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 Concepto SSPD 453 de 2001
  
 

CONCEPTO 453 DE 2001

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS P´┐ŻBLICOS DOMICILIARIOS

130 - 2001

Bogot´┐Ż D.C.

CONCEPTO SSPD 2001-1300004531

ALBERTO CONTRERAS

Director

Red Nacional de Veedur´┐Żas Ciudadanas

Calle 85 no. 16-28 Oficina 1102

Fax 6180442

reddeveedurias@colombia.com

REF: Respuesta a oficio con radicado No. 2001-529-040051-2 de la SSPD.

En raz´┐Żn a la multiplicidad de temas consultados que se tocan en la comunicaci´┐Żn de la referencia a lo largo de sus diecisiete ( 17 ) numerales me permito formular las siguientes consideraciones sobre cada uno de los puntos, de conformidad con lo dispuesto por el art´┐Żculo 25 del C.C.A. Lo anterior, sin perjuicio de la respuesta que sobre lo de su competencia le remiti´┐Ż el Superintendente Delgado para Telecomunicaciones, la cual se complementa respecto de los dem´┐Żs sectores objeto de nuestra vigilancia y control.

I. SANCIONES A LAS EMPRESAS Y ACCIONES DE REPETICI´┐ŻN

En relaci´┐Żn con el numeral 1 adjunto una de la relaci´┐Żn de resoluciones expedidas por la Superintendencia de Servicios P´┐Żblicos Domiciliaros sancionando a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot´┐Ż y a la Empresa de Tel´┐Żfonos de Bogot´┐Ż. Para obtener las copias deber´┐Ż acercarse a la Oficina de la Coordinaci´┐Żn de Notificaciones de la Secretar´┐Ża General de esta Superintendencia donde le informar´┐Żn el n´┐Żmero de copias que se deben reproducir y el valor de las mismas.

En cuanto refiere al numeral 2 de su cuestionario es pertinente subrayar que si bien es cierto ejercemos control, inspecci´┐Żn y vigilancia sobre estas dos empresas prestadoras de servicios p´┐Żblicos domiciliarios, no tenemos competencia para dar ´┐Żrdenes a las oficinas jur´┐Żdicas de las mismas, en punto de exigirles que adelanten acciones de repetici´┐Żn contra los funcionarios responsables por las sanciones que se le impongan a la empresa.

II. FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCI´┐ŻN DE INGRESOS

Por lo que hace a los numerales 4 y 5 me permito hacer algunas precisiones de orden conceptual sobre la naturaleza y alcance de los Fondos de Solidaridad y Redistribuci´┐Żn de Ingresos y sobre la competencia de la Superintendencia en relaci´┐Żn con la materia. As´┐Ż mismo presento un informe sobre las acciones adelantadas por esta entidad con miras a promover la creaci´┐Żn de los Fondos de Solidaridad y Redistribuci´┐Żn de Ingresos y un listado completo de los municipios que los han creado.

2.1 LA SOLIDARIDAD COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

A fines del siglo pasado asistimos a un retorno inesperado a la idea de solidaridad sobre la cual se hicieron las aproximaciones conceptuales m´┐Żs diversas: desde la humanitarista que la reduce a una suerte de virtud personal hasta la individualista que la presenta como un corolario directo del fracaso del modelo intervencionista estatal y que, por ende, no tiene cabida en una sociedad fundada en la autonom´┐Ża personal, pasando por quienes la vinculan a la postmodernidad y la proclaman como un valor fundante de un orden jur´┐Żdico erigido en el redescubrimiento del derecho natural, ora por quienes como Taylor la presentan como el primer deber en un esquema comunitarista, ya por quienes como Durkheim, en las ant´┐Żpodas del individualismo, la se´┐Żalan como la noci´┐Żn clave del derecho, pues el ser moral es ante todo un ser "solidario2

De m´┐Żs est´┐Ż se´┐Żalar que optar por una u otra tesis derivar´┐Ż en consecuencias jur´┐Żdicas enormes. As´┐Ż por ejemplo, si se acepta que se trata de un principio jur´┐Żdico con lleva la acepci´┐Żn de "deber". Como principio jur´┐Żdico-pol´┐Żtico s´┐Żlo aparece en el estadio m´┐Żs avanzado de la evoluci´┐Żn del Estado de Derecho. En otras palabras, no se puede hablar de solidaridad fuera del Estado Social de Derecho. En Espa´┐Ża, por ejemplo, a juicio del profesor Javier de Lucas Mart´┐Żn el modelo de Estado como Social de Derecho es indisoluble de la solidaridad, merced a que esta es un principio jur´┐Żdico-pol´┐Żtico, tal y como sucede en la Constituci´┐Żn Italiana (art. 2), y por contera juega una doble funci´┐Żn: Fundamento de algunos derechos y deberes constitucionales y principio organizativo contrapeso de la configuraci´┐Żn auton´┐Żmica3

Entre nosotros, la Constituci´┐Żn erige a la solidaridad en el art´┐Żculo 1 4 como uno de los principios constitucionales, esto es, se trata de una norma que al soportar el inicio del nuevo orden jur´┐Żdico establece un deber espec´┐Żfico, y por ende es una pauta de interpretaci´┐Żn merced a que tiene valor normativo no obstante su car´┐Żcter general y su textura abierta5 A este respecto la Corte Constitucional en un excelente estudio de este principio sostuvo:

3. El principio de solidaridad social ha dejado de ser un imperativo ´┐Żtico para convertirse en norma constitucional vinculante para todas las personas que integran la comunidad (CP art. 1).

La decisi´┐Żn de elevar a rango constitucional el principio de solidaridad social tuvo su origen en el repudio a la injusticia social y en la convicci´┐Żn de que su gradual eliminaci´┐Żn compromete a la sociedad entera y al Estado. Como lo expusiera en sus propias palabras el constituyente:

"La suerte feliz o desafortunada de la Naci´┐Żn es la de todos. Por eso tenemos que hacer causa com´┐Żn. Este es el grito del 88% de gentes sin amparo ante un 12% que por lo menos tiene a´┐Żn el privilegio de que se le remunere el esfuerzo de sus brazos.

