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 Juzgado Administrativo del Circuito de Bogotá No. 260 de 2011
  
 
T_BTA_J4_EXP_EXP_2010-00260-00_30_09_2011

6

Proceso No. 2010-00260-^,

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

EAAB ESP. contra SSPD

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

BOGOTA

SECCION PRIMERA

Bogotá D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011)

Expediente: 11001-33-31-004-2010-00260-00

Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA -E.S.P.-

Demandada: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: Sentencia

Procede el Juzgado a resolver la demanda instaurada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

El Juzgado advierte que esta decisión se profiere con base en las facultades otorgadas en el artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 "por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial", que dispuso la alteración del turno para dictar sentencia en esta clase de procesos, toda vez que el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, ha proferido fallos en casos similares y en segunda instancia sobre la controversia de aplicación de las normas referentes a desviación significativa en el consumo de los usuarios de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

1. DEMANDA

Pretensiones:

La accionante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:[1

"Primera: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 20108140042045, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Dirección Territorial Centro;

Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se confirme u ordene confirmar la decisión de la EAAB N° S-2010-008652 del 8 de enero de 2010, es decir, la misma que fue revocada mediante el acto acusado.

Tercera: Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar a la EAAB SA ESP los valores señalados en la decisión N° S-2010-008652 del 8 de enero de 2010.

Cuarta: Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses, según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.

Quinto: Que se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios."

Hechos:

Las anteriores pretensiones se basan en los hechos expuestos en la demanda, así:[2

"Primero. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. ESP, presta los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado al inmueble ubicado en la CL 51 SUR 80 A 36, el cual se identifica para efectos del Sistema de Información Comercial con la Cuenta Contrato No 10275222.

Segundo. El (la) señor (a) MARIA TOMASA URREGO, presentó petición E- 2009-097002 del 30 de Noviembre de 2009, por medio de la cual solicita una revisión al medidor, porque considera que los consumos se han disparado desde el cambio de este.

Tercero. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., mediante decisión N° S-2009-424495 del 2 de Diciembre de 2009, la Empresa resolvió la reclamación y confirma el consumo facturado para los períodos comprendidos entre el 15 de mayo a 13 de julio de 2009, 14 de Julio a 12 de septiembre de 2009 y 13 de septiembre a 11 de noviembre de 2009 por corresponder a las diferencias reales de lectura e informa al usuario que se generó orden para el chequeo del medidor instalado el 04 de agosto de 2009.

Cuarto. El (la) señor (a) MARIA TOMASA URREGO mediante comunicación E-2009-103621 del 22 de diciembre de 2009 presentó recurso de Reposición y en subsidio de Apelación contra la decisión S-2009-424495 del 2 de Diciembre de 2009, solicitando que se informe sobre el resultado del chequeo realizado por el Laboratorio de Medidores.

Quinto. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión recurrida y concediendo el recurso de apelación.

Sexto. Mediante Resolución N° 20108140042045, la SSPD resolvió el Recurso de Apelación ordenando en su artículo primero lo siguiente:... "

Normas violadas y concepto de violación:

Estima que se han violado las siguientes normas jurídicas: Constitución Política, artículos 29 y 84; Ley 142 de 1994, Artículos 79 en especial los numerales 29 y 31, 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159, Resolución CRA 151 de 2001, Decreto 302 de 2000, Decreto 229 de 2002 y Decreto N° 990 de 2.002.numeral 18 del artículo 20.

El concepto de su violación será analizado al momento de estudiar y decidir cada uno de los siguientes cargos presentados en la demanda:

1. FALTA DE COMPETENCIA DE LA SSPD;

2. INFRACCIÓN A LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE.

3. DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a través de su apoderada judicial, contestó[3

 en término la demanda solicitando se deniegue las pretensiones de la demanda y se condene en costas, agencias en derecho y demás gastos procesales a la demandante.

Sobre los hechos dijo que son ciertos.

Respecto a los cargos presenta sus argumentos para oponerse a que ellos prosperen. Más adelante se hará mención, cuando se entre en su estudio y decisión.

