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 Sentencia Consejo de Estado 26733 de 2013
  
 
73001-23-31-000-2000-00673-01(26733)

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por enriquecimiento sin justa causa / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Del Departamento del Tolima al fijar a la sociedad comercial Fruver y Compañía Limitada. una base gravable diferente a la señalada en el Estatuto de rentas para la producción y distribución de licores / CONTRATO ESTATAL - Suscrito el 26 de junio de 1996 entre la sociedad comercial. y el Departamento del Tolima / CONTRATO ESTATAL - Objeto producción, comercialización y venta de bebidas alcohólicas en  Departamento del Tolima

La empresa FRUVER Y CIA. LTDA., debidamente constituida como consta en el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Ibagué, suscribió el contrato No. 170, del 26 de junio de 1996, con el Departamento de Tolima, cuyo objeto lo constituyó la autorización “para producir, comercializar y vender en el territorio del Tolima, de conformidad con los registros sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud”, bebidas alcohólicas. (…) Las pretensiones de la demanda giran en torno a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada: i) por “el hecho de cobrar y recaudar, sin fundamento legal, la denominada participación departamental”; ii) porque las entidades demandadas “fijaron una base gravable diferente a la señalada por el Estatuto de rentas para cuantificar el monto de la participación”; y, iii) porque ese cobro generó un enriquecimiento sin justa causa a favor de las entidades públicas demandadas y el correlativo detrimento al patrimonio de la sociedad demandante.

BASE GRAVABLE - Tarifa departamental cuya causación se derivó de los diferentes contratos de introducción de alcohol extra neutro que suscribieron el actor y el Departamento del Tolima

Como sustento fáctico de las pretensiones, la demandante afirmó, en primer lugar, que el cobro de la referida participación sólo podría derivarse un contrato de concesión para la producción de alcoholes y que, al omitir la suscripción del referido contrato, el cobro de la participación departamental a la que hace referencia sería abiertamente ilegal; en segundo lugar, consideró que las entidades públicas demandadas incurrieron en “extralimitación de funciones”, por cuanto fijaron “una base gravable diferente a la señalada por la Ordenanza 057/97, para calcular el gravamen que se cobró a cada compraventa de alcohol realizada entre la Fábrica de Licores de Tolima y FRUVER Y CIA. LTDA.”, a lo cual agregó que se trata de la determinación de “una base gravable arbitraria que no podía fijar por cuanto la facultad para establecerla cuando se trata de tributos departamentales, según el precepto constitucional corresponde a la Asamblea respectiva”; finalmente, la parte actora estructuró su argumento acerca del enriquecimiento sin causa de las entidades públicas demandadas en el hecho de que éstas al modificar la base gravable de la participación departamental “con el anómalo proceder [incurrieron en] una usurpación de funciones”.

FACTURAS - Pueden tener el carácter de actos administrativos las emitidas por las empresas de servicios públicos

La jurisprudencia de la Corporación, en repetidas ocasiones, se ha encargado de analizar la naturaleza jurídica de las facturas, considerando que ellas pueden tener el carácter de actos administrativos si se dan los requisitos necesarios para su configuración y negando tal naturaleza en otros eventos; así, en el ámbito de las facturas emitidas por las empresas de servicios públicos. NOTA DE RELATORIA: En relación con el carácter de actos administrativos de las facturas, consultar sentencia  de 31 de marzo de 2005, Exp.AG-1617, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

DOCUMENTOS - Facturas / FACTURAS - No constituyen per se actos administrativos / FACTURAS - Son actos administrativos cuando la entidad crea, modifica o extingue una situación jurídica

Se puede afirmar que las facturas no constituyen per se actos administrativos; sin embargo si por su virtud la entidad administrativa crea, modifica o extingue una situación jurídica ostentarán esta calidad y podrán ser objeto de control, ya sea en sede administrativa o en sede jurisdiccional.

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Inexistente por encontrarse vigente tarifa permitida para producción, distribución y venta de licores / ESCOGENCIA DE LA ACCION - No depende de la discrecionalidad del demandante sino del origen del perjuicio alegado / FACTURAS - Actos administrativos que debieron controvertirse en la demanda

Acerca del argumento que esgrimió la parte demandante en torno a un eventual enriquecimiento sin justa causa, la Sala encuentra pertinente resaltar que en el presente caso sí existió causa jurídica para el cobro, causa que se encuentra en las facturas que le dirigió la Secretaría de Hacienda del Departamento, por concepto de participación departamental en la venta de licores, a FRUVER Y CIA. LTDA.; de manera que, la única manera de enervar el mencionado cobro era la impugnación administrativa y/o judicial de los referidos actos administrativos, cuya presunción de legalidad se mantiene vigente. En este orden de ideas, la Sala puede afirmar sin duda alguna que la parte actora consideró como fuente del daño antijurídico, que afirma haber sufrido, la emisión de las facturas referidas contentivas de la liquidación y del cobro de la tantas veces mencionada participación departamental. Enseña la jurisprudencia constante de esta Sala, en el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, que la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado. NOTA DE RELATORIA: En relación con la debida escogencia de la acción, consultar auto de 13 de diciembre de 2001, Exp. 20678.

OPERACION ADMINISTRATIVA - No se asimila al acto administrativo / ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTENIDOS EN FACTURAS DE COBRO - No son una operación administrativa / ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTENIDOS EN FACTURAS DE COBRO - Constituyen obligación dineraria

Aun cuando en la causa petendi se podría eventualmente inferir que el fundamento de la demanda podría corresponder a una operación administrativa (el cobro de una obligación dineraria sin que existiera fundamento legal para ello), lo cierto es que ésta última constituye la expresión material o ejecución de los actos administrativos contenidos en las facturas de cobro que le fueron remitidas a la parte actora en los meses de marzo a junio de 1998. NOTA DE RELATORIA: En relación con la calificación jurídica de operación administrativa y acto administrativo, consultar sentencia de 17 de agosto de 1995, Exp. 7095.

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Actor debió interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la validez de actos administrativos de liquidación y cobro de una participación departamental / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control procedente para impugnar facturas de cobro / FALLO INHIBITORIO - Juez contencioso no decide de fondo por indebida escogencia de la acción / ACCION DE REPARACION DIRECTA - No debió escogerse para controvertir facturas de cobro

Mediante la presente acción la parte actora cuestiona la validez de los actos administrativos contentivos de la liquidación y cobro de la participación departamental por las actividades de comercialización de licores en el Departamento del Tolima y por ello debió demandar su nulidad con el consecuente restablecimiento del derecho, expresado en la devolución de los pagos que, en su criterio, fueron injustamente efectuados, por lo cual se evidencia que escogió de manera indebida el cauce procesal de la acción de reparación directa, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual el Tribunal a quo se inhibió de pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil trece 2013

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-00673-01(26733)

Actor: FRUVER Y CIA. LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTRO

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 18 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró inhibido para resolver de fondo las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda.