"Esa ingente muchedumbre sobrante por la inequidad, producto del sistema, yace sumida en la desesperanza y deambula por las calles buscando un porvenir cada d´┐Ża m´┐Żs lejano, anhelando las sobras que una minor´┐Ża afortunada consume y disfruta con avidez ofensiva de toda austeridad. No s´┐Żlo hay que dar, sino acertar a compartir. Pero en todo. Y la integridad es eso. Un todo".

"Todo esto en suma, no es un mal que con propiedad podamos atribuir responsablemente a otros. Es responsabilidad de todos de diverso modo, seg´┐Żn el grado de insolidaridad o conformismo e inercia, particularmente de la sociedad en su conjunto. Por eso es tarea de todos, y es por ello irrenunciable como derecho. Es el bien com´┐Żn.6

La primera consecuencia que se desprende de este principio tiene relaci´┐Żn con la exigibilidad de los deberes u obligaciones impuestas por la Constituci´┐Żn (CP arts. 44, 46 y 95) o por ley (C´┐Żdigo Civil arts. 411 y siguientes) a determinadas personas, bien por la v´┐Ża de los mecanismos ordinarios, mediante el ejerciciode la accion de tutela, cuando ello sea necesario pra impedir eficazmente la vulneracion o amenaza de un derecho constitucional fundamental.7    

Desarrollo de ese principio constitucional en la materia que nos ocupa son el art´┐Żculo 95.9 de la Carta as´┐Ż como el art´┐Żculo 367 eiusdem, este ´┐Żltimo se´┐Żala que el r´┐Żgimen tarifario de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios tendr´┐Ż en cuenta adem´┐Żs de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribuci´┐Żn de ingresos, en el marco de una econom´┐Ża social de mercado propia de la redefinici´┐Żn que hiciera hace ya diez a´┐Żos el constituyente del Estado como Social de Derecho.

Una de las aristas del principio que se viene comentando tiene relaci´┐Żn con el cometido estatal de lograr un equilibrio entre las personas de diferentes niveles de ingreso econ´┐Żmico, de manera que los m´┐Żs desfavorecidos cuenten con el apoyo de los estratos m´┐Żs altos. En efecto, la redistribuci´┐Żn del ingreso es un concepto ligado al principio de solidaridad y por ello el Estado por intermedio del recaudo de impuestos8 tiene como deber administrar tales recursos de manera que se favorezca a los m´┐Żs d´┐Żbiles. En materia tributaria tiene relaci´┐Żn con el criterio de progresividad, de tal forma que quienes tienen menores ingresos se beneficien de igual forma de la actividad estatal, y quienes reciben mayores rentas deben aportar un mayor porcentaje de sus recursos en orden a que el Estado asegure el cumplimiento de sus deberes sociales.

Con esta perspectiva, y merced a que el nuevo esquema constitucional de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios se aparta de la concepci´┐Żn decimon´┐Żnica que los asimilaba a funci´┐Żn p´┐Żblica y, contrario sensu, los entroniza como un apartado separado dentro de la Constituci´┐Żn Econ´┐Żmica, la intervenci´┐Żn estatal m´┐Żs que ejecutora es promotora9y por ello el art´┐Żculo 368 de la Constituci´┐Żn Nacional prescribe que la Naci´┐Żn, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podr´┐Żn conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios que cubran sus necesidades b´┐Żsicas.10

En consonancia con este marco constitucional, la Ley 142 de 1994 estableci´┐Ż un sistema de subsidios que consiste, de un lado, en que los estratos 5 y 6 junto con el sector comercial e industrial subsidian a los estratos 1, 2 y 3, y de otro lado, en que el Estado a trav´┐Żs del presupuesto destina recursos dentro del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios, asimismo previ´┐Ż que las prestadoras superavitarias deben destinar tales excedentes canalizados a trav´┐Żs de los fondos de solidaridad y redistribuci´┐Żn de ingresos 11

2.2 LA CONTRIBUCI´┐ŻN POR SOLIDARIDAD EN LAS LEYES 142 DE 1994 Y 286 DE 1996

El art´┐Żculo 86 de la Ley 142 de 1994 se ocupa de se´┐Żalar que:

" (...) el r´┐Żgimen tarifario en los servicios p´┐Żblicos a los que esta ley se refiere, est´┐Ż compuesto por reglas relativas a:

(...)

86.2.- El sistema de subsidios, que se otorgar´┐Żn para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios que cubran sus necesidades b´┐Żsicas;

(...)

86.4.- Las reglas relativas a procedimientos, metodolog´┐Żas, f´┐Żrmulas, estructuras, estratos, facturaci´┐Żn, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

A su turno, el art´┐Żculo 87 eiusdem determina, en desarrollo del precepto constitucional contenido en el art´┐Żculo 367, que el r´┐Żgimen tarifario estar´┐Ż orientado por los principios de eficiencia econ´┐Żmica, neutralidad, solidaridad, redistribuci´┐Żn, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.12

En cumplimiento del principio de solidaridad y redistribuci´┐Żn, al poner en pr´┐Żctica el r´┐Żgimen tarifario se deben adoptar medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribuci´┐Żn", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades b´┐Żsicas.

De las normas y definiciones adelante citadas se extrae como primera conclusi´┐Żn que la tarifa de un servicio p´┐Żblico domiciliario es en principio igual para todos los usuarios de iguales caracter´┐Żsticas, es decir si ocasionan a la empresa iguales costos.

Se debe tener en cuenta, igualmente, que conforme al art´┐Żculo 88 de la Ley en cita las empresas de servicios p´┐Żblicos al fijar sus tarifas se deben someter al r´┐Żgimen de regulaci´┐Żn, en las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o al r´┐Żgimen de libertad, cuando no tengan una posici´┐Żn dominante en su mercado.

Conforme a la misma disposici´┐Żn las empresas para fijar sus tarifas deben ce´┐Żirse a las f´┐Żrmulas que defina peri´┐Żdicamente la respectiva Comisi´┐Żn de Regulaci´┐Żn, salvo en los casos excepcionales establecidos en la misma Ley. Estas Comisiones pueden establecer topes m´┐Żximos y m´┐Żnimos tarifarios, de acuerdo con los estudios de costos, e igualmente pueden definir las metodolog´┐Żas para la determinaci´┐Żn de tarifas si conviene en aplicar el r´┐Żgimen de libertad regulada o vigilada.