La tercera interesada no impugnó la demanda.

3. PRUEBAS

El acervo probatorio es suficiente para acreditar los aspectos tácticos relevantes para decidir de fondo. La mención o estudio de alguna prueba en especial se hará en la medida de ser necesario.

4. ALEGATOS

La parte demandada presenta sus alegatos de conclusión dentro del término.[4

La demandante y la tercera interesada guardaron silencio.

5. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Esa Agencia guardó silencio.

6. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO

Surtidas las etapas procesales previstas en el Código Contencioso Administrativo y no advirtiéndose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Juzgado a dictar sentencia.

6.1. Fijación del litigio:

Antes de emprender el análisis de los cargos formulados, se procederá a fijar el litigio para determinar la causa, el trámite agotado y la decisión de la actuación administrativa, todo a fin de identificar el conflicto de intereses a solucionar.

En el expediente se encuentra acreditado:

Reclamación de la señora MARIA TOMASA URREGO presentada el 30 de noviembre de 2009 en la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP., por alto consumo facturado.[5

Decisión No. S-2009-424495 del 2 de Diciembre de 2009 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP., por la cual se decidió la reclamación, confirmando el consumo facturado.[6

Recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la señora MARIA TOMASA URREGO, radicado el 22 de diciembre de 2009, contra la Decisión No. S-2009-424495 del 2 de diciembre de 2009.[7

Decisión No. S-2010-008652 del 8 de enero de 2010 expedida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP., por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición, confirmando la Decisión No. S-2009-424495 del 2 de diciembre de 2009 y concediendo el recurso de Apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.[8

Resolución No. SSPD - 20108140042045 del 29 de marzo de 2010 expedida por la Directora Territorial Centro de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación modificando la decisión No. 008652 del 8 de enero de 2010[9] Acto administrativo notificado personalmente a la empresa el día 23 de abril de 2010[10

  1.  y a la usuaria por edicto desfijado el 28 de abril de 2010.[11

6.2. Cargos:

Con base en los hechos probados se procede a estudiar los cargos planteados en la demanda y decidir sobre la existencia de causal alguna capaz de anular el acto administrativo bajo estudio, es decir, si la demandada al proferirlo incurrió en los vicios endilgados por la accionante.

Primer y tercer cargo: Falta de competencia de la SSPD y Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa:

Sostiene que la "Superservicios carece de competencia para establecer y exigir procedimientos o actuaciones administrativas, toda vez que dicha competencia no le ha sido atribuida ni constitucional ni legalmente. La Superservicios no tiene competencia (por falta de autorización legal) para exigir determinados procedimientos. Máxime cuando exige la aplicación de un procedimiento que no está reglamentado en la Ley.[12

Considera que la demandada no tiene competencia para fijar procedimientos en relación con la desviación significativa de consumo, pues esa competencia recae en el ente regulador es decir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Manifiesta que la "Superservicios al exigir procedimientos y actuaciones especiales como condición y requisito para que las Empresas puedan facturar servicios reglamenta un procedimiento que no ha sido reglamentado por la ley, con lo cual se vulnera no solo el artículo 84 constitucional y todas las demás norma <sic> citadas, sino que es una clara extralimitación de funciones pues dicha potestad de reglamentar una actividad o una potestad de la empresa, no ha sido atribuido como función a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios."[13

Expone que la "Superservicios pretender que al no haberse adelantado un procedimiento en la forma que ella estimaba con base en su interpretación o si se me permite, imaginación legislativa, se estuviese incurriendo en una causal de revocatoria de la decisión preferida por el Empresa."[14

Dice que la Superservicios al "cambiar los procedimiento <sic> legalmente constituidos o exigir requisitos adicionales o actuaciones previas a la expedición de la factura que cobra consumos debidamente registrados, como lo hace la Superservicios, es una violación manifiesta al principio de legalidad y con ello al debido proceso, pues la empresa realiza su actividad comercial de acuerdo a lo normado en la ley, pero es reprochada en su actuar por la Superservicios que cambia los procedimientos exigiendo actuaciones que no están consagradas en la ley."[15

Argumentos de la defensa:

Afirma que si tiene competencia para evacuar los temas relacionados con los recursos de apelación interpuestos por los usuarios ante las decisiones proferidas por las empresas prestadoras de servicios públicos lo que desvirtúa que se trate de una sanción.