En escrito presentado el día 2 de marzo de 2001 (fl. 247 a 270 c 1), la Sociedad FRUVER y Compañía Ltda., mediante apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra el Departamento del Tolima y la Fábrica de Licores del Tolima, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios materiales ocasionados “por el hecho de cobrar y recaudar, sin fundamento legal, la denominada participación departamental por cada litro de alcohol potable que vendieron a mi representada en el lapso comprendido entre el 4 de marzo de 1998 y el día de hoy” (fl. 247 c 1).

Adicionalmente solicitó:

“SEGUNDA. Que las demandadas fijaron una base gravable diferente a la señalada por el Estatuto de Rentas para cuantificar el monto de la participación, hecho abiertamente ilegal y causante de perjuicios a mi cliente.

“TERCERA. Que el cobro y recaudo de la ilegal participación departamental en razón de las ventas de alcohol potable efectuadas por la Fábrica de Licores del Tolima a mi patrocinada en el período comprendido entre el 4 de marzo de 1998 y el día de hoy constituyen un enriquecimiento sin causa para el Departamento del Tolima en perjuicio patrimonial de mi mandante.

“CUARTA. Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se condene a las entidades públicas demandadas a pagar a la demandante FRUVER Y CIA. LTDA., el monto de los perjuicios causados, en virtud del beneficio obtenido sin causa legal, durante el lapso comprendido entre el 4 de marzo de 1998 y el día de hoy, los cuales estimo así:

“a) Por concepto de daño emergente la suma de sesenta y seis millones setenta y un mil doscientos setenta y seis pesos M/L ($66'071.276.oo) o el valor que resulte demostrado, correspondiente a la sumatoria de los dineros recaudados ilegalmente a título de participación departamental durante los dos años anteriores y

“b) Por concepto de lucro cesante, el reconocimiento de intereses comerciales sobre las sumas recaudadas ilegalmente, liquidadas a partir de la fecha en que ingresaron a las arcas del departamento del Tolima, en el lapso arriba mencionado.

“QUINTA. Ordénese que la condena [de] que trata la pretensión cuarta, se ajusta en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor como lo establece el artículo 178 del C.C.A.

“SEXTA. Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento dentro del término y acorde con lo preceptuado en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

“SÉPTIMA. Que se condene en costas a los demandados”.

2.- Los hechos.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora presentó los siguientes hechos:

(…)

“2. FRUVER Y CIA LTDA., es productor nacional de bebidas alcohólicas y para el desarrollo de su objeto social elabora sus productos al amparo de los registros sanitarios que más adelante se detallan y cuya fabricación ejecuta en sus instalaciones industriales de Ibagué.

(…)

“3. Para la fabricación industrial de las bebidas alcohólicas mencionadas en el punto anterior, mi poderdante requiere alcohol etílico extrafino, el cual dentro del Departamento del Tolima, lo suministra exclusivamente la Fábrica de Licores del Tolima, al amparo del monopolio sobre alcoholes potables que consagra la Ordenanza 057 de 1997.

“4. La Fábrica de Licores del Tolima, vendedora del alcohol extrafino es una Empresa Industrial y Comercial del Departamento del Tolima.

“5. Las compras de alcohol extrafino realizadas por mi poderdante desde el 4 de marzo de 1998 a la Fábrica de Licores del Tolima, hasta la presente, así como los pagos a título de participación departamental por cada compra se efectuó como se detallan así:

(Se presentan cuatro hojas con una tabla en la que se relacionan diversas facturas correspondientes a la compra de alcohol etílico extrafino y del pago de la participación departamental).

“6. FRUVER Y CIAL LTDA., suscribió en septiembre 5 de 1999 un contrato con el Departamento del Tolima para la introducción de cuarenta mil litros (40.000 lts) de alcohol potable, al territorio del Tolima y en ese caso, el departamento utilizó una base gravable inferior a la que aplicó cuando las ventas de alcohol las realizó la Fábrica de Licores del Departamento. Es decir que arbitrariamente el Departamento cobra diferente participación departamental según la actividad sometida a monopolio, lo cual no está autorizado por la ley o la Ordenanza 057/97.

“7. FRUVER Y CIA LTDA., tiene suscrito un convenio con el Departamento del Tolima cuyo objeto es la producción y distribución de licores destilados bajo el régimen de monopolio de licores consagrado en la Ley 14 de 1983.

“8. El Departamento del Tolima durante el lapso comprendido entre el 4 de marzo de 1998 y el día de hoy recaudó ilegalmente la suma de sesenta y seis millones setenta y un mil doscientos setenta y seis pesos M/L ($66'071.276.oo) a título de participación departamental por las compras de alcohol extrafino que realizó FRUVER Y CIA LTDA., a la Fábrica de Licores del Tolima.

(…)

“13. La demandante y las demandadas no han celebrado contrato estatal alguno cuyo objeto sea autorizar la comercialización de alcoholes potables dentro del territorio departamental, respecto de los adquiridos por las compras realizadas por mi mandante a la Fábrica de Licores del Tolima, en el período comprendido entre el 4 de marzo de 1998 y el día de hoy.

“14. En el mes de octubre de 1999 se presentaron discrepancias entre el departamento jurídico y el Comité Técnico de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima respecto de la determinación de la base gravable para el cálculo de la participación departamental, diferencias que surgieron por razón de la interpretación que cada dependencia le dio al precepto contenido en el artículo 33 de la Ordenanza 057/97”.

En su criterio, la acción de reparación directa resulta procedente en el presente caso concreto, por cuanto “el daño patrimonial causado a la demandante tiene su origen en omisiones y hechos imputables a las demandadas, los cuales van desde la abstención, como lo es la no celebración del contrato de concesión que establece el Código o Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima y la Ley 80 de 1993, hasta el cobro de la participación departamental sin la realización del hecho generador de la obligación tributaria y aplicando una base gravable distinta a la fijada por la Ordenanza 057/97 de la Asamblea del Departamento” (fl. 256 c 1).

Para la parte actora, “la vía de hecho surgió como consecuencia de la omisión en la que cayeron los entes administrativos demandados al abstenerse de autorizar y celebrar el contrato de concesión con mi poderdante para concederle el ejercicio del monopolio en la modalidad de comercialización dentro del territorio departamental y a pesar de su omisión cobraron y recaudaron una participación a la que no tenían derecho, a lo que se suma el no menos arbitrario, vale decir ilegal proceder, al utilizar una base gravable distinta a la que establece el Estatuto de Rentas del Departamento, habida cuenta que el DANE no certifica el precio promedio semestralizado de los alcoholes potables” (fl. 259 c 1).

