 25 de mayo de 2005, fecha a partir del cual se cuenta el término de 4 meses ordenado en la norma mencionada, plazo que vencía el 25 de septiembre del mismo año, el cual fue interrumpido con la presentación de la demanda ante la Secretaría de la Sección Primera el 23 de septiembre de 2005 (fl. 101 vuelto cdno. ppal.).

 

Por lo tanto, al igual que en la anterior excepción, se declaran no fundados los argumentos jurídicos en que se apoya esta otra excepción.

 

2.2.3  Indebida acumulación de pretensiones

 

Con relación a la excepción de indebida acumulación de pretensiones, se sostiene que al solicitarse tanto en la pretensión principal como en la subsidiaria, la nulidad de la resolución 1193 de 2005, se acumulan indebidamente las pretensiones de la demanda.   

 

Respecto a ésta excepción, es pertinente aclarar que no existe indebida acumulación de pretensiones al solicitar como pretensión principal y subsidiaria la nulidad de la resolución 1193 de 2005, por cuanto el estudio de de las pretensiones subsidiarias únicamente es posible hacerlo en el evento en que las principales no prosperen; por consiguiente, la excepción así propuesta resulta infundada.

 

2.2.4       Las demás excepciones propuestas

 

En relación con las demás excepciones, denominadas por COMCEL S.A.:

 

d)  La ETB ha reconocido la competencia de la CRT para resolver conflictos sobre los cuales existen contratos de interconexión.

e)  Los actos administrativos demandados no resuelven un conflicto de naturaleza contractual.

f)  Los actos administrativos acusados son una necesaria consecuencia de la obligación contenida en la resolución 463 de 2001. 

g)  Los actos administrativos impugnados no tienen efectos retroactivos.

 

Se tiene que, examinado el contenido y alcance de éstas, encuentra la Sala que, más que ser impedimentos procesales, constituyen verdaderos argumentos de fondo que sustentan la defensa, dirigidos a cuestionar la ausencia de mérito de las súplicas de la demanda, razón ésta por la que, su valor será examinado conjuntamente con el estudio de la controversia objeto de juzgamiento, ya que estas excepciones están encaminadas a demostrar que los actos administrativos demandados fueron expedidos de manera legal, como consecuencia de la competencia que tiene la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones de resolver el conflicto plateado por COMCEL S.A. contra la ETB S.A. E.S.P.- para la aplicación de la resolución 463 de 2001.

 

 

3.  Competencia de esta jurisdicción para juzgar el acto demandado

 

Precisado lo anterior, es necesario establecer la competencia de esta jurisdicción para juzgar el acto demandado, para lo cual se pone de presente lo siguiente:

 

1)  El 1 de julio de 1994, las sociedades ETB S.A. ESP y COMCEL S.A.  suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión cuyo objeto es:  “establecer las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas de la interconexión de la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) del OPERADOR CELULAR con la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC) de la ETB.  En desarrollo del mismo la ETB y el OPERADOR CELULAR interconectarán para su mutuo beneficio sus redes de telecomunicaciones y conmutarán tráfico en las áreas de servicio de su competencia de conformidad con los términos convenidos en los anexos del presente convenio” (cláusula primera – fl. 140 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original).

 

2)  Con  la  expedición  de  los  actos  administrativos  demandados - resoluciones Nos. 1148 de 17 de febrero y 1193 de 29 de abril, ambas de 2005 -, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT resolvió la solicitud presentada por la sociedad COMCEL S.A.  relativa a la solución del conflicto surgido con ETB S.A. ESP por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad consagrada en la resolución CRT No. 463 de 2001, conforme a lo establecido en la cláusula décima séptima del contrato por ellas suscrito, en la cual se pactó el cargo por interconexión, la tarifa establecida por el ente regulador.

 

Los términos de tal cláusula son los siguientes:

 

“CLAUSULA (sic) DECIMA (sic) SEPTIMA (sic).  CARGOS POR INTERCONEXION (sic).-  De conformidad con el Decreto 741/93 del Gobierno Nacional, la Resolución No. 002/93 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y las disposiciones que las modifiquen o complementen, la ETB recibirá del OPERADOR CELULAR, por concepto de uso de la red fija, la tarifa establecida por el ente regulador.  Adicionalmente la ETB cobrará los costos marginales de inversión los derechos de conexión y cargos mensuales debidos a los costos para un óptimo funcionamiento y operación de la interconexión, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero de esta cláusula.  El total de minutos sobre los cuales se facturará el uso de la RTPC corresponderá con la política de liquidación que utilice el OPERADOR CELULAR.  Esta cantidad en ningún caso será menor al correspondiente a la medición efectuada en las centrales de acceso a la RTPC.” (fl. 145 cdno. ppal. - mayúsculas y negrillas del texto original – subraya la Sala).