Sostiene que "no es objeto de discusión si la empresa realizó o no las revisiones, lo que se controvierte es que estas no se realizaron antes de la expedición de la respectiva factura a cargo del usuario y si se realizaron no se identificó el sitio y la causa del alto consumo. "[16

Arguye que el hecho que la decisión de la Entidad cause un efecto económico a la empresa y al usuario es un asunto que no es relevante, pues en este caso no se está imponiendo ningún tipo de sanción, sino que se modificó la decisión empresarial en atención a que no se llevó a cabo el procedimiento tal cual como lo establece la norma.

Dice que lo que debió probarse dentro del trámite administrativo fue que efectivamente, tal como lo establece la norma, si la empresa identifico el sitio o la causa del alto consumo, previo a la expedición de la correspondiente factura.

Agrega que en ningún tiempo se investigaron a fondo las causas que determinaron la desviación incumpliendo el deber legal al respecto.

Análisis de los cargos:

El Juzgado estima que los cargos primero y tercero están estrechamente relacionados, por consiguiente, es válido su análisis y decisión en comunión.

El problema jurídico a resolver en estos cargos consiste en definir si en el acto administrativo demandado se violó el debido proceso, la prohibición de exigir requisitos adicionales a los previstos en la ley y el derecho de audiencia y defensa, al ordenar la modificación de la Decisión No. S-2010-008652 del 8 de enero de 2010 que confirmó la Decisión No S-2009-424495 del 2 de diciembre de 2009, proferidas por la accionante.

Para resolver el problema jurídico, se considera:

En primer término el Juzgado estima que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS si tiene competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la usuaria, según lo dispuesto en los numerales 29 y 31 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, y en los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, modificado este último artículo por el artículo 20 de la Ley 689 del 28 de agosto de 2001. Este recurso es especial y excepcional, tal como lo ha precisado el honorable Consejo de Estado en la sentencia del 23 de agosto de 2007, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente, doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Actor: CODENSA S.A. ESP. Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La Empresa demandante no ha desconocido esta atribución de la Superintendencia demandada, pues dentro del trámite de la reclamación del usuario le remitió el expediente "con el fin de que Se tramite la apelación, por ser de su competencia.

Por lo tanto, son equivocados los argumentos contenidos en la demanda que pretenden convencer de que la Resolución No. SSPD - 20108140042045 del 29 de marzo de 2010 está viciada por carencia de competencia, toda vez que la competencia de la Superintendencia está expresamente establecida en la Ley 142 de 1994.

En el presente caso, el recurso de apelación que decidió la Superintendencia forma parte del procedimiento previsto en la citada Ley 142 en defensa de los usuarios en sede de empresa y en su ejercicio necesariamente se le faculta para confirmar, modificar, adicionar o revocar la decisión de la empresa de servicios públicos recurrida, en este caso, por la usuaria.

Por esta razón, tampoco se puede aceptar el argumento que la demandada en el acto administrativo acusado se haya extralimitado en sus funciones, pues es obvio que al resolver el recurso de apelación debía necesariamente valorar el acervo probatorio para poder definir si había o no infracción a las normas que establecen el procedimiento que debe seguir la Empresa en caso de desviación significativa. Sencillamente, la Superintendencia actuó dentro de su competencia decidiendo en última instancia una reclamación presentada por la usuaria ante la Demandante. Es más, en estos cargos no se observa elementos que lleven a considerar que se exigió la aplicación de un procedimiento distinto al previsto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, la accionante no demostró que la Superintendencia haya violado el debido proceso, la prohibición de exigir requisitos adicionales a los previstos en la ley, el derecho de audiencia y defensa, pues lo que la demandada hizo fue valorar las pruebas recaudadas en el procedimiento administrativo previsto para resolver las quejas, reclamos y recursos presentados por el usuario en sede de empresa frente a la normatividad aplicable para concluir que ésta había sido incumplida por la accionante.