De especial importancia en la definici´┐Żn del r´┐Żgimen tarifario es la aplicaci´┐Żn del principio de solidaridad y redistribuci´┐Żn de ingresos. Sobre el particular el art´┐Żculo 89.1 se´┐Żala

"89.1.- Se presume que el factor aludido nunca podr´┐Ż ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podr´┐Żn incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las f´┐Żrmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones s´┐Żlo permitir´┐Żn que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinar´┐Ż en la forma atr´┐Żs dispuesta, se discriminar´┐Ż en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibir´┐Żn el destino se´┐Żalado en el art´┐Żculo 89.2 de esta ley"13

Por lo dem´┐Żs, la Ley 142 establece unas excepciones al r´┐Żgimen contributivo en el art´┐Żculo 89.7 en los siguientes t´┐Żrminos:

"89.7.- Cuando comiencen a aplicarse las f´┐Żrmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, cl´┐Żnicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ´┐Żnimo de lucro, no seguir´┐Żn pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este art´┐Żculo. Lo anterior se aplicar´┐Ż por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio p´┐Żblico. Sin excepci´┐Żn, siempre pagar´┐Żn el valor del consumo facturado al costo del servicio". (subrayas fuera de texto)

En el mismo sentido la Ley 286 de 1996 en su art´┐Żculo quinto, en relaci´┐Żn con los sujetos de las contribuciones estatuye:

"Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energ´┐Ża el´┐Żctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red f´┐Żsica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios p´┐Żblicos de telefon´┐Ża b´┐Żsica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de car´┐Żcter nacional y su pago es obligatorio. Los valores ser´┐Żn facturados y recaudados por las empresas de energ´┐Ża el´┐Żctrica, de gas combustible distribuido por red f´┐Żsica o de telefon´┐Ża b´┐Żsica conmutada y ser´┐Żn utilizados por las empresas distribuidoras de energ´┐Ża o de gas, o por las prestadoras del servicio p´┐Żblico de telefon´┐Ża b´┐Żsica conmutada, seg´┐Żn sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicar´┐Żn para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II, III ´┐Żreas urbanas y rurales."

Quedan excluidas del pago de la contribuci´┐Żn, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del art´┐Żculo 89 de la Ley 142 de 1994...."(el resaltado es nuestro)

As´┐Ż las cosas es claro que los usuarios sujetos a pagar tarifa m´┐Żs contribuci´┐Żn de solidaridad son los del servicio de energ´┐Ża el´┐Żctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red f´┐Żsica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios p´┐Żblicos de telefon´┐Ża b´┐Żsica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial 14

Ahora bien en lo que respecta al servicio p´┐Żblico de energ´┐Ża el´┐Żctrica la Resoluci´┐Żn CREG 108 de 1997 se´┐Żala en el art´┐Żculo 18 que este servicio ser´┐Ż prestado bajo dos modalidades: residencial y no residencial. La Resoluci´┐Żn en cita define el servicio residencial como "aquel que se presta directamente a los hogares o n´┐Żcleos familiares, incluyendo las ´┐Żreas comunes de los conjuntos habitacionales". Este acto administrativo agrega que los suscriptores o usuarios residenciales ser´┐Żn clasificados de acuerdo con la estratificaci´┐Żn socioecon´┐Żmica que haya realizado la autoridad competente, seg´┐Żn lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

No debe perderse de vista que si bien es cierto que la ley 142 de 1994 en su art´┐Żculo 89.7 al referirse al tema de las f´┐Żrmulas tarifarias estableci´┐Ż que los hospitales, cl´┐Żnicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ´┐Żnimo de lucro, no pagar´┐Żn sobre el valor de los consumos los factores de que trata el art´┐Żculo 89 eiusdem, esto es, del pago de la contribuci´┐Żn, no es menos cierto que preceptu´┐Ż, a su vez, que siempre se pagar´┐Ż el valor del consumo facturado al costo del servicio, siendo estos los ´┐Żnicos beneficiarios de dicha exenci´┐Żn. Trat´┐Żndose de los centros educativos y asistenciales la ley tan s´┐Żlo les se´┐Żal´┐Ż una condici´┐Żn y es que fueran sin ´┐Żnimo de lucro, cuesti´┐Żn que tienen que acreditar al momento de solicitar la exenci´┐Żn, debi´┐Żndose aclarar que gozan de este beneficio los establecimientos que cumplan la condici´┐Żn de ser sin ´┐Żnimo de lucro15

Es importante advertir que debe mediar solicitud para ser acreedor del beneficio tal y como lo establece la ley y como lo exig´┐Ża el Decreto 3087 de 1997del Ministerio de Minas y Energ´┐Ża cuando en el par´┐Żgrafo 1´┐Ż del art´┐Żculo 6´┐Ż dispon´┐Ża:

" (...) Est´┐Żn exentos del pago de la contribuci´┐Żn de solidaridad los hospitales, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ´┐Żnimo de lucro que as´┐Ż lo soliciten a la respectiva entidad prestadora del servicio p´┐Żblico (...)". (Subrayado fuera de texto).

Como ya se advirti´┐Ż, en lo que dice relaci´┐Żn al factor de solidaridad el numeral primero del art´┐Żculo 89 antecitado pone de presente que este no podr´┐Ż ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podr´┐Żn incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario.

Es pertinente a´┐Żadir que el aludido numeral se´┐Żala que una vez se comiencen a aplicar las f´┐Żrmulas tarifarias de conformidad con la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulaci´┐Żn s´┐Żlo permitir´┐Żn que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de los inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en la de los usuarios industriales y comerciales.