Agregó a lo anterior que las entidades públicas demandadas violaron el artículo 6 de la Constitución Política, por cuanto “el proceso que se surtió para el cobro y recaudo de la participación departamental sobre el monopolio de alcoholes potables, por parte de las entidades demandadas al exigir el pago de un gravamen al cual no tenían derecho, mediante un procedimiento no previsto en la Ordenanza 057/97 y la extralimitación de funciones en que incurrió la administración departamental al fijar una base gravable diferente a la señalada por la Ordenanza 057/97, para calcular el gravamen que se cobró a cada compraventa de alcohol realizada entre la Fábrica de Licores del Tolima y FRUVER Y CIA. LTDA.” (fl. 261 c 1); añadió que no se observó el artículo 29 del texto constitucional, puesto que “fue la administración departamental la que al final determinó una base gravable arbitraria que no podía fijar por cuanto la facultad para establecerla cuando se trata de tributos departamentales, según el precepto constitucional corresponde a la Asamblea respectiva” (fl. 262 c 1).

En ese orden de ideas, la parte actora afirmó que “la administración desconoció el precepto en comento [el artículo 33 de la Ordenanza 057/97] y por tratarse de una facultad exclusiva de esa corporación de elección popular en modo alguno podía cambiar, modificar o sustituir el ente departamental, configurándose con el anómalo proceder una usurpación de funciones generadora de responsabilidad constituyéndose en factor decisivo del daño causado a mi prohijada” (fl. 263 c 1).

Concluyó afirmando que en el presente caso concreto se configuró un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad territorial demandada, por cuanto “no existió relación contractual ni legal alguna para el nacimiento de la obligación de pagar la denominada participación departamental por razón de las compras de alcohol potable realizadas por FRUVER Y CIA. LTDA., a la Fábrica de Licores del Tolima, en consecuencia tales recaudos constituyen aprovechamiento patrimonial carente de sustento jurídico y por lo tanto lesivos al patrimonio del demandante” (fl. 264 c 1).

3.- Contestaciones de la demanda.

3.1.- La Fábrica de Licores del Tolima.

Notificada del auto admisorio de la demanda (fl 273 c 1), la Fábrica de Licores del Tolima, actuando mediante apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la parte actora (fl. 279 a 281 c 1).

Afirmó que “[e]n este caso no puede hablarse del cobro de un impuesto, ya que no existe el hecho generador de él; no existe el mandato autoritario; aquí la participación se cancela por el Convenio que celebraron las partes en forma libre y voluntaria. El 4.5% de participación lo cobra la Fábrica de Licores del Tolima por el acuerdo entre el Departamento del Tolima y FRUVER Y COMPAÑÍA LTDA.” (fl. 280 c 1).

Propuso como excepción la de trámite indebido de la acción, por cuanto en su criterio “no se trata de una acción de reparación directa, como se pretende por el actor, sino que de acuerdo con lo ya antes señalado, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual” (fl. 280 c 1).

3.2.- El Departamento del Tolima.

Notificado del auto admisorio  de la demanda (fl 274 c 1), el Departamento del Tolima, actuando mediante apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la parte actora (fl. 295 a 299 c 1).

Señaló que el cobro que se realizó no tiene la naturaleza jurídica de un impuesto, por cuanto “no hay un hecho generador de impuesto ya que lo que se cobra es producto del convenio entre las partes, la participación que cobra la Fábrica de Licores del Tolima y percibe el Departamento del 4.5%, certificado por el DANE, no la impone el Departamento sino que se acuerda entre las partes contratantes” (fl. 297 c 1).

Propuso como excepción la de trámite indebido de la acción, por cuanto en su criterio “no se trata de una acción de reparación directa, como lo hemos anotado, sino de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual” (fl. 297 c 1).

4.- Alegatos de conclusión en primera instancia.

4.1.- La parte actora presentó alegatos de conclusión en esta oportunidad procesal (fl. 315 a 325 c 1). Señaló, en primer lugar, que “el supuesto fáctico sobre el cual descansa la presente acción, se remite al cobro de participación por parte del Departamento del Tolima por el hecho de las compras de alcohol que efectuó la demandada a la Fábrica de Licores del Tolima, durante 1998 y parte de 1999, siendo ajeno a la controversia el pago de las participaciones por causa de los convenios de introducción, producción y/o destilación de alcoholes celebrados entre FRUVER Y CIA. LTDA., y el Departamento del Tolima” (fl. 315 c 1).

La parte actora indicó, además, que “resulta claro que en materia de alcoholes, las actividades monopolizadas son exclusivamente las de producción, introducción y comercialización, como quiera que la actividad de comprar no quedó incluida dentro del monopolio, obviamente el Departamento del Tolima no podía exigir el pago de participación por causa de las compras que ejecutó FRUVER Y CIA. LTDA., dentro del departamento, puesto que la actividad fiscal es una acción pública reglada, sometida al principio de legalidad y la norma que consagra la mencionada participación en ningún momento le confiere atribuciones al departamento para cobrar el precitado gravamen cuando el comprador destina alcohol a su propio consumo, como aconteció en el presente caso” (fl 321 a 322 c 1).

Agregó que “[l]a ilegalidad de la actuación cumplida en el caso presente adquiere mayor entidad al examinar el procedimiento que se siguió para fijar el monto de la participación sobre la introducción de alcoholes al departamento y que se aplicó por analogía a las compras realizadas dentro del departamento, actuación totalmente irregular por cuanto el valor de la participación la fijó un Comité Técnico Económico, integrado por funcionarios de la Secretaría de Hacienda del Departamento, incurriendo en usurpación de una función reservada a la Asamblea Departamental, según consta en el acta del mentado comité, fechada el 5 de octubre de 1999” (fl. 322 c 1).

4.2.- La Fábrica de Licores del Tolima señaló, en sus alegatos de conclusión, que “[e]n el caso que nos ocupa la administración departamental del Tolima le permitió a FRUVER Y CIA. LTDA., introducir alcohol extrafino [en el] territorio del Departamento, desprendiéndose ocasionalmente el monopolio a cambio de una participación, la cual fue pactada con fundamento en lo dispuesto en el estatuto de rentas y cobrada y recaudada con fundamento en dicho estatuto y en el contrato celebrado” (fl. 331 a 332 c 1).

4.3.- El Departamento del Tolima guardó silencio en ésta etapa procesal.

4.4.- El Ministerio Público presentó su concepto frente al caso sub lite en esta oportunidad procesal (fl. 334 a 339 c 1), por intermedio del Procurador 27 Judicial Administrativo para Asuntos Administrativos; el agente del Ministerio Público solicitó al Tribunal a quo que accediera a las pretensiones de la demanda.

Frente al fondo del litigio planteado, el Ministerio Público consideró que “si la Asamblea Departamental al regular las rentas del Departamento no incluyó las ventas de alcohol que efectúa directamente el Departamento o la Fábrica de Licores del Tolima, la Administración no puede llenar este vacío normativo radicado en cabeza del órgano departamental de representación de la comunidad, como es la Asamblea Departamental” (fl. 337 c 1).

Agregó a lo anterior que aun cuando no pueda predicarse la omisión de las entidades demandadas de suscribir el contrato de concesión al cual se refiere la parte actora, “[l]o que sí podría afirmarse es que se aplicó en forma extensiva la norma del Estatuto de Rentas a eventos no contemplados en ella y que con esta acción el Estado se enriqueció sin justa causa y, en consecuencia, causó detrimento al patrimonio del demandante, el cual debe ser resarcido” (fl. 339 c 1).