Por lo tanto, estos cargos no prosperan.

Segundo cargo: Infracción a las normas en que debía fundarse:

Sostiene que la Superintendencia desatendió lo consagrado en los artículos 146, 149, 150, 152 y 154 de la ley 142 de 1994, Resolución CRA 151 de 2001, Decreto 302 de 2000 y Decreto 229 de 2002.

Asegura que la Superservicios exige un procedimiento administrativo para efectuar la investigación por desviaciones significativas de consumos que ni la ley ni la regulación señalan y desconoce la investigación efectuada por parte del prestador como consecuencia de la desviación del consumo para el período objeto de modificación.

Manifiesta que "para el caso en estudio, la Empresa dio estricta aplicación a lo ordenado en la Normatividad vigente que rige la Materia, para lo cual realizó la investigación para determinar las causas del alto consumo en el período objeto de reclamación, y encontró que el aparato de medición no funcionaba correctamente, por lo tanto, cumpliendo con el artículo 146 de la ley 142 de 1994, facturó por promedio ante la imposibilidad de medición.”[17

Aduce que la "Para el caso en estudio, es claro que la empresa no está obligada a cumplir con el procedimiento establecido por el artículo 149 de la ley 142 de 1994, toda vez que no se observa alto consumo, como quiera que los consumos anteriores no pueden tomarse como normales, debido a que el medidor se encontró trabado".[18

Dice que las empresas prestadoras "están en la obligación de "ayudar al usuario a detectar el sitio y causa de la fuga", solo en aquellos eventos, en que se acredite la existencia de FUGAS IMPERCEPTIBLES al interior del inmueble, ya que estas requieren para su detección, entre otros instrumentos el GEÓFONO, porque se trata de fugas que se encuentran fuera de la percepción de los sentidos, ya que se ubican en las redes subterráneas de la. edificación y no se utiliza para la detección de fugas PERCEPTIBLES, debido a que estas se detectan por medio de los sentidos y en la mayoría de los casos son detectadas y reparadas por los usuarios, antes de efectuarse las revisiones por parte de la Empresa, sin que los mismos informen la ocurrencia de estas."[19

Manifiesta que "para el caso concreto no aplica la obligación a la que está sujeta la empresa de cumplir con lo dispuesto en el Artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, toda vez que como ya se explicó no existe desviación significativa de consumo, por lo tanto, la empresa no está obligada a realizar revisión previa facturación".[20

Asevera que la revisión previa se realiza con sujeción a la ley, los elementos que la técnica tiene disponible y la experiencia de al <sic> empresa, no con sujeción a una imaginación legislativa.

Afirma que la demandada desconoce la investigación efectuada por la empresa, lo cual contradice el principio general que existe en materia probatoria ya que las pruebas deben ser valoradas de acuerdo a la conducencia y pertinencia de las mismas.

Argumentos de la defensa:

Dice que en ningún momento ha impuesto para efectos de investigar las desviaciones significativas que las empresas desarrollen procedimientos no previstos en la normatividad.

Afirma que nunca se investigaron a fondo las causas que determinaron la desviación significativa ya que no es suficiente que se realice una simple visita si con ella no se puede determinar la causa de la desviación.

Arguye que no existe soporte probatorio alguno de que la Empresa haya dado cumplimiento al artículo 12 de la Resolución 413 de 2006.

Sostiene que la empresa debe investigar la causa de la desviación significativa y no facturar con base en las lecturas del medidor sino con base en los consumos históricos, procedimiento que fue omitido por la empresa.

Análisis del cargo:

El problema jurídico consiste en determinar si la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en el presente caso interpretó equivocadamente lo dispuesto en los artículos 146, 149, 150, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994; decreto 229 de 2002, decreto 302 de 2000 y Resolución CRA 151 de 2001 al disponer en el acto administrativo demandado modificar la Decisión No. S-2010-008652 del 8 de enero de 2010 que confirmó la Decisión No. S-2009-424495, proferidas por la accionante.