Si bien la Ley 142 de 1994 establece un techo para el factor que deba aplicarse al subsidio, equivalente al veinte por ciento del valor del servicio, luego de aplicadas las metodolog´┐Żas tarifarias de las Comisiones de Regulaci´┐Żn, es preciso tener en cuenta que la Ley 286 de 1996, por medio de la cual se modificaron parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994, en su art´┐Żculo primero, al referirse al tr´┐Żnsito de legislaci´┐Żn, se´┐Żal´┐Ż que las Empresas de Servicios P´┐Żblicos Domiciliarios deber´┐Żn alcanzar progresivamente los l´┐Żmites establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995 en materia de factores de contribuci´┐Żn, tarifas y subsidios en el plazo y con la celeridad que establezca antes del treinta de noviembre de 1996 la respectiva Comisi´┐Żn de Regulaci´┐Żn.

El art´┐Żculo 89 tantas veces citado de la Ley 142 de 1994 se ocupa de regular la aplicaci´┐Żn de los criterios de solidaridad y redistribuci´┐Żn de ingresos y al efecto dispone que las Comisiones de Regulaci´┐Żn exigir´┐Żn a las prestadoras de servicios p´┐Żblicos que al cobrar las tarifas que est´┐Żn en vigencia a la fecha de promulgaci´┐Żn de la ley en cita, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos16 1, 2 y 3.

No hay que confundir los subsidios a que se refiere la norma en estudio y los subsidios de naturaleza presupuestal y de transferencias previstos tambi´┐Żn en la Ley 142 de 1994 regulados por la Ley 60 de 1993, la Ley 223 de 1995 y la Ley 44 de 199017. De tal suerte que se denomina contribuci´┐Żn de solidaridad el factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que est´┐Ż dirigido de manera espec´┐Żfica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prev´┐Żn, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.

En tales condiciones se tiene que el art´┐Żculo 89 de la Ley 142 de 1994 alude a los primeros, que son los denominados por el profesor Hugo Palacios Mej´┐Ża como "subsidios tarifarios cruzados18. No se trata de una excepci´┐Żn sino aplicaci´┐Żn del principio de solidaridad. A este respecto Palacios Mej´┐Ża pone de relieve que:

"Hoy los recursos provenientes de los recargos tarifarios, autorizados por el legislador, pueden administrarse en las empresas de servicios p´┐Żblicos, y asignarse a subsidios, con las restricciones impuestas por la Ley 142 de 1994. Esta ley defini´┐Ż expl´┐Żcitamente como una contribuci´┐Żn fiscal el recaudo que pagan ciertos usuarios de servicios p´┐Żblicos; y de ella se deduce que, previo registro en los presupuestos p´┐Żblicos ese recargo se utilizar´┐Ż para atender los subsidios, en la forma que las corporaciones de elecci´┐Żn popular lo decidan y, eventualmente, por medio de las empresas que lo hayan recaudado. (...)"(negrilla fuera de texto19

As´┐Ż las cosas, el numeral 89.2 del art´┐Żculo 89 de la Ley 142 de 1994 no s´┐Żlo faculta a los prestadores como recaudadores de esta contribuci´┐Żn especial, sino que les ordena aplicar al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, para lo cual deben llevar contabilidad y cuentas detalladas.

Por manera que el impuesto se´┐Żalado por el art´┐Żculo 89 de la Ley 142 de 1994 y denominado como "contribuci´┐Żn de solidaridad" de conformidad con el art´┐Żculo 87.3 eiusdem, est´┐Ż dirigido s´┐Żlo a determinados consumos, siendo claro, como lo se´┐Żala el tratadista Hugo Palacios Mej´┐Ża que20:

"Con el valor de los recaudos, las empresas atienden los subsidios que sus usuarios pobres tengan derecho a recibir, dentro de las instrucciones precisas que deber´┐Żan dar los cuerpos colegiados de elecci´┐Żn popular en sus normas presupuestales; (...) Si llega ha haber excedentes deben girarse a los "fondos" p´┐Żblicos desde donde las autoridades los distribuyen a otras empresas prestadoras que no hayan recaudado contribuciones suficientes para pagar los subsidios a aquellos usuarios suyos a quienes se haya reconocido tal derecho." (Negrilla fuera de texto).

En efecto, de la lectura del art´┐Żculo 5 de la Ley 286 de 199621 en relaci´┐Żn con el tema de los subsidios en el caso de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios de energ´┐Ża, gas combustible distribuido por red f´┐Żsica y telefon´┐Ża b´┐Żsica conmutada, se desprende que las prestadoras deben aplicar los recaudos para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II III ´┐Żreas urbanas y rurales.

2.3 EXCEPCIONES AL PAGO DE SOLIDARIDAD Y NORMA DE PLAZOS.

El art´┐Żculo 5 de la Ley 286 de 1996 y el par´┐Żgrafo primero del art´┐Żculo 6´┐Ż del derogado Decreto Reglamentario 3087 de 199722 se´┐Żalan de manera taxativa qui´┐Żnes son los sujetos pasivos de la contribuci´┐Żn, es decir los ´┐Żnicos obligados a su pago: usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y usuarios de los sectores industrial y comercial, sean estos regulados y no regulados. Recientemente el gobierno nacional expidi´┐Ż el decreto reglamentario 847 (mayo 11), por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relaci´┐Żn con la liquidaci´┐Żn, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios p´┐Żblicos de energ´┐Ża el´┐Żctrica, el cual en el apartado de definiciones contiene el criterio enunciado:

1.2 Contribuci´┐Żn de Solidaridad. Es un recurso p´┐Żblico nacional, su valor resulta de aplicar el factor de contribuci´┐Żn que determina la ley y la regulaci´┐Żn, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciales, sobre el valor del servicio.

De otro lado, el infrascrito art´┐Żculo 5 de la Ley 286 de 1996 dispone asimismo que quedan excluidas del pago de la contribuci´┐Żn las entidades establecidas en el numeral 89.7 del art´┐Żculo 89 de la Ley 142 de 1994, es decir no son sujetos pasivos de la contribuci´┐Żn quienes tengan el car´┐Żcter de: "hospitales, cl´┐Żnicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ´┐Żnimo de lucro".