 

Al respecto, debe ponerse de presente que, una vez expedida la resolución No. 463 de 2001 proferida por la CRT, se otorgó la opción a los operadores de telefonía pública básica conmutada larga distancia y telefonía móvil para que se acogieran al esquema de cargos de acceso por capacidad, para lo cual COMCEL, en uso de la facultad pactada en la cláusula antes trascrita, le informó mediante comunicación de 28 de febrero de 2002 a ETB que se acogía a partir de la conciliación del tráfico cursado en el mes de febrero de 2002 a la opción de cargos de acceso por minuto para remunerar el uso de la red, posteriormente el 24 de febrero COMCEL nuevamente informó a ETB que se acogía a la opción de cargos de acceso máximo por capacidad para la interconexión directa entre ETB local y COMCEL, a partir del tráfico del 1 de marzo de 2004, lo cual no fue aceptado por ETB, argumentando que la solicitud constituye una modificación del contrato entre las partes, lo que generó el conflicto sometido a decisión de ese organismo de regulación.

 

3)  En ese contexto, pareciera que la disposición contractual a la que se hace referencia es fruto de la figura de la amigable composición, la cual ostenta la calidad de ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, regulada en los artículos 130 a 132 de la ley 446 de 1998, a su vez incorporados en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos - decreto 1818 de 1998, artículos 223 a 225.

 

El texto de las normas citadas es el que sigue:

 

“Artículo 130. Definición. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 223.> La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural.

 

“Artículo 131. Efectos. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 224.> La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción.

 

“Artículo 132. Designación. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 225.> Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica.” (resalta la Sala).

 

De las normas trascritas se tiene que, en los términos de lo dispuesto en la ley 446 de 1998, la amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual dos o más particulares delegan en un tercero -amigable componedor- la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular, cuyos efectos serán los relativos a la transacción, respecto asuntos sobre los cuales la ley autorice transigir.

 

En efecto, no es posible la aplicación de la normas contenidas en la ley 446 de 1998, en la medida en que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP es una sociedad por acciones, prestadora del servicio público de telecomunicaciones y de naturaleza mixta, en la medida en que está compuesta por accionistas privados y estatales, motivo por el que, al no ser una empresa particular no reúne las exigencias dispuesta en los artículos 130 a 132 de dicha ley.

 

4)  Ahora bien, desde otra perspectiva, si bien el artículo 68 de la ley 80 de 1993:  “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, admite la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, dentro de los cuales se encuentra la amigable composición, debe advertirse que, tal disposición no es aplicable a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP, por cuanto el artículo 38 ibídem establece que las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones están sometidas a un régimen jurídico especial, es decir, que no están sujetas a los procedimientos establecidos en esa ley sino a otras normas, tales como:  ley 142 de 1994, ley 689 de 2001, decreto 1900 de 1990, resolución CRT No. 087 de 1997, entre otras, por lo que, las normas que debe cumplir, con relación a este asunto, dicha empresa son las contenidas en la ley 142 de 1994, la cual contiene el régimen jurídico especial aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos

 

Por consiguiente, a pesar de que pareciera que el presente asunto se ajusta a las características de la amigable composición, es del caso precisar que, por tratarse de una entidad pública vinculada al asunto sometido a juzgamiento, no puede admitirse la existencia de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos, sino que, se tiene que el acto jurídico emanado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT tiene la naturaleza de ser un acto administrativo cuyo control de legalidad corresponde a esta jurisdicción, en los términos de los dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

 

En consecuencia, una vez establecida la competencia de esta Corporación para juzgar el acto administrativo demandado, esta Sala de Decisión procederá a hacer un estudio de fondo de los cargos de nulidad alegados con la demanda.

 

 

3.  Análisis de los cargos de nulidad

 

3.1   Primer  cargo:   Falta   de   competencia  de   la  CRT  como entidad administrativa para resolver conflictos surgidos en la aplicación de los actos administrativos que expide y de conflictos eminentemente contractuales del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre COMCEL S.A.  y  ETB S.A. E.S.P.