Para resolver este problema jurídico se considera:

Los artículos 146, 149, 150, 152, 154 de la Ley 142 de 1994, el artículo 6 del Decreto 302 de 2000, y el artículo 1.3.20.6. de la Resolución CRA 151 de 2001, disponen:

Ley 142 de 1994:

"Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa, cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario." (Resaltado fuera de texto).

"Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso." (Resaltado fuera de texto)

Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario." (Resaltado fuera de texto)

"ARTÍCULO 152. DERECHO DE PETICIÓN Y DE RECURSO. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.

"ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

….”

Decreto 302 del 2000:

"ARTÍCULO 6. DEL USO RACIONAL DE LOS SERVICIOS. Los usuarios o suscriptores de las entidades prestadoras de los servicios deberán hacer uso de los servicios de acueducto y alcantarillado en forma racional y responsable, observando las condiciones que para tal efecto establezcan las normas vigentes, en orden a garantizar el ahorro y uso eficiente del agua, la prevención de la contaminación hídrica por parte de sustancias susceptible de producir daño en la salud humana y en el ambiente y la normal operación de las redes de acueducto y alcantarillado."

Resolución CRA - 151 de 2001:[21]http://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/resolución/resolución_cra_ra151001_pro003-html

"ARTICULO 1.3.20.6. DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviación significativa, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a) Treinta y cinco (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).

b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).

….”

Frente a los artículos 152 y 154 que tratan sobre la defensa de los usuarios en sede de empresa, esto es, se refiere al trámite de las peticiones, quejas y recursos presentados por los suscriptores o usuarios ante la empresa de servicios públicos, el Juzgado se remite a lo considerado en el estudio de los cargos anteriores respecto de la competencia de la Superintendencia para resolver el recurso de apelación.

Los demás artículos hacen referencia a la necesidad de la medición del consumo como el elemento principal para determinar el precio del servicio a cobrar al suscriptor o usuario, la obligación de la empresa prestadora del servicio público de investigar la desviación significativa, previo a la facturación del servicio y, el cobro de consumo no facturado.

Los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, ya trascritos en esta providencia, tratan sobre la necesidad de la medición del consumo como el elemento principal para determinar el precio del servicio a cobrar al suscriptor o usuario y la obligación de la empresa prestadora del servicio público de investigar la desviación significativa, previo a la facturación del servicio.

En el presente caso, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP., dio respuesta a la petición de la señora MARIA TOMASA URREGO, mediante Decisión No. S-2009-424495 del 2 de diciembre de 2009, explicando el cobro en el sentido que para el período de facturación comprendido entre el 15 de mayo al 13 de julio de 2009 se facturó por promedio 6m3 de consumo, teniendo en cuenta que la lectura actual fue de 5647 y la lectura anterior reporta 5647 por lo que el medidor presentaba inconsistencia en las lecturas; le informó que el 15 de julio de 2009 se realizó inspección al inmueble, encontrándose que no se permite el ingreso, medidor no registra en prueba de llaves y que el usuario no firma; le manifiesta que para el periodo del 14 de julio al 12 de septiembre de 2009 se había consumido 44M3 de acuerdo con la diferencia real de lecturas que arrojó el medidor, aclarando para ese periodo se realizó el cambio de medidor y que el día 22 de octubre de 2009 se ejecutó inspección al predio la que reportó: medidor registra al exigirle con prueba de llaves y se confirma lectura de facturación; también le manifiesta que para el periodo del 13 de septiembre a 11 de noviembre de 2009 se había consumido 74M3 de acuerdo con la diferencia real de lecturas que arrojó el medidor, lo que determinó la existencia de una desviación significativa. Le informa que el 14 de noviembre de 2009 se realizó la revisión previa a la expedición de la factura de que trata el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, encontrándose medidor registra al exigirle con prueba de llaves, no existen escapes y se confirma la lectura reportada por facturación. Por consiguiente, confirmó lo facturado por consumo.