En este sentido, quien demuestre tener alguna de las calidades anteriores, sin distinguir su naturaleza p´┐Żblica o privada se encuentran exentas de su pago, as´┐Ż lo estima con toda raz´┐Żn la misma Comisi´┐Żn de Regulaci´┐Żn de Energ´┐Ża y Gas:

" El art´┐Żculo 89, numeral 7, de la ley 142 de 1994 no distingue la naturaleza del Hospital o Colegio, es decir, bien sea particular, privada o mixta, cualquiera de esas entidades tiene derecho a la exoneraci´┐Żn de tal contribuci´┐Żn. No obstante, es necesario aclarar que estas leyes solo exoneran del pago de la contribuci´┐Żn, pero no del pago del servicio."23

En cuanto refiere al ´┐Żnimo de lucro, de conformidad con el numeral 89.7 del art´┐Żculo 89 de la Ley 142 de 1994, s´┐Żlo se predica de los centros educativos y asistenciales, quienes para obtener dicha exenci´┐Żn deber´┐Żn demostrar tal calidad. Con todo, no todas las entidades sin ´┐Żnimo de lucro est´┐Żn cobijadas por la excepci´┐Żn, tal y como lo ha se´┐Żalado la Comisi´┐Żn de Regulaci´┐Żn de Energ´┐Ża:

"c.) Pregunta: El concepto sin ´┐Żnimo de lucro, se entiende solamente para los centros asistenciales o a todas las entidades relacionadas en el art´┐Żculo en colocaci´┐Żn?

Respuesta: La expresi´┐Żn "sin ´┐Żnimo de lucro" que contiene el numeral 7o del art´┐Żculo 87, parece estar referido ´┐Żnicamente a los centros educativos y asistenciales."24

As´┐Ż las cosas, s´┐Żlo los que comporten la naturaleza de centro asistencial, pueden ser beneficiarios de la exclusi´┐Żn, esto es aquellos centros o instituciones, p´┐Żblicas o privadas, donde se desarrollen actividades sin ´┐Żnimo de lucro que por su naturaleza puedan considerarse como de asistencia social dentro de los criterios estudiados por la Comisi´┐Żn de Regulaci´┐Żn de Energ´┐Ża y Gas, en concepto sobre el mismo punto25

2.4 LOS FONDOS DE SOLIDARIDAD EN EL SECTOR EL´┐ŻCTRICO.

2.4.1 Subsidio a la demanda.

Las Leyes 142 y 143 de 1994, particularmente, desarrollan este principio constitucional, y su interpretaci´┐Żn para el caso espec´┐Żfico del sector el´┐Żctrico se expone a continuaci´┐Żn.

Definici´┐Żn de subsidio. Por subsidio se entiende, seg´┐Żn el art´┐Żculo 14.29 de la Ley 142 de 1994, la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de ´┐Żste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.

Beneficiario del subsidio: es el usuario final o consumidor que se encuentre clasificado en los estratos 1, 2 y 3 tanto de las ´┐Żreas urbanas como rurales, (art´┐Żculo 99 de la Ley 142 de 1994), el cual, seg´┐Żn la estratificaci´┐Żn socioecon´┐Żmica, corresponde a la persona de menores ingresos (art´┐Żculo 368 de la C.P.).

Requisitos para ser beneficiario del subsidio: para ser beneficiario del subsidio se deber´┐Ż hacer un pago por parte de ´┐Żste, para que exista jur´┐Żdicamente causa para el subsidio. Adem´┐Żs, deber´┐Ż existir facturaci´┐Żn e indicarse el monto del subsidio como un descuento en el valor de la factura.

A qui´┐Żn se paga el subsidio: el subsidio se paga, por regla general, a la empresa que preste el servicio al usuario final. En el caso espec´┐Żfico del servicio de energ´┐Ża el´┐Żctrica, se paga a la empresa distribuidora (art. 47 de la Ley 143 de 1994). La empresa puede recibir no s´┐Żlo el subsidio llamado directo (que puede provenir de una de las entidades se´┐Żaladas en el art. 368 C.P.), sino el indirecto (proveniente de las contribuciones de los estratos residenciales altos y no residenciales).

Qu´┐Ż se subsidia: el subsidio se paga hasta el valor de los consumos b´┐Żsicos o de subsistencia (art. 99.5 Ley 142 de 1994). Para el servicio de energ´┐Ża el´┐Żctrica el art. 11 de la Ley 143 defini´┐Ż como consumo de subsistencia la cantidad m´┐Żnima de electricidad utilizada en un mes por un usuario t´┐Żpico para satisfacer necesidades b´┐Żsicas que solamente puedan ser satisfechas mediante esta forma de energ´┐Ża final.

Para el sector el´┐Żctrico, la Ley 188 de 1995 determin´┐Ż que el consumo subsidiable ser´┐Ża hasta 200 kWh mensuales, con excepci´┐Żn de aquellas entidades territoriales que desde antes del 1o. de noviembre de 1994 estuvieran, y a la fecha de la promulgaci´┐Żn de la citada ley, continuaran aplicando un consumo de subsistencia menor. Adicionalmente, el art. 47 de la Ley 143 estableci´┐Ż que los subsidios cubrir´┐Żn no menos del 90% de la energ´┐Ża equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condici´┐Żn econ´┐Żmica y social tengan derecho a dicho subsidio seg´┐Żn lo establecio por la Ley. Para el servicio de gas natural el subsidio es de 20 m3.

Se debe anotar que de acuerdo con la Ley 632 del 2000 la Unidad de Planeaci´┐Żn Minero-Ener´┐Żtica es la encargada de determinar para los dos sectores, qu´┐Ż se entiende por consumo de subsistencia, as´┐Ż como el periodo de transici´┐Żn en el cual este se debe ajustar.

De cu´┐Żnto es el subsidio: el porcentaje m´┐Żximo del costo del servicio para el consumo de subsistencia a subsidiar a los estratos bajos es (art. 99.6. Ley 142 de 1994):

Estrato I hasta 50%

Estrato II hasta 40%

Estrato III hasta 15%

En Gas natural solo se benefician de esta prerrogativa los usuarios de los estratos I y II de acuerdo con la Resoluci´┐Żn CREG 126 de 1996.