5.- La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Tolima se inhibió de realizar un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda (fl. 342 a 350 c ppal).

El fallador de primera instancia afirmó que “le asiste razón al excepcionante, toda vez que como se aprecia de los hechos de la demanda, lo que se solicita es la declaratoria de responsabilidad administrativa, derivada del cobro de una participación porcentual al Departamento del Tolima, la cual tiene como fundamento un acto administrativo por medio del cual, se ordenó el pago de la mencionada contribución” (fl. 349 c ppal), a lo cual agregó que “es preciso declarar la prosperidad de la excepción propuesta, procediendo la Corporación a inhibirse de proferir un pronunciamiento de fondo, teniendo en cuenta que el libelista erró en la escogencia de la acción, como quiera que se trató de una actuación administrativa, que culminó con el cobro de una participación porcentual a cargo del actor” (fl. 349 c ppal).

6.- La apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación (fl. 352 a 360 c ppal), medio de impugnación que se concedió por el Tribunal a quo mediante auto del 28 de enero de 2004 (fl. 363 c ppal) y se admitió por esta Corporación en auto del 26 de marzo de 2004 (fl. 368 c ppal).

En su criterio, el fallador de primera instancia se equivocó en cuanto consideró que existió indebida escogencia de la acción, puesto que el hecho dañoso devino de una operación administrativa; en efecto, “la emisión que realizó el departamento del Tolima de las citadas facturas comerciales en unos casos y cambiarias de compraventa en otros se enmarcan en actuaciones materiales tendientes a la ejecución de la decisión administrativa contenida en los artículos 32, 33 y 34 del Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima, es decir la Ordenanza 057/97, actuaciones que carecen de respaldo en las normas precitadas en la medida [en] que allí no está previsto el pago de participación porcentual al departamento por causa de la venta de alcohol realizada por la Fábrica de Licores del Departamento y menos aún ante la inexistencia de contrato entre el comprador del alcohol y el departamento, requisito insoslayable para el nacimiento de la obligación de pagar la tantas veces mentada participación porcentual, cuyo pago generó un enriquecimiento sin causa para el departamento y un detrimento patrimonial para FRUVER Y CIA LTDA., que debe ser reparado” (fl. 357 c ppal).

Por lo anterior, solicitó se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

7.- Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

8. Intervención del Ministerio Público

El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Corresponde a la Sala decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y el Ministerio Público contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, proferida el 18 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró inhibido para resolver de fondo las pretensiones de la demanda.

1.- Los hechos probados.

En el proceso se encuentran probados los siguientes hechos:

La empresa FRUVER Y CIA. LTDA., debidamente constituida como consta en el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Ibagué (fl. 4 a 7 c 1), suscribió el contrato No. 170, del 26 de junio de 1996 (fl. 8 a 10 c 1), con el Departamento de Tolima, cuyo objeto lo constituyó la autorización “para producir, comercializar y vender en el territorio del Tolima, de conformidad con los registros sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud” (fl. 8 c 1), bebidas alcohólicas.

En el período comprendido entre marzo de 1998 y junio de 1999, la empresa FRUVER Y CIA. LTDA., adquirió de la Empresa de Licores del Tolima, miles de litros de alcohol extraneutro, de lo cual dan cuenta 106 facturas cambiarias de compraventa emitidas por la referida Empresa Industrial y Comercial del Departamento (fl. 10 a 116 c 1); en el mismo lapso, la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima le cobró a la empresa demandante, el 4.5% del valor de cada litro comprado a título de participación del Departamento en la explotación del monopolio de licores, tal y como consta en 102 facturas aportadas en copia auténtica al expediente (fl. 117 a 219 c 1), en algunas ocasiones el monto de la participación se tasó en $295.67 por cada litro vendido, en otras en $332.89 y en otras tantas en $329.69; según el dictamen pericial practicado en el curso del proceso (c 3), el cual no fue objetado por error grave, el monto total del pago que por concepto de participación departamental realizó la empresa demandadante ascendió a $74'140.106.

El 8 de septiembre de 1999, la empresa FRUVER Y CIA. LTDA., suscribió el contrato No. 111 con el Departamento del Tolima (fl. 242 a 243 c 1), cuyo objeto lo constituyó la autorización “a la empresa FRUVER Y CIA. LTDA., para la introducción de la cantidad de hasta 40.000 litros de alcohol extrafino” (fl. 242 c 1); este convenio se perfeccionó en atención a que la Empresa de Licores del Tolima no tenía reservas suficientes para cubrir la demanda de alcohol extrafino en el territorio del Departamento, también se dispuso en el contrato que “[e]l contratista pagará al Departamento una tarifa del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) sobre el precio promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE por cada litro de alcohol introducido, conforme lo establecido en el artículo 33 del Estatuto de Rentas. La liquidación de la participación por la introducción será por períodos mensuales y su pago se hará dentro de los cinco días calendario siguentes al vencimiento de cada período” (fl. 242 c 1). Mediante los contratos Nos. 147, del 1 de noviembre de 1999 y 015, del 8 de febrero de 2000, se le autorizó a la sociedad demandante la introducción de 150.000 litros de alcohol extrafino, en cada uno de los referidos contratos.

El 5 de octubre de 1999, el Comité Técnico Económico Extraordinario de la Gobernación del Tolima (fl. 245 a 246 c 1), dispuso:

Con el fin de dilucidar y resolver lo atinente al pago de la Participación Departamental de los alcoholes introducidos al Departamento del Tolima, autorizados a particulares.

“CONSIDERACIONES:

“1. Analizado el concepto jurídico de fecha octubre 05 de 1999, se observa que no es acorde a la realidad por ser la consulta de carácter económico, atinente a costos de producción.

“2. Lo anterior podría acarrear un mayor detrimento en las Rentas del Departamento.

“3. Que a la fecha se está venciendo el término estipulado en los convenios de introducción de alcohol con los particulares.

“4. Que el análisis versa sobre una materia prima, denominado alcohol y no sobre un producto terminado como lo determina el artículo 33 del Estatuto de Rentas Departamentales, por lo cual el caso es atípico.

“ANALÍSIS:

“1. El precio para la botella de 750 cc para los anizados es de $8.166.73, certificado por el DANE para el segundo semestre de 1999. La participación a pagar por litro de alcohol extrafino (materia prima) es de $367.50, equivalente al 4.5% de $8.166.73.

“Según oficio No. 1026 del 05 de octubre de 1999 del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos, el precio base para liquidar la participación de los alcoholes sería un promedio simple, entre $8.166.73 y $9.373.9, valores certificados por el DANE para los anizados y otros licores respectivamente, que corresponde a $8.770.35.

“La participación a pagar por litro de alcohol extrafino es de $394.67 equivalente al 4.5% de $8.770.35.