 

A juicio de la parte demandante, el conflicto suscitado entre ella y la sociedad COMCEL S.A. que fuera resuelto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, tiene naturaleza contractual, circunstancia ésta que conlleva a que dicha entidad sea incompetente para dirimir tal conflicto, el cual fue entendido por ese organismo de regulación como si fuese originado en la aplicación de la resolución No. 463 de 2001 por ella emitida.

 

Al respecto, es necesario precisar lo siguiente:

 

1)  En primer lugar, es pertinente establecer, en forma previa y general, el real contenido y alcance del principio y derecho constitucional fundamental del debido proceso.

 

a)   El derecho fundamental del debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, en los siguientes términos:

 

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

 

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará a preferencia de la restrictiva o desfavorable.

 

“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público, sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

 

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

 

El debido proceso es el conjunto de reglas que los órganos correspondientes deben seguir para la elaboración del acto legislativo, administrativo y jurisdiccional, de las cuales dependen su legalidad y validez, como aspectos objetivos del debido proceso; al mismo tiempo, constituyen un medio de conservación del orden público y de la seguridad jurídica, como derechos inalienables del administrativo en el Estado liberal, en lo que constituye el aspecto sustancial del debido proceso[2].

 

De acuerdo con la definición del artículo 29 constitucional, el debido proceso comprende los elementos que se señalan a continuación, en relación con las condiciones de sometimiento de una persona a juicio y sanción, o medida restrictiva:

 

-   Ejecución material, por el acusado, de un acto típico.

-   Ley que fije su tipicidad, expedida temporalmente antes de la conducta del

     acusado.

-   Juez competente que juzgue la conducta.

-   Observancia plena de las formalidades propias de cada juicio.

 

b)  Bajo ese marco, en la jurisprudencia y en la doctrina ha surgido la constante preocupación tendiente a establecer si en los procedimientos administrativos se deben aplicar todos y cada uno de los componentes y derechos que integran el debido proceso, tal como sucede en materia judicial. 

 

Con el fin de decantar la inquietud antes referida, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 10 de noviembre de 2005, expuso el siguiente razonamiento, cuyo contenido comparte esta Sala de Decisión:

 

En principio, todos los derechos que integran el debido proceso deben ser aplicables en materia administrativa, porque el mandato constitucional quiso extender, sin distinciones, este haz de garantías al campo administrativo.  Esta idea no es más que la aplicación del principio del efecto útil en la interpretación de las normas, a la vez que una forma de realizar el mandato constitucional de manera efectiva.

 

No obstante lo anterior, es forzoso aceptar que i) muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena y absoluta, ii) mientras que otros hacen de forma matizada, es decir, que no es posible hacer una transferencia de ellos de la materia judicial a la administrativa, sin que sufran cambios y se transforme su estructura original.

 

“Pertenecen, por ejemplo, al primer grupo, el derecho de ser investigado o sancionado por la autoridad competente, a que se observen las formas propias del procedimiento, a que no se dilate injustificadamente el procedimiento, a que se presuma la inocencia, la posibilidad de controvertir las pruebas y que se tome por nula la obtenida con violación del debido proceso, el derecho de defensa, la posibilidad de impugnar la decisión condenatoria, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, el principio de favorabilidad y el derecho a que no se agrave la sanción impuesta cuando el apelante sea único (.....)”.[3] (resalta la Sala).

 

De conformidad con esa directriz jurisprudencial, el derecho al debido proceso se concreta en la protección constitucional que se otorga a todos las personas con el fin de garantizar durante todo el trámite, bien sea administrativo o judicial, la obtención de decisiones justas y adecuadas al derecho material, para lo cual es indispensable que se haya proporcionado al interesado la oportunidad de ser escuchado y de controvertir los elementos probatorios que sustentan la adopción de la respectiva decisión.

 

De esta forma, la garantía constitucional del debido proceso constituye un instrumento de control contra las posibles irregularidades y desaciertos en los que pueda incurrir la autoridad en el trámite de un proceso sancionatorio o de condena.

 

c)  En tales condiciones, el derecho fundamental del debido proceso y del derecho de defensa implica que, en todas las actuaciones administrativas y judiciales, debe garantizarse el completo y preciso acatamiento de las normas procesales que regulan las ritualidades de cada proceso en particular, así como la confianza de que las partes intervinientes en el mismo puedan tener la plena confianza de una igualdad no sólo formal, sino, material, en el sentido de que todas las actuaciones que se surtan en el trámite de dicho proceso serán conocidas a fin de que se ejerza el derecho de contradicción.