Al resolver el recurso de reposición interpuesto por la citada usuaria contra la anterior Decisión, la accionante en la Decisión No. S-2010-008652 del 8 de enero de 2010 la confirmó con base en las mismas razones expresadas en la decisión recurrida, concediendo el recurso de apelación para ante la SUPERINTEDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

La mencionada Superintendencia resuelve el recurso de apelación por medio de la Resolución No. SSPD - 20108140042045 del 29 de marzo de 2010. Identifica el problema jurídico en los siguientes términos:

"determinar si el consumo facturado en el periodo reclamado constituyó una desviación significativa y si la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. realizó la revisión previa de acuerdo a lo señalado en el artículo 149 de la ley 142 de 1994.[22

La Superintendencia en el citado acto administrativo llegó, en resumen, a las siguientes conclusiones:

a) Para el período del 15 de mayo al 13 de julio de 2009 se confirma el consumo liquidado por promedio dado que no fue posible realizar la lectura de medidor por encontrarse bajo llave.

b) Que para los periodos del 14 de julio al 12 de septiembre de 2009 y del 13 de septiembre al 11 de noviembre de 2009 se registró una desviación significativa porque aumentó el consumo en un 528.571% y 825% respectivamente, con respecto del promedio histórico del predio;

c) No existe soporte probatorio que la empresa haya dado cumplimiento al artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 de informar al usuario sobre la práctica de la visita;

d) La gestión de la empresa ante la investigación significativa resulta incompleta toda vez que la empresa tenía el deber de retire el medidor para su respectivo análisis en un laboratorio.

Por lo tanto, decidió:[23

"Modifica, la decisión N° 008652 del 8 de Enero de 2010 proferida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - E.S.P., en el sentido de corregir la facturación de la cuenta contrato 10275222 para el periodo del 14 de julio de 2009 al 12 de Septiembre de 2009 con base en el consumo promedio de 7m3 y periodo del 13 de Septiembre de 2009 al 11 de Noviembre de 2009 con base en el consumo promedio de 8m3, de conformidad con la parte motiva de la presente Resolución."

Para determinar si la decisión tomada por la Entidad demandada se ajustó a lo dispuesto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, el Juzgado valorará las siguientes pruebas relevantes para resolver el caso:

a) Factura[24

 del período comprendido entre el 15 de mayo de 2009 a 13 de julio de 2009 de la cuenta contrato número 10275222 en el cual se registra un consumo de 6M3 para ese período y se da información de los tres anteriores períodos de 12M3, 2M3 y 3M3.[25

b) Factura[26

 del período comprendido entre el 14 de julio de 2009 a 12 de septiembre de 2009 de la cuenta contrato número 10275222 en el cual se registra un consumo de 44M3 para ese período y se da información de los tres anteriores períodos de 6M3, 12M3 y 2M3.[27

c) Factura del período comprendido entre el 13 de septiembre de 2009 a 11 de noviembre de 2009 de la cuenta contrato número 10275222 en el cual se registra un consumo de 74M3 para ese período y se da información de los tres anteriores períodos de 44M3, 6M3 y 12M3.[28

d) "ACTAS DE INSPECCIONES EXTERNAS Y REVISIONES INTERNAS" del 15 de julio de 2009 en la cual consta medidor no registra en prueba de llaves, no se permite ingreso y medidor trabado.[29

e) "ACTAS DE INSPECCIONES EXTERNAS Y REVISIONES INTERNAS" del 17 de septiembre de 2009 en la cual consta medidor reciente, alto consumo confirmado, se realizó prueba de llaves y el medidor no registra solo al ser exigido.[30