“2. La materia prima, alcohol extrafino, es uno de los costos de producción; por lo tanto técnicamente téngase la siguiente fórmula:

“CÁLCULO DE LA PARTICIPACIÓN A APLICAR:

“MATERIA PRIMA………………………….. $ XXX

“+ MANO DE OBRA DIRECTA………….... $-0-

“= COSTO DE PRODUCCIÓN………….... $XXX

“+ MARGEN DE UTILIDAD –EMPRESA .. $-0-

“+ MÁRGEN DE COMERCIALIZACIÓN… $-0-

“+ COSTOS POR FLETES……………….. $XXX

“= BASE PARA APLICAR TARIFA……… $XXX*=

“* ESTE RESULTADO SE MULTIPLICA POR LA TARIFA (4.5%)

“RESUELVE:

“Fíjase el valor de la participación como [ilegible] de aplicar la tarifa establecida en el Artículo 33 del Estatuto de Rentas [ilegible] sumatoria de los valores de la fórmula anterior; con fundamento a que el caso que nos atañe es atípico, por cuanto se trata de una materia prima –alcohol extrafino– y no de un producto terminado como lo estipula la norma, en consecuencia ésta decisión es técnica”.

El Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima, contenido en la Ordenanza No. 057 del 31 de diciembre de 1997 (c 4), en su artículo 33 dispuso:

“ARTÍCULO 33.- PARTICIPACIÓN EN LOS CONTRATOS DE ALCOHOLES:

“Fíjase como participación departamental en desarrollo de los contratos de producción, introducción y comercialización de alcoholes de que trata el artículo anterior a un cuatro punto cinco por ciento (4.5%) del precio promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE por cada litro de alcohol producido cualquiera que sea la graduación alcohólica”.

Norma departamental que fue modificada mediante Decreto Extraordinario No. 258 del 17 de junio de 1999 (fl. 326 a 330 c 1), la cual quedó así:

“ARTÍCULO 33.- PARTICIPACIÓN EN LOS CONTRATOS DE ALCOHOLES:

“Fíjase como participación departamental en desarrollo de los contratos de producción, introducción y comercialización de alcoholes de que trata el artículo 32 de este Estatuto, un cuatro punto cinco por ciento (4.5%) del precio promedio por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE por cada litro de alcohol producido cualquiera que sea la graduación alcohólica”.

“PARÁGRAFO: Exonérase a la Fábrica de Licores del Tolima del pago de la participación departamental sobre alcoholes que produzca y comercialice”.

El Departamento del Tolima, en oficio del 19 de diciembre de 2000 (fl. 98 c 2), aceptó haber cobrado la referida participación departamental por concepto de venta de alcoholes, y que tomó como base gravable para su liquidación las sumas de $6.750,49 (primer semestre de 1998) y $7.326,38 (segundo semestre de 1998).

2.- El objeto de la demanda y la acción procedente.

Las pretensiones de la demanda giran en torno a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada: i) por “el hecho de cobrar y recaudar, sin fundamento legal, la denominada participación departamental”; ii) porque las entidades demandadas “fijaron una base gravable diferente a la señalada por el Estatuto de rentas para cuantificar el monto de la participación”; y, iii) porque ese cobro generó un enriquecimiento sin justa causa a favor de las entidades públicas demandadas y el correlativo detrimento al patrimonio de la sociedad demandante.

A su vez, como sustento fáctico de las pretensiones, la demandante afirmó, en primer lugar, que el cobro de la referida participación sólo podría derivarse un contrato de concesión para la producción de alcoholes y que, al omitir la suscripción del referido contrato, el cobro de la participación departamental a la que hace referencia sería abiertamente ilegal; en segundo lugar, consideró que las entidades públicas demandadas incurrieron en “extralimitación de funciones” (fl. 261 c 1), por cuanto fijaron “una base gravable diferente a la señalada por la Ordenanza 057/97, para calcular el gravamen que se cobró a cada compraventa de alcohol realizada entre la Fábrica de Licores de Tolima y FRUVER Y CIA. LTDA.” (fl. 261 c 1), a lo cual agregó que se trata de la determinación de “una base gravable arbitraria que no podía fijar por cuanto la facultad para establecerla cuando se trata de tributos departamentales, según el precepto constitucional corresponde a la Asamblea respectiva” (fl. 262 c 1); finalmente, la parte actora estructuró su argumento acerca del enriquecimiento sin causa de las entidades públicas demandadas en el hecho de que éstas al modificar la base gravable de la participación departamental “con el anómalo proceder [incurrieron en] una usurpación de funciones” (fl. 263 c 1).

La defensa de las entidades públicas demandadas giró en torno a que la participación departamental, contenida en el artículo 33 del Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima, no constituye impuesto sino que se trata de una tarifa cuya causación se derivó de los diferentes contratos de introducción de alcohol extraneutro que suscribieron el demandante y el Departamento del Tolima.

Tanto en los alegatos de conclusión en primera instancia como en el memorial mediante el cual se sustentó el recurso de impugnación, la parte actora fijó el objeto de sus pretensiones al afirmar que “el supuesto fáctico sobre el cual descansa la presente acción se remite al cobro de [la] participación por parte del Departamento del Tolima por el hecho de las compras de alcohol que efectuó la demandada a la Fábrica de Licores del Tolima, durante 1998 y parte del año 1999, siendo ajeno a la controversia el pago de las participaciones por causa de los convenios de introducción, producción y/o destilación de alcoholes celebrados entre FRUVER Y CIA. LTDA., y el Departamento del Tolima” (fl. 315 c 1).

En criterio del Tribunal a quo, la parte actora escogió de manera indebida el cauce procesal por el cual ventiló sus pretensiones, por cuanto en el presente caso concreto se debió instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fl. 349 c ppal).

El demandante impugnó el anterior proveído, fundamentando su inconformidad en el hecho de que “[l]a emisión que realizó el Departamento del Tolima de las citadas facturas comerciales en unos casos (fls. 119 a 169) y cambiarias de compraventa en otros (fls. 200 a 221) se enmarcan en actuaciones materiales tendientes a la ejecución de la decisión administrativa contenida en los artículos 32, 33 y 34 del Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima, es decir la Ordenanza 057/97, actuaciones que carecen de respaldo en las normas precitadas en la medida [en] que allí no está previsto el pago de participación porcentual al departamento por causa de la venta de alcohol realizada por la Fábrica de Licores del Departamento y menos aún ante la inexistencia de contrato entre el comprador y el departamento, requisito insoslayable para el nacimiento de la obligación de pagar la tantas veces mentada participación porcentual, cuyo pago generó un enriquecimiento sin causa para el departamento y un detrimento patrimonial para FRUVER Y CIA. LTDA., que debe ser reparado” (fl. 357 c ppal).

Por manera que el objeto de la litis que ahora se decide en segunda instancia se circunscribe a determinar la legalidad del cobro que por participación porcentual en la venta de licores imputó el Departamento del Tolima a FRUVER Y CIA. LTDA.