Desmonte de subsidios extralegales: inicialmente, la Ley 286 de 1996 dispuso que los subsidios para el servicio de energ´┐Ża el´┐Żctrica deb´┐Żan desmontarse antes del 31 de diciembre del a´┐Żo 2.000. Sin embargo, el decreto 955 de 200, prorrog´┐Ż este plazo hasta el 31 de diciembre del 2001. Posteriormente, el art´┐Żculo 3 de la Ley 632 del 2000 ratific´┐Ż esa fecha

2.4.2. Financiaci´┐Żn de los subsidios

Con el prop´┐Żsito de garantizar en el sector el´┐Żctrico la existencia de un mercado libre y competitivo y, por lo tanto, de empresas financieramente viables, el Constituyente de 1991 y el legislador de 1994 determinaron que los subsidios que se otorguen a los usuarios con menor capacidad econ´┐Żmica no fueran financiados por las empresas prestadoras del servicio, sino por:

La Naci´┐Żn, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, los cuales pueden conceder subsidios en sus respectivos presupuestos (art. 368 C.P.)

Los usuarios de los estratos residenciales 5 y 6, y los comerciales e industriales hasta el 20% del costo de prestaci´┐Żn del servicio (Ley 142 de 1994).

Caso en el que los subsidios sean superiores a su financiaci´┐Żn: sino alcanzan los recursos presupuestales y las contribuciones para cubrir los subsidios, la ley autoriza reajustar las tarifas (art. 99.6. Ley 142 de 1994).

2. 4.2.1. Los subsidios otorgados por la Naci´┐Żn:

Para el caso de los subsidios otorgados por la Naci´┐Żn, el art. 67.4 de la Ley 142 determin´┐Ż que corresponde al Ministerio de Minas identificar su monto, los criterios con los cuales deber´┐Żan asignarse, y hacer las propuestas del caso durante la preparaci´┐Żn del presupuesto de la Naci´┐Żn.

Al Ministerio de Hacienda y Cr´┐Żdito P´┐Żblico, por su parte, le corresponde apropiar en el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones los recursos necesarios para el efecto.

La Ley 142 de 1994 otorga una preferencia para la asignaci´┐Żn de los subsidios de la Naci´┐Żn y los departamentos a los usuarios que residan en los municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos.

El subsidio que atiende el presupuesto nacional debe ser pagado a las empresas beneficiarias dentro de los sesenta (60) d´┐Żas siguientes a la presentaci´┐Żn de la factura de cobro por parte de ´┐Żstas a la Naci´┐Żn, seg´┐Żn lo establecido por el art. 47 de la Ley 143 de 1994.

2.4.2.2. Contribuciones

Son un impuesto nacional de destinaci´┐Żn espec´┐Żfica (sentencia Corte Constitucional 086-98).

Deben pagar este impuesto los usuarios de los estratos residenciales 5 y 6 y los usuarios industriales y comerciales.

El factor de contribuci´┐Żn no podr´┐Ż ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podr´┐Żn inclu´┐Żrse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario (art. 89.1. Ley 142 de 1994).

El desmonte de las contribuciones extralegales fue fijada para el 31 de diciembre de 2000 para los servicios de energ´┐Ża el´┐Żctrica y de gas combustible por el art. 1´┐Ż de la Ley 286 de 1996. El Decreto 955 de 2000, prorrog´┐Ż este plazo hasta el 2005.

El valor de la contribuci´┐Żn debe discriminarse en la factura y debe ser facturado y recaudado por la empresa que preste el servicio respectivo.

Seg´┐Żn lo dispuesto en la Ley 286 de 1996, los valores de las contribuciones ser´┐Żn facturados y recaudados por las empresas de energ´┐Ża el´┐Żctrica y ser´┐Żn utilizados por las empresas distribuidoras de energ´┐Ża que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicar´┐Żn para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de los usuarios mencionados.

En el caso de que despu´┐Żs de aplicar la contribuci´┐Żn correspondiente para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona terriorial, hubiere excedentes, ´┐Żstos deber´┐Żn ser transferidos por las empresas distribuidoras, dentro de los cuarenta y cinco (45) d´┐Żas siguientes a su liquidaci´┐Żn trimestral al "Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribuci´┐Żn de Ingresos" de la Naci´┐Żn (Ministerio de Minas y Energ´┐Ża), y se proceder´┐Ż a distribu´┐Żrlos de conformidad con lo establecido en el art´┐Żculo 89.3 de la Ley 142 de 1994.

2.4.2.3. Fondo de solidaridad para subsidios y redistribuci´┐Żn de ingresos

El Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribuci´┐Żn de Ingresos para los servicios de energ´┐Ża el´┐Żctrica y gas combustible por red f´┐Żsica es un fondo cuenta especial de manejo de recursos p´┐Żblicos, sin personer´┐Ża jur´┐Żdica, sujeto a las normas y procedimientos establecidos en la Carta Pol´┐Żtica, el Estatuto Org´┐Żnico de Presupuesto, en la cual se incorporar´┐Żn en forma separada y claramente identificables para cada uno de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios de energ´┐Ża el´┐Żctrica y gas combustible por red f´┐Żsica, los recursos provenientes de los excedentes de la contribuci´┐Żn de solidaridad una vez se apliquen para el pago de la totalidad de los subsidios requeridos en las respectivas zonas territoriales.

Respecto al fondo, el Ministerio de Minas y Energ´┐Ża debe presentar el anteproyecto de presupuesto relacionado con los montos de los recursos que se asignar´┐Żn para el pago de subsidios con cargo al Presupuesto General de la Naci´┐Żn; determinar el monto de las contribuciones facturadas y los subsidios aplicados que se reconocer´┐Żn trimestralmente a las empresas que los facturen, en el proceso de conciliaci´┐Żn de subsidios y contribuciones de solidaridad y, administrar y distribuir sus recursos.

2.4.3 VIGILANCIA DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES

La Superintendencia de Servicios P´┐Żblicos Domiciliarios, Delegada para Energ´┐Ża y Gas, desarrolla las funciones de inspecci´┐Żn, control y vigilancia a las empresas de servicios p´┐Żblicos para que de una manera correcta apliquen los conceptos de solidaridad y redistribuci´┐Żn del ingreso.