"ACTAS DE INSPECCIONES EXTERNAS Y REVISIONES INTERNAS" del 14 de noviembre de 2009 en la cual consta alto consumo confirmado, revisión interna sin fugas, medidor registra al realizar prueba de llaves.[31

g) Resultados de lectura y pantallazo de visualización de consumos.[32

h) Oficio S-2009-222694 con fecha 17 de julio de 2009 dirigido a la señora MARIA T URREGO suscriptor de la cuenta contrato N° 10275222 informando que le será retirado el medidor a fin de realizarle pruebas en el laboratorio.[33

i) "ACTA DE INSTALACIÓN Y CAMBIO DE MEDIDOR" número 00175195 de la cuenta contrato No. 10275222 con fecha de ejecución 4 de agosto de 2009.[34

j) "REPORTE DE CALIBRACIÓN MEDIDOR USADO" con fecha 27 de diciembre de 2009 de la cuenta contrato 10275222 suscrito por el Jefe Metrología del Laboratorio de Medidores de Agua de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el cual se declara la incertidumbre del aparato de medida.[35

k) "ACTA DE INSTALACIÓN Y CAMBIO DE MEDIDOR" número 00194462 de la cuenta contrato No. 10275222 con fecha de ejecución 2 de diciembre de 2009 en donde consta trabajo ya ejecutado el 3 de noviembre de 2009 y no se permite cambio.[36

l) Oficio S-2009-318046 con fecha 25 de septiembre de 2009 dirigido al suscriptor de la cuenta contrato N° 10275222 informando que de las pruebas realizadas al medidor se encontró trabado.[37

De la apreciación de estas pruebas individualmente y en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, el Juzgado considera que las razones expuestas por la demandada en el acto administrativo acusado para decidir modificar la Decisión No. S-2010-008652 del 8 de enero de 2010 que confirmó la Decisión No. S-2009-424495 del 2 de diciembre de 2009, de la accionante son razonables y adecuadas, pues se dio por demostrada la desviación significativa en los períodos objetos de reclamo y que la demandante no estableció plenamente la causa del alto consumo, tal como era su deber.

La accionante para el periodo comprendido entre el 15 de mayo al 13 de julio de 2009 decidió facturar por promedio toda vez que la lectura reportada para dicho periodo y el periodo anterior coincidían en 5647 M3.

Para el periodo del 14 de julio al 12 de septiembre de 2009 la accionante manifiesta que no estaba obligada a cumplir con el procedimiento establecido por el artículo 149 de la ley 142 de 1994 toda vez que no se observa un alto consumo.

Para el periodo 13 de septiembre al 11 de noviembre de 2009 la accionante no se objeta la desviación significativa y que da por demostrada la demandada en el acto administrativo acusado. Su inconformidad es porque estima que no es posible deducir el promedio histórico del predio una desviación significativa en el consumo toda vez que tenía un medidor que no registraba al exigirle.

Es claro que la demandante para el periodo del 15 de mayo al 13 de julio de 2009 optó por facturar por promedio de otros periodos del mismo suscritor o usuario a pesar de que la Ley 142 de 1994 en su artículo 146 le permite determinar el consumo facturable igualmente "con base en el consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancia similares o con base en aforos individuales" en consecuencia, frente a esta circunstancia no hay objeción alguna.

Respecto si hubo o no desviación significativa en el período reclamado por la usuaria del 14 de julio al 12 de septiembre mayo de 2009, se debe atender lo dispuesto en el trascrito artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA - 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

El Juzgado para entrar a establecer si existe o no desviación significativa en el periodo del 14 de julio al 12 de septiembre de 2009, toma el porcentaje de los últimos tres períodos, iniciando con el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 2009 al 13 de julio de 2009, toda vez que al no poder medir razonablemente con instrumento el consumo la misma demandante determinó para ese periodo el consumo facturable, así:

Mayo a julio de 2009: 6M3

Abril a mayo de 2009: 12M3

Enero a marzo de 2009: 2M3

De acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, el resultado del promedio histórico de consumo de la usuaria MARIA TOMASA URREGO era de 7M3, lo que significa que si existió desviación significativa, ya que el consumo facturado fue de 44M3.

Ahora bien, para el período del 13 de septiembre de 2009 al 11 de noviembre del mismo año se realizó visita previa a la expedición de la factura el 14 de noviembre de 2009 en la que se limitó a concluir que el medidor registra al exigirlo con prueba de llaves y la inexistencia de fugas. Es decir que la información suministrada es precaria, pues no permite sacar conclusiones ciertas sobre la causa de la desviación significativa presentada en el inmueble, pues el hecho de que registre el medidor al exigirle no necesariamente implica que esté registrando correctamente además.