La jurisprudencia de la Corporación, en repetidas ocasiones, se ha encargado de analizar la naturaleza jurídica de las facturas, considerando que ellas pueden tener el carácter de actos administrativos si se dan los requisitos necesarios para su configuración y negando tal naturaleza en otros eventos; así, en el ámbito de las facturas emitidas por las empresas de servicios públicos, la Sala ha afirmado:

“… la Sala observa que la Jurisprudencia ha considerado que los actos de facturación de una empresa de servicios públicos son actos administrativos, en atención a los siguientes criterios:

“1. La facultad de las empresas de servicios públicos de definir controversias frente al usuario, de declarar lo que es un derecho en un momento determinado y de resolver los recursos de reposición presentados en contra de sus decisiones, es en realidad el ejercicio de un poder de autotutela.

“2. Los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, son administrativos.

“3. El establecimiento por parte de la Ley 142 de 1994, de mecanismos de defensa instituidos tradicionalmente a favor de los sujetos que acuden ante la administración, hace suponer que la Ley le ha otorgado a las empresas prestadoras de servicios públicos, las prerrogativas que poseen ordinariamente las autoridades públicas.

“4. Al considerar que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, se ha equiparado su prestación al ejercicio de una función administrativa (Arts. 2, 209 y 365 C.P.).

En el mismo ámbito normativo, pero haciendo referencia a la facultad de liquidar y cobrar el impuesto de alumbrado público, la Sala señaló:

“Identificadas las principales características del servicio de alumbrado público, y determinada [e] identificada la causa que, de acuerdo con los demandantes, es la generadora del daño, es menester entrar a precisar cuál es la naturaleza de la facturación realizada por concepto de alumbrado público, específicamente si se trata o no de un acto administrativo o si como  el agente del Ministerio Público sostiene en el escrito que sustenta la apelación que presentó, se está frente a una conducta fáctica. Lo primero que debe apuntarse es lo ya sostenido respecto de las facturas, cuando de servicios públicos domiciliarios se trata; si éstas reúnen la triple característica de cuenta de cobro, título ejecutivo y acto administrativo, ¿por qué dicha condición no se puede extender a aquella parte de la factura que se ocupa de la liquidación del impuesto de alumbrado público?  

“Se sostuvo en su momento que los actos de facturación se tenían como manifestación del ejercicio de una función administrativa; si esto es así en un marco en el que la actividad prestada tiene una clara connotación económica, resultaría incoherente negarlo en un servicio público que, como se vio, dadas sus características, escapa de la lógica empresarial y al contrario se identifica más con la idea de “exclusividad” o responsabilidad directa del sector público en su organización y prestación.

“El artículo 9 del decreto 2424 de 2006 establece que el cobro del impuesto de alumbrado público puede ser llevado a cabo por los municipios utilizando las facturas de los servicios públicos, regla que es reiterada en el artículo 9 de la resolución No 43 de la CREG al señalar,   que el cobro del tributo puede realizarse directamente a los usuarios utilizando la infraestructura de las empresas distribuidoras cuando se haya celebrado con ellas el respectivo convenio. Es precisamente en el supuesto descrito en el que se enmarca la labor adelantada por ELECTROCOSTA S.A., en el municipio de Montería:

“CLAUSULA SEPTIMA: FACTURACION DOMICILIARIA Y RECAUDO.- Las partes acuerdan que la electrificadora facturará LA TASA DE ALUMBRADO PUBLICO, autorizada en un porcentaje (15 por ciento) del consumo mensual a cada usuario, indicado por el Honorable Consejo (sic) Municipal, mediante acuerdo 050 de 1996, lo cual hará en el mismo recibo y de forma conjunta con el servicio de energía eléctrica domiciliaria en todos los sectores de consumo, discriminando en todo caso los valores por separado, tal como lo establecen las disposiciones vigentes, el recaudo lo seguirá realizando LA ELECTRIFICADORA, a través del sistema financiero local, sin costo alguno hasta cuando LA ELECTRIFICADORA lo determine. Los valores recaudados y no recaudados por concepto de alumbrado público, se considera una deuda del usuario para con EL MUNICIPIO, quien podrá ejercer las acciones legales pertinentes para su cobro”

“Para la sala, la tarea de liquidar mes a mes en las facturas de energía el impuesto de alumbrado público es un claro ejemplo de una función de carácter administrativo consistente en precisar, caso por caso, de acuerdo con la base gravable, el monto de la obligación que corresponde a  cada uno de los sujetos pasivos del tributo. Debe recordarse que en eventos como el estudiado la titularidad del servicio continua siendo del municipio pero éste decide habilitar a otra persona para que se ocupe de su prestación efectiva trasladando, en algunas ocasiones, no sólo la gestión material sino también el ejercicio de prerrogativas públicas, prerrogativas que se pueden concretar a través de la toma de decisiones que poseen la calidad y efectos de todo acto administrativo.

La jurisprudencia de esta Corporación en varias oportunidades ha reiterado que la liquidación de un impuesto constituye una verdadera manifestación unilateral de la voluntad de la administración que afecta situaciones jurídicas concretas. Un acto de carácter definitivo que coloca fin a un procedimiento administrativo tendiente a determinar el impuesto a pagar, frente al cual pueden interponerse los recursos de la vía gubernativa, que en caso de no proceder habilitan el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A En otras oportunidades, se ha puesto de presente el carácter ejecutivo de la liquidación al  contener una obligación expresa, clara y exigible que permite demandar por vía coactiva su cumplimiento, como lo dispone el artículo 68 del C.C.A

 También ha sostenido el juez que como acto definitivo que es, surte efectos desde su notificación sin requerir acto confirmatorio alguno

 Finalizamos este aparte de la sentencia recordando la posición de la sala frente a supuestos de hecho similares a los del presente proceso:

'En el caso concreto, los facturas mediante las cuales se cobraba el impuesto de alumbrado público en el municipio de Ibagué y, en particular, el valor correspondiente al mes de julio de 2000 eran actos administrativos para esos efectos, en cuanto contenían la liquidación de un tributo impuesto mediante un acto general, cuya tarifa debía ser liquidada por la Electrificadora del Tolima S.A., en cumplimiento del convenio suscrito con el Instituto para el Fomento de Ibagué -INFIBAGUE y, por lo tanto, a través de esos actos, la autoridad competente, por intermedio de la empresa contratista expresaba su voluntad unilateral, que gozaba de presunción de legalidad y de fuerza ejecutoria. Así las cosas, la reparación del daño que se afirma causado con el pago de ese tributo, requiere la anulación de los actos administrativos mediante los cuales fue liquidado en relación con cada usuario, porque mientras los actos permanezcan en el mundo jurídico, son legales, firmes y ejecutivos y, por ende, sus efectos son jurídicos y no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado

.