En cumplimiento de las funciones previstas principalmente en los art´┐Żculos 79 y 81 de la ley 142 de 1994, la Delegada para Energ´┐Ża y Gas Combustible ha adelantado procedimientos administrativos a las empresas que seg´┐Żn lo informado a esta Superintendencia por el Ministerio de Minas y Energ´┐Ża, han incumplido con el env´┐Żo oportuno de las conciliaciones de subsidios y contribuciones.

A continuaci´┐Żn nos permitimos relacionar las empresas que han sido sancionadas:

Tercer trimestre de 1998

EMPRESAS





No.
RESOLU
CI´┐ŻN






FECHA
RESOLU
CI´┐ŻN






EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DEL ARAUCA SA.. E.S.P.






3496






Abril 26/99






ARCHIPIELAGO *S POWER LIGTH CO S.A. E.S.P.






3501






Abril 26/99






EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A. E.S.P.






3495






Abril 26/99






EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.






4244






Mayo 24/99






EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DEL PUTUMAYO S.A. E.S.P.






3500






Abril 26/99






DICEL S.A. E.S.P.






3499





Abril 26/99





EMPRESAS PUBLICAS DE YARUMAL






3497






Abril 26/99






MUNICIPIO DE CAMPAMENTO






3498






Abril 26/99






EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DEL AMAZONAS S.A.E.S.P.






3494






Abril 26/99






EMPRESAS P´┐ŻBLICAS DE CAUCASIA






4223






Mayo 21/99






ALCALDIA DE SAN PEDRO






3493






Abril 26/99

Cuarto trimestre de 1998







EMPRESAS






No.
RESOLUCI´┐ŻN






FECHA
RESOLUCI´┐ŻN






ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.






8543






Noviembre 16/99






CENTRALES ELECTRICAS DE NARI´┐ŻO S.A. E.S.P.





4872





Junio 21/99





CORPORACI´┐ŻN EL´┐ŻCTRICA DE LA COSTA ATL´┐ŻNTICA





8078






Octubre 29/99






ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E.S.P.






8541






Noviembre 16/99






ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.






8369






Noviembre 9/99






ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P.






4321






Mayo 37/99





EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DEL PUTUMAYO S.A E.S.P.





4544





Junio 8/99





EMPRESA MUNICIPALES DE CALI E.I..C.E.






5873






Agosto 1/99






EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A. E.S.P.






4320

Mayo 27/99

ENERG´┐ŻA COMPETITIVA S.A. E.S.P.

4322

Mayo 27/99






EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DEL AMAZONAS S.A. E.S.P.






7178






Septiembre 22/99






GAS NATURAL DE BOGOTA S.A. E.S.P.






4578






Mayo 27/99






MUNIUCIPIO DE CAMPAMENTO






4543






Junio 8/99






MUNICIPIO DE ENTRERRIOS

5616

Julio 19/99

MUNICIPIO DE SAN PEDRO

4545






Junio 8/99






MUNICIPIO DE YARUMAL






4546






Junio 8/99

Primer trimestre de 1999







EMPRESAS






No.
RESOLUCI´┐ŻN






FECHA
RESOLUCI´┐ŻN






EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DEL QUIND´┐ŻO S.A. E.S.P.






3585






Mayo 9/99






MUNICIPIO DE SAN PEDRO






10049






Diciembre 22/99






MUNICIPIO DE CAMPAMENTO






10001





Diciembre 22/99





MUNICIPIO DE YARUMAL






8022






Octubre 28/99






COMERCIALIZADORA EL´┐ŻCTRICA DEL SIN´┐Ż S.A. E.S.P.






1794






Marzo 6//00






CENS S.A. E.S.P.






1715






Marzo 1/00

Segundo trimestre de 1999







EMPRESAS

No.
RESOLUCI´┐ŻN

FECHA
RESOLUCI´┐ŻN

FLORES III Y CIA LTDA S.C.A. E.S.P.

2481






Abril 3/00






RUITOQUE S.A E.S.P.






1796






Marzo6/00






TERMOVALLE S.C.A.





1798




Marzo6/00




MUNICIPIO DE CAMPAMENTO




1795



Marzo6/00



MUNICIPIO DE SAN PEDRO


1793



Marzo6/00

Tercer trimestre de 1999



EMPRESAS


No.
RESOLUCI´┐ŻN


FECHA
RESOLUCI´┐ŻN



MUNICIPIO DE CAMPAMENTO



5749




Julio 25/00



MUNICIPIO DE SAN PEDRO



5750



Julio 25/00



EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DEL AMAZONAS S.A. E.S.P.



5555



Julio 17/00




CHIVOR S.A E.S.P.



2484



Abril 3/00



GAS NATURAL DEL CESAR S.A. E.S.P.



2488



Abril 3/00



METROGAS S.A.E.S.P.



2487



Abril 3/00

 Cuarto trimestre de 1999




EMPRESAS



No.
RESOLUCI´┐ŻN



FECHA
RESOLUCI´┐ŻN



COMPA´┐Ż´┐ŻA DE ELECTRICIDAD DE TULUA S.A. E.S.P.



8357



Octubre 17/00



MUNICIPIO DE SAN PEDRO DE LOS MILAGROS



5748



Julio 25/00




ELECTRIFICADORA DEL CHOC´┐Ż S.A. E..S.P.




5553




Julio 17/00




EMPRESA DE ENERG´┐ŻA DEL PUTUMAYO S.A. E.S.P.




5751




Julio 25/00



CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P.



5552



Julio 17/00



DICEL S.A. E.S.P.




5631




Julio 19/00




EMGESA S.A. E.S.P.




5554




Julio 17/00




ENERG´┐ŻA COMPETITIVA S.A E.S.P.




5630




Julio 17/00


ENERGEN S.A. E.S.P.


5632




Julio 19/00




GASES DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P.




6857




Septiembre 1/00




E MPRESAS P´┐ŻBLICAS DE SAN PEDRO ESP




1064




Febrero 15/01

Primer trimestre de 2000





EMPRESAS




No.
RESOLUCI´┐ŻN




FECHA
RESOLUCI´┐ŻN




ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A E.S.P.