 

Por consiguiente, cualquiera que sea la naturaleza del proceso o procedimiento que se adelanta, las partes que en él intervengan tienen el pleno derecho de conocer todos los pronunciamientos que hace la autoridad que dirige el mismo, esto es, desde el inicio de la correspondiente investigación o proceso, según sea el caso, hasta la decisión final o sentencia, lo que incluye, por obvias razones, cada una de las etapas que se surtan dentro de éste, es decir, la correspondiente a las pruebas, traslados, alegatos y demás.

 

d)  Desde esa perspectiva, debe advertirse que el desconocimiento del derecho fundamental constitucional del debido proceso y derecho de defensa genera una ilegalidad en la decisión adoptada por la correspondiente autoridad, sin perjuicio de las acciones que colateralmente puedan adelantarse, esto es, acción de tutela, acciones disciplinarias o las que sea del caso;  por lo tanto, es deber de la autoridades judiciales y/o administrativas, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política de 1991, acatar todas las formalidades de los procesos y procedimientos que lleven a su cargo, lo cual garantiza, por una parte, dicho derecho fundamental constitucional y, por otra, que el trámite, proceso o procedimiento que adelante pueda surtirse sin ningún vicio de ilegalidad o nulidad.

 

2)  De otra parte, es del caso precisar que, según lo dispuesto en el artículo 68 de la ley 142 de 1994, el Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios según lo ordenado por el artículo 370 de la Constitución Política, por intermedio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, en los términos que establezca dicha ley.

 

Es así que, la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones está soportada en el decreto No. 2122 de 1992 -anterior a la ley 142 de 1994-;  en la misma ley 142 de 1994;  decreto No. 1640 de 1994 -ya derogado-;  decreto No. 1524 de 1994; decreto No. 1130 de 1999, y en la ley 555 de 2000.

 

3)  En ese sentido, el artículo 69 de la ley 142 de 1994 dispone la creación de unos órganos de regulación, entre otros, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, entidad ésta adscrita al Ministerio de Comunicaciones, cuya función general, en términos de lo dispuesto en el artículo 73 de dicha ley, es regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible;  y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

 

En desarrollo de la función antes descrita, la ley 142 de 1994 le otorga a las comisiones de regulación unas facultades y funciones especiales, dentro de las cuales se encuentra la establecida en el artículo 73.8, relacionada con la resolución, a petición de cualquiera de las partes, de los conflictos surgidos entre empresas, con ocasión de los contratos o servidumbres que existan entre ellas, que no le corresponda decidir a otras autoridades, y que además será susceptible de control jurisdiccional de legalidad.

En tales condiciones, se tiene que la facultad otorgada a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT de resolver, a petición de parte, los conflictos que surjan entre empresas con ocasión de los contratos celebrados y que no corresponda resolver a otras autoridades, debe entenderse que está limitada únicamente a las siguientes materias:  a)  monopolios en la prestación de los servicios públicos;  b)  promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios;  c)  abuso de la posición dominante;  y d)  producción de servicios de calidad, en la medida en que todas ellas son funciones delegadas por el Presidente de la República, según lo dispuesto en los artículos 370 de la Constitución Política y 68 de la ley 142 de 1994.

 

4)  De igual forma, es del caso hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 37 del decreto No. 1130 de 1999:  “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas.”, en cuanto establece las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT con la especificación de que fueron atribuidas por la ley 142 de 1994 y el decreto No. 2167 de 1992, especialmente a la función consagrada en el numeral 14 de ese artículo, relacionada con la atribución de dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte;  sin embargo, tal atribución se entiende también aplicada a las cuatro materias antes referidas, esto es:  a)  monopolios en la prestación de los servicios públicos;  b)  promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios;  c)  abuso de la posición dominante;  y d)  producción de servicios de calidad, en la medida en que, como ya se dijo, tratan de funciones delegadas por el Presidente de la República.

 

5)  Para el caso concreto, se tiene que el conflicto sometido a decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT no surgió con ocasión de los temas mencionados, sino que, se generó como consecuencia de la expedición de la resolución No. 463 de 2001 y la aplicación de la misma al contrato celebrado por ETB y COMCEL.

 

En efecto, con ocasión de la expedición de la resolución No. 463 de 2001, la sociedad COMCEL S.A.  informó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP su decisión de acogerse al sistema de cargos de acceso por capacidad, para lo cual, esta última respondió de forma negativa, evento éste que llevó a COMCEL a acudir a la CRT para que dirimiera tal conflicto; situación ésta que fue resuelta por ese organismo de control mediante la expedición de las resoluciones acusadas, a pesar de no tratarse de un asunto referente a monopolios, promoción de la competencia, abuso de posición dominante o calidad eficiente de servicios públicos.