La Corporación, en ocasiones anteriores, ya había afirmado que las facturas podían llegar a constituirse en verdaderos actos administrativos; así, en sentencia de 1985 se afirmó:

“De suerte pues que las resoluciones que se producen en este proceso administrativo desarrollado en torno a la reclamación formulada contra la facturación y cobro de los servicios por los usuarios de los mismos, constituyen indudablemente actos administrativos creadores de situaciones jurídicas individuales, actos expedidos en ejercicio del poder legal de que está investida la Empresa Puertos de Colombia y con miras a producir un efecto de derecho.

Es cierto que esos actos administrativos tuvieron su causa u origen en “actos mercantiles como son las facturas por los servicios prestados según se analizó antes, pero estos actos ciertamente que nada tienen que ver con la declaración que de modo unilateral hace la Empresa Puertos de Colombia en las resoluciones que definen las reclamaciones. Y es que debe dejarse muy claro y en ello participa la Sala de la opinión del señor apoderado de la Flota Mercante Grancolombiana, que la vía gubernativa en el caso presente solamente se inició con el primer pronunciamiento de la Empresa Puertos de Colombia al negar el reclamo formulado contra las facturas que en detalle contenían la prestación de un servicio mercantil, como se ha explicado, pues fue apenas en ese momento cuando la Empresa comenzó a realizar una actividad o función típicamente administrativa, a manifestar su voluntad de modo unilateral en actos administrativos con todos los alcances jurídicos de los mismos y que, luego, una vez culminada o concluida la vía gubernativa con los recursos de ley, eran susceptibles de control jurisdiccional Contencioso Administrativo como el que se ha buscado a través de la acción aquí propuesta por la Flota Mercante Grancolombiana

.

En similar dirección y atendiendo el contenido de las disposiciones establecidas en las llamadas “facturas de venta”, la Corporación ha afirmado:

“Del texto de las facturas descritas, observa la Sala que su naturaleza corresponde a la de un acto administrativo, que aunque se llame “factura de venta” contiene una manifestación de voluntad administrativa con una decisión que produce efectos en derecho, se encuentra suscrita por el Tesorero General del Departamento y es susceptible de control jurisdiccional

“Sin embargo, y como se señaló anteriormente, si bien se trata de un acto administrativo, para que dicho documento preste mérito ejecutivo, debe contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible, debe gozar también de carácter ejecutivo y ejecutorio, para que la Administración pueda cobrarlo por la vía coactiva

.

Por otro lado, la Sección Cuarta de la Corporación, en algunas ocasiones, ha considerado que las facturas de cobro no constituyen actos administrativos si ellos no contienen modificación alguna a la situación de un particular; en este sentido, se ha afirmado:

“… la Sala considera que las facturas demandadas, en esencia, son actos jurídicos derivados de un contrato de suministro de energía eléctrica y que si bien en esas facturas se evidencia una decisión tomada por CORELCA en ejercicio de la función administrativa que asigna la Ley a entidades diferentes a las administradoras del tribut

, esto no implica que las facturas cambien de naturaleza jurídica y se conviertan en acto administrativo, pues, lo que determina la existencia de un acto administrativo, no es el documento en el que se materialice la decisión sino, la decisión en sí misma de la Administración de crear, modificar o extinguir una situación jurídica concreta, se reitera, independientemente del documento en donde se plasme esa decisión.

“Tan es así que en el caso concreto está probado que CORELCA tomó la decisión de liquidar y recaudar la contribución antes de la expedición de las facturas demandada

, pero sólo enteró a INTERCOR de esa decisión cuando liquidó efectivamente la contribución en las facturas demandadas y se las comunicó al demandante.

“Por lo tanto, bajo la consideración de que la decisión de liquidar y recaudar la contribución también quedó evidenciada en las facturas y que esa decisión, en cuanto creó una situación jurídica particular para el demandante, era demandable, le asiste razón al a quo cuando precisó que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada porque si, en efecto, la última liquidación de la contribución se consignó en la factura INTE-E-151 y esta fue comunicada el 2 de julio de 1996, era evidente que al 10 de noviembre de 1997, fecha en que se presentó la demanda, la acción estaba caducada. (art. 136 C.C.A).

También se encuentra, admitiendo el carácter de acto administrativo respecto de unas facturas emitidas por la Aeronáutica Civil, el siguiente pronunciamiento de la Corporación:

“… se tiene que la Resolución Núm. 03929 de 16 de octubre de 2001, expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, vista su motivación y lo dispuesto en ella, no crea, modifica ni extingue situación jurídica alguna, o dicho de otra forma no contiene decisión de fondo ni efecto jurídico directo sobre asunto administrativo alguno, sino que mediante ella la entidad demandada se limita a la mera consolidación o sumatoria del valor de las facturas en mención y los intereses moratorios que las mismas habrían generado, y  a ordenar el cobro de su monto; de suerte que las obligaciones a que alude no surgen de la misma, sino de las facturas que allí aparecen relacionadas, por lo cual la verdadera fuente de las obligaciones que se ordenan cobrar y, por ende, las creadoras de la respectiva situación jurídica son esas facturas, que la Sección Quinta de esta Corporación señaló como constitutivas de actos administrativos, y ello explica justamente que la entidad demandada anteriormente hubiera intentado su cobro mediante juicio de jurisdicción coactiva cuyo expediente obra como prueba en este proceso.

De los precedentes jurisprudenciales transcritos se puede afirmar que las facturas no constituyen per se actos administrativos; sin embargo si por su virtud la entidad administrativa crea, modifica o extingue una situación jurídica ostentarán esta calidad y podrán ser objeto de control, ya sea en sede administrativa o en sede jurisdiccional.

En el presente caso, si bien es cierto que los argumentos esgrimidos a lo largo del proceso por parte del demandante no perseguían la anulación del artículo 33 de la Ordenanza No. 57 del 31 de diciembre de 1997, contentiva del Estatuto de Rentas del Departamento del Tolima, no es menos cierto que sí se encaminaron a buscar la nulidad de la liquidación y del cobro de la participación departamental en la venta de licores, por cuanto no existía soporte contractual para realizar dichas actividades o porque se realizaron mediante la “usurpación de funciones” a la Asamblea Departamental, única habilitada para modificar el hecho generador (aun cuando la parte demandante se refiere a la base gravable, la cual, bueno es precisarlo, al parecer no fue objeto de la modificación aludida por la parte actora); liquidación y cobro que se realizó por parte de la entidad territorial demandada de manera sucesiva en las diferentes facturas de compraventa o facturas cambiarias que las partes aportaron al expediente, las cuales crearon en cabeza de FRUVER Y CIA. LTDA., una deuda frente al Tesoro Departamental, es decir modificaron su situación jurídica frente al Departamento del Tolima y, por lo tanto, deben tenerse como verdaderos actos administrativos cuya nulidad por falta de competencia fue cuestionada por la parte actora en los diferentes memoriales que arrimó al expediente.