La Empresa en el presente caso decidió facturar los 44M3 y 74M3 registrados en el medidor, respectivamente para los períodos reclamados, no obstante que se había presentado una desviación significativa en el consumo y omitió la obligación legal de cobrar por promedio hasta tanto se investigara y definiera la causa de la desviación significativa presentada.

De tal manera que de la prueba documental no se evidencia que se haya adelantado un procedimiento distinto al previsto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 para determinar la causa de la desviación significativa registrada en el predio de la señora MARIA TOMASA URREGO en el período comprendido entre el 14 de julio al 12 de septiembre de 2009 y del 13 de septiembre al 11 de noviembre de 2009.

Es de precisar que no obstante que en el acto administrativo objeto de demanda se refiere igualmente al artículo 12 de la Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006 mediante "la cual señala criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios para los servicios de acueducto y alcantarillado y aseo", se estima que igualmente :a. Superintendencia tuvo como fundamento jurídico los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 para concluir que la causa de la desviación significativa presentada en el consumo del inmueble de la señora MARIA TOMASA URREGO no fue aclarada, por lo tanto, el Juzgado se remite a lo expresado en el análisis en el cual se concluyó que la demandada aplicó correctamente los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994.

Sobre la calidad de la prueba dentro del recurso de apelación, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001 que en su inciso segundo y en el parágrafo establece:

“……….

Si dentro del trámite de la apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.

PARAGRAFO. Una vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las partes podrán sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver en segunda instancia".

Esta disposición legal no fue señalada en la demanda como quebrantada y, si hubiese sido relacionada, el Juzgado estima que de los hechos no se puede inferir que haya sido infringida en el acto administrativo acusado, porque la demandada no consideró necesario practicar pruebas de oficio para decidir el caso y la accionante tampoco solicitó o aportó pruebas en el trámite del recurso de apelación sobre la cual no se haya pronunciado o se haya negado a practicar.

De otro lado, en lo que respecta al uso racional del servicio obligación que establece el artículo 6 del Decreto 302 de 2000, en el presente caso para el Juzgado es claro que presentada una desviación significativa en el consumo registrado en el inmueble de la usuaria, la Empresa debió investigar la causa de la misma -sin importar que dicha desviación tenga el carácter de perceptible o imperceptible por cuanto la norma no hace distinción alguna - y, una vez cumplida dicha obligación por ésta, nace la obligación para la usuaria de asumir los cargos a que haya lugar, lo que indica que la demandada con la expedición del acto administrativo acusado tampoco transgredió la norma señalada.

Por las razones arriba expuestas, el Juzgado considera que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al decidir en el acto administrativo acusado modificar la Decisión No. S-2010- 008652 del 8 de enero de 2010 que confirmó la Decisión No. S-2009-424495 del 2 de diciembre de 2009, interpretó y aplicó correctamente lo señalado en lo dispuesto en los artículos 146, 149, 150, 152, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, el artículo 6 del Decreto 302 de 2000, y el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

Conclusión:

El Juzgado concluye que no se demostró que el acto administrativo demandado haya violado las normas constitucionales y legales relacionadas por la accionante, imponiéndose la denegación de las pretensiones al haber quedado incólume la presunción de legalidad que lo ampara.

No se condenará en costas a la demandante, por cuanto su conducta procesal no ha sido temeraria ni es constitutiva de abuso del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Por lo expuesto, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia

TERCERO: Devolver a la parte demandante el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.

CUARTO: Ejecutoriada la Sentencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ALBERTO VALDERRAMA YAGUE

Juez

Acciones
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Propiedades
Última modificación:19/07/2012 09:10:51 AM
Servicios Públicos: - Acueducto
Publicado:16/04/2012 10:50:00 AM
 
Problema Jurídico:
¿Debe declararse nula por los cargos expuestos por el demandante la resolución proferida por la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios en la cual se decidió favorablemente el recurso de apelación interpuesto por un usuario en contra de la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá E.S.P?
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