 

En consecuencia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT actuó sin competencia al momento de dirimir el conflicto suscitado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP y COMCEL S.A. , en la medida en que las normas a las que se ha hecho referencia son claras al establecer que tal competencia está limitada a los cuatro aspectos mencionados.

 

6)  En gracia de discusión, si bien en la cláusula vigésima cuarta[4] del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre COMCEL y COMCEL, relativa a solución de conflictos, las partes pactaron que podrían acudir a la CRT para dirimir las diferencias que entre ellas pudieran surgir relativas a la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación de dicho contrato, ello no significa que, a través de un contrato se otorgue una competencia determinada a una autoridad específica, en tanto que tal situación está solamente atribuida al constituyente y al legislador, más no a las partes de un negocio jurídico.

 

Lo anterior tiene apoyo jurisprudencial en la sentencia T-088 de 5 de febrero de 2004, proferida por la Corte Constitucional, Magistrado Ponente:  Jaime Córdoba Triviño, en la medida en que, de conformidad con una cláusula como la décima séptima, las partes contractuales pueden acudir a la CRT como mediadora, sin que ello signifique que dicha entidad dirima el conflicto como instancia de decisión y en ejercicio de las funciones consagradas en la ley 142 de 1994.

 

7)  Por todo lo anterior, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT al dirimir, como instancia de decisión, el conflicto suscitado entre ETB y COMCEL S.A., asumió una competencia que no le correspondía, por cuanto se atribuyó facultades que ni la Constitución ni la ley le habían asignado, razón por la cual, con dicha actuación vulneró los artículos 6 y 29 Constitucionales, lo que conlleva a que, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que acompaña las resoluciones demandadas, se declarará la nulidad de las mismas y no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de COMCEL S.A.

 

8)  Este pronunciamiento reitera la posición expuesta por esta Sala de Decisión en sentencias de 29 de junio de 2006, Magistrado Ponente:  Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente No. 2004-00309, demandante:  Empresa de Telecomunicaciones de Palmira – Telepalmira ESP, y sentencia del 29 de enero de 2009, Magistrado Ponente:  Fredy Ibarra Martínez, expediente No. 2005-1152, demandante; Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB S.A. ESP, en donde fue declarada también la nulidad de los actos administrativos demandados debido a que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT actuó con falta de competencia.

 

 

 

3.2  Los demás cargos de nulidad alegados con la demanda

 

 

Ante la prosperidad de la primera censura de legalidad expuesta por la parte actora, con la cual se desvirtúa la presunción de legalidad que amparaba los actos demandados, la Sala se ve relevada de examinar el mérito de las demás acusaciones formuladas por la demandante.

 

 

3.3  Restablecimiento del derecho

 

La sociedad demandante solicitó el restablecimiento del derecho en los siguientes términos:

 

“TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT)  a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. consistente en el pago efectivo de las sumas dinerarias actualizadas de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística o por quien haga sus veces, desde el momento en que debieron haberle sido pagadas a ETB S.A. ESP por parte de COMCEL S.A., hasta la fecha de proferido el fallo, correspondiente a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba ETB S.A. ESP como pago mensual por parte de COMCEL S.A. por concepto de acceso y uso de su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en cumplimiento de las Resoluciones 1148 del 17 de febrero de 2005 y 1193 de 2005, respecto de las cuales se solicitó su declaratoria de nulidad, en las pretensiones precedentes y la suma dineraria que hubiese tenido que pagarle COMCEL S.A. a ETB S.A. ESP si no hubiese nacido a la vida jurídica los actos administrativos mencionados y por lo tanto le habrían tenido que pagarle los mencionados cargos de acceso en la forma como venían siendo liquidados con anterioridad a la expedición de dichas resoluciones.”

 

“Cuarta:  Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de costas a favor de ETB S.A. ESP.

 

 

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

 

“……………………………………………………………………………

 

“Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene en concreto a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) a restablecer el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. consistente en el pago efectivo de la suma de TRES MIL DOSCIENTOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($3.200.038.582.82) o la que se acredite, actualizada por instalamentos, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor de carácter nacional (IPC), certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas o por quien haga sus veces, desde el momento en que ETB S.A. ESP le canceló por cada instalamento que compone dicha suma a COMCEL S.A., hasta la fecha de proferido el fallo, suma que corresponde al valor que ETB debió cancelarle a COMCEL S.A por la aplicación de la “opción 2: Cargo de acceso por capacidad, contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001, a partir del 25 de agosto de 2004, de que trata el parágrafo del artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución número 1148 de 2005 hasta el día 29 de abril de 2005, fecha en que fue proferida la Resolución CRT número 1193 de 2005”

 

 

Cuarta:  Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) al pago de costas a favor de ETB S.A. ESP.”. (fls. 82 a 84 cdno. ppal.  – mayúsculas y negrillas del texto original).