Acerca del argumento que esgrimió la parte demandante en torno a un eventual enriquecimiento sin justa causa, la Sala encuentra pertinente resaltar que en el presente caso sí existió causa jurídica para el cobro, causa que se encuentra en las facturas que le dirigió la Secretaría de Hacienda del Departamento, por concepto de participación departamental en la venta de licores, a FRUVER Y CIA. LTDA.; de manera que, la única manera de enervar el mencionado cobro era la impugnación administrativa y/o judicial de los referidos actos administrativos, cuya presunción de legalidad se mantiene vigente.

En este orden de ideas, la Sala puede afirmar sin duda alguna que la parte actora consideró como fuente del daño antijurídico, que afirma haber sufrido, la emisión de las facturas referidas contentivas de la liquidación y del cobro de la tantas veces mencionada participación departamental.

Enseña la jurisprudencia constante de esta Sala, en el marco de la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establecida por el ordenamiento jurídico colombiano, que la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado; en esta dirección se ha precisado:

“… la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mism

.

Ahora bien, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en los cuales el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño hubiere sido un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad, salvo que, como lo ha precisado la Sala, el daño alegado se origine en la eficacia misma del acto administrativo, caso en el cual, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad, sí resultaría procedente la acción de reparación direct

.

Frente a las consecuencias de la indebida escogencia de la acción, la Sala afirmó:

“Cabe destacar que el artículo 85 del C.C.A., regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que, quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, pida la anulación del acto administrativo que hubiere determinado la vulneración y a la vez pida también el restablecimiento de su derecho, en el entendido de que la prosperidad de sus pretensiones dependerá de las pruebas que se aporten, oportuna y debidamente, para acreditar tanto la alegada ilegalidad como el deprecado restablecimiento del derecho que se alegue como vulnerado.

“Por tanto, no resulta procedente que se adelante un proceso en ejercicio de la acción de reparación directa cuando el presunto daño proviene de la alegada ilegalidad de un acto administrativo, máxime cuando la correspondiente acción, como ocurrió en el caso concreto, hubiere caducado; este fenómeno no hace viable el ejercicio de una acción diferente a la que por ley corresponde.

“La acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos -o por cualquiera otra causa-, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando éste es fuente de un daño, se reitera, la ley prevé como acción generalmente pertinent

, la de nulidad y restablecimiento del derecho.

“Por todo lo anterior, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, que hace improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito.

Por otro lado, aun cuando en la causa petendi se podría eventualmente inferir que el fundamento de la demanda podría corresponder a una operación administrativa (el cobro de una obligación dineraria sin que existiera fundamento legal para ello), lo cierto es que ésta última constituye la expresión material o ejecución de los actos administrativos contenidos en las facturas de cobro que le fueron remitidas a la parte actora en los meses de marzo a junio de 1998; la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido los dos conceptos en aras de determinar la acción procedente:

Y no puede aceptarse la calificación jurídica que hace el demandante “de operación administrativa” a esa conducta de la Administración (acto administrativo) por lo siguiente: La jurisprudencia del Consejo de Estado después de la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989 advirtió la forma diferencial de tratamiento que el legislador dio a las conductas de operación administrativa y de acto administrativo; así en sentencia dictada el 17 de agosto de 1995 precisó:

'Aunque ya en el derecho administrativo colombiano, a partir de la vigencia del art. 13 del decreto ley 2.304 de 1.989, la operación administrativa no se asimila al acto administrativo, como lo hacía el art. 82 in fine del C. C. A., sino que más bien se trata como un hecho o un conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sigue pesando en la definición de la figura la concurrencia de los dos fenómenos anotados (los actos y los hechos u omisiones) en forma sucesiva o encadenada, hasta el punto  que muchas veces el perjuicio lo produce el  acto, dada su ilegalidad,  o el conjunto de los mismos unidos a otros trámites o actuaciones dentro de un procedimiento del cual puede deducirse, en ciertos eventos, un daño no particularizado en alguno o algunos de los pasos cumplidos; y en otras, aunque la ilegalidad de la decisión no se observe, el daño solo surge de la ejecución irregular de la misma. Y existen casos, aún más excepcionales, en que el daño se produce pese a la legalidad del acto administrativo.

En otras palabras, en la actualidad, la  operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquéllas puedan considerarse desligadas de éstas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio nace de  la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa y deberá centrarse su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en esa evaluación el alcance de dicha decisión, por ser, en definitiva, la que delimita los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas.'

'La confusión que se observa en estos asuntos se deriva de la errónea interpretación que se le está dando a la figura de la operación administrativa, la cual en el derecho colombiano, en unas hipótesis, se tiene como el conjunto de hechos de ejecución de un acto o decisión administrativa, que permite o justifica, cuando causa daños, una acción de reparación directa; y en otras, que compartan un acto administrativo y que admiten el ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento. 'La operación administrativa' para los efectos del antecitado artículo 86, no es otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa.  Excepcionalmente la doctrina ha aceptado también la figura de la 'operación' frente a actuaciones administrativas fallidas o que se dejan sin culminación. En la actualidad, pues, subsiste la noción de operación de los sentidos anotados, los cuales aparecían ya en la Ley 167 de 1941.  Y es tan cierto ese alcance multicomprensivo que el Decreto 2304 de 1989 subrogó el artículo 83 del C. C. A. que establecía la equivalencia entre operación administrativa y acto administrativo, por no corresponder ni a realidad ni a los alcances que la doctrina le había dado a dicha figura.

“Por consiguiente como la Resolución que reprocha el actor no comprende un hecho o conjunto de hechos de ejecución de un acto administrativo, sino que recae en un acto administrativo, es obvio jurídicamente que no se trata de conducta de operación administrativa pues ella no versa sobre medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sino, se repite, de la medida decisoria (la expresión de voluntad administrativa).

En este sentido, no existe argumento alguno, de los múltiples que formularon las empresas demandantes, encaminado a cuestionar o evidenciar la posible existencia de una irregularidad en el hecho mismo del cobro de los referidos actos administrativos, máxime si se tiene en cuenta que de manera voluntaria la sociedad demandante realizó dichos pagos a favor de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Tolima.

En conclusión, mediante la presente acción la parte actora cuestiona la validez de los actos administrativos contentivos de la liquidación y cobro de la participación departamental por las actividades de comercialización de licores en el Departamento del Tolima y por ello debió demandar su nulidad con el consecuente restablecimiento del derecho, expresado en la devolución de los pagos que, en su criterio, fueron injustamente efectuados, por lo cual se evidencia que escogió de manera indebida el cauce procesal de la acción de reparación directa, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual el Tribunal a quo se inhibió de pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la parte actora.

4.- Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el día 18 de diciembre de 2003.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                    MAURICIO FAJARDO GÓMEZ              

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

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Última modificación:16/02/2017 08:25:36 AM
Servicios Públicos: - General a los servicios publicos
Publicado:23/12/2013 08:24:00 AM
 
Problema Jurídico:
Facturas - Pueden tener el carácter de actos administrativos las emitidas por las empresas de servicios públicos.
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