 

Al respecto se tiene que, en la forma y términos en que fue solicitado el restablecimiento del derecho, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP pretende que se condene a la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) al pago efectivo de las sumas dinerarias que debieron haberle sido pagadas a ETB por parte de COMCEL, correspondiente a la diferencia entre lo que ha recibido y reciba la primera de tales empresas como pago mensual por parte de la segunda, por concepto de acceso y uso de la red de telefonía pública básica conmutada local.

 

Sin embargo, si bien se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados, no podrá accederse a las pretensiones de restablecimiento del derecho, por las siguientes razones:

 

1)  En primer lugar, los pagos que han sido efectuados con ocasión de la expedición de las resoluciones impugnadas, fueron hechos entre ETB S.A. ESP y COMCEL S.A. .

 

2)  En ningún momento la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT hizo parte de dichas transacciones, esto es, ni recibió ni pagó dinero referente al conflicto suscitado entre aquellas dos empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones.

 

3)  Las pretensiones de restablecimiento del derecho están dirigidas, única y exclusivamente, en contra de la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y en modo alguno frente a COMCEL S.A. , empresa ésta que recibió o efectuó pagos concernientes al cambio del sistema de acceso de cargos por capacidad, con ocasión del contrato de interconexión por ésta última celebrada con la empresa ETB S.A. ESP.

 

Por tal motivo, en cabal observancia del principio de justicia rogada propio de la jurisdicción contencioso administrativa y de los consecuenciales límites de competencia funcional que tiene el juez, no le es posible a esta Sala de Decisión extender o variar el sujeto pasivo de las súplicas de restablecimiento formuladas por la parte demandante, pues, de hacerlo incurriría, contra derecho, en un fallo extra petita.

 

En consecuencia, por no ser la Nación – Ministerio de Comunicaciones – Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), la persona jurídica obligada al reintegro o devolución de los dineros reclamados por la demandante a título de restablecimiento del derecho, se denegarán esas precisas pretensiones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil.

 

 

 

4.   Condena en costas

 

 

Pese a prosperar de manera parcial las pretensiones de la demanda, a términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto éste indispensable para adoptar este tipo de decisión.

 

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

1°)   Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Comunicaciones y la Sociedad COMCEL S.A. 

 

2º) Declárase la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos:

 

a)   Resolución No. 1148 de 17 de febrero de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT, por la cual se resolvió una solicitud elevada por la empresa COMCEL S.A. .

 

b)   Resolución No. 1193 de 29 de abril de 2005 proferida igualmente por la misma entidad, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto recurrido.

 

3°)   Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 

 

4°)   Abstiénese de condenar en costas.

 

5°)   Devuélvase a la parte demandante el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.

 

6°)  Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

 

 

 
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.

 

 

 

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado

 

 

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO                              AYDA VIDES PABA

                    Magistrado                                                            Magistrada

 



[1]   Resolución No. 432 de 2000 proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones;  decisión No. 462 de 1999 emitida por el Consejo Andino de Ministros (Comisión de la Comunidad Andina),  y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, celebrado en Ginebra el 15 de abril de 1997 e incorporado a nuestro ordenamiento mediante su aprobación en la ley 671 de 2001.

[2] LINARES, Juan Francisco. “El debido proceso como garantía innominada en la Constitución argentina”. Buenos Aires, Editorial Jurídica Argentina, 1943, págs. 12 y 13.

[3]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, Exp. 14157, M.P: Dr. Alier Hernández Enríquez.

[4]  “VIGESIMA (sic) CUARTA:  SOLUCION (sic) DE CONFLICTOS.- Toda diferencia surgida entre las apartes en virtud del presente acuerdo, salvo las que sean de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en cuanto a su interpretación, ejecución. Cumplimiento y terminación, sin que se logre un acuerdo amigable entre las partes, será sometida a un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres Arbitros (sic) que decidirá en derecho bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, administrado por esta, y sujeto a la ley colombiana” (fls. 146 y 147 cdno. ppal. ).

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