9428




Noviembre 29/00




EMPRESAS P´┐ŻUBLICAS DE SAN PEDRO ESP




1379




Febrero 21/01


EMPRESAS P´┐ŻBLICAS DE CAUCASIA


9439


Diciembre 1/00


E. DE ENERG´┐ŻA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.




8358




Octubre 17/00


CENTRALES EL´┐ŻCTRICAS DEL CAUCA S.A E..S.P.


8356




Octubre 17/00




ENERG´┐ŻA COMPETITIVA S.A E.S.P.




9296


Noviembre 23/00


ENERGEN S.A. E.S.P.




9440




Diciembre 1/00


EMCALI E.I..C.E.


9425




Noviembre 23/00

Segundo y tercer trimestre de 2000





EMPRESAS




No.
RESOLUCI´┐ŻN



FECHA
RESOLUCI´┐ŻN



ENERGEN S.A. E.S.P.




5723




Agosto 14/2001




EMPRESAS P´┐ŻBLICAS DE SAN PEDRO ESP




5722


Agosto 14 /2001


EMPRESAS P´┐ŻBLICAS DE CAUCASIA E.S.P.




5155




Agosto 1/2001

Cuarto trimestre de 2000

Por no presentar oportunamente la conciliaci´┐Żn de subsidios y contribuciones correspondiente al cuarto trimestre de 2000 ante el Ministerio de Minas y Energ´┐Ża, esta Delegada abri´┐Ż procedimiento administrativo en el mes de agosto del presente a´┐Żo a las siguientes empresas:

Empresas P´┐Żblicas de Caucasia E.S.P.

Empresas P´┐Żblicas de San Pedro ESP

Electrificadora del Choc´┐Ż S.A. E.S.P.

DICEL S.A.E.S.P.

Electrificadora del Meta S.A. E.S.P.

Energen S.A. E.S.P.

2.5 PROMOCI´┐ŻN DE LOS FONDOS DE SOLIDARIDAD.

Con el fin de asegurar la constituci´┐Żn de los Fondos de Solidaridad y Redistribuci´┐Żn de Ingresos en todos los Municipios de Colombia, la Superintendencia de Servicios P´┐Żblicos dise´┐Ż´┐Ż y adelanta un programa que pretende promover la creaci´┐Żn y funcionamiento de los mismos, el cual se ha dividido en tres etapas y cuyos resultados me permito presentar:

I ETAPA: DIFUSI´┐ŻN SOBRE LA OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA PARA LA CREACI´┐ŻN DEL FONDO Y SU OPERATIVIDAD

ACTIVIDAD CONTINUA

DE LA INTENDENCIA

METODOLOG´┐ŻA

DIFUSI´┐ŻN

VIGILANCIA

RESULTADOS: durante 1999 se enviaron 1093 oficios dirigidos a igual n´┐Żmero de municipios y distritos del territorio nacional, solicitando informaci´┐Żn sobre la creaci´┐Żn de los Fondos y los recursos asignados a su manejo

De estos oficios recibimos respuesta del 37% de los cuales tan solo el 8% reportaban haber constituido el Fondo, el 29% inform´┐Ż no tener conocimiento sobre como crearlo, su finalidad y la obligatoriedad de hacerlo.

En el 2000 se inici´┐Ż una segunda ofensiva con el env´┐Żo de un modelo de proyecto de acuerdo para su creaci´┐Żn a los municipios que reportaron su desconocimiento al respecto.

En tercer requerimiento, la Procuradur´┐Ża General de la Naci´┐Żn, Delegada para la vigilancia de la Autonom´┐Ża, la descentralizaci´┐Żn y los derechos de las entidades territoriales, envi´┐Ż nuevamente a todos los municipios del pa´┐Żs la solicitud de informar las acciones adelantadas. Gracias a esta labor, se increment´┐Ż al 30% el n´┐Żmero de municipios que han constituido el Fondo, de igual forma disminuy´┐Ż a un 45% los que no respond´┐Żan.

ACTUALMENTE EXISTEN 530 FONDOS YA CREADOS. Agosto 15 de 2001.

II ETAPA: DISE´┐ŻO METODOL´┐ŻGICO PARA LA VIGILANCIA Y EL CONTROL DE LOS SUBSIDIOS Y FONDOS DE SOLIDARIDAD.

En la segunda etapa, se ha elaborado el software con sus respectivos instructivos, para ser diligenciados por las Empresas de Servicios P´┐Żblicos; e igualmente el aplicativo para los Municipios.

Se escribe el Manual de Fondos de solidaridad para ser editado como gu´┐Ża institucional para la creaci´┐Żn, operatividad y funcionamiento de los Fondos. Y el seguimiento de los subsidios en las Empresas de Servicios P´┐Żblicos.

III ETAPA: APLICACI´┐ŻN DEL DISE´┐ŻO METODOL´┐ŻGICO EN LA VIGILANCIA Y CONTROL.

La ´┐Żltima fase de este proceso, implementa toda la metodolog´┐Ża ejerciendo la vigilancia y control sobre el manejo de los Fondos creados y la destinaci´┐Żn de los recursos apropiados en ellos, como una actividad continua de la Intendencia de Control Social.

Al final del proceso se espera, como producto del mismo haber consolidado a nivel nacional, el monto total subsidiable a la poblaci´┐Żn de los estratos bajos, por municipios y departamentos.

2.1 MUNICIPIOS CON FONDOS CREADOS





DEPARTAMENTO




MUNICIPIO




63




 TOTAL




Antioquia




Abejorral




 




550




 Abriaqui




 




 Alejandria




 




 Amalfi




 




 Andes




 




 Angostura




 




 Anor´┐Ż




 




 Apartad´┐Ż




 




 Betulia




 




 Brice´┐Żo




 




 Caicedo




 




 Caldas




 




 Ca´┐Żasgordas




 




 Carmen de Viboral




 




 Caracoli




 




 Carolina




 




 Caucacia




 




 Cisneros




 




 Concepci´┐Żn




 




 Concordia




 




 Copacabana




 




 Don Matias




 




 Entrerios




 




 Envigado




 




 Fredonia




 




 Frontino




 




 Girardota




 




 G´┐Żmez Plata




 




 Granada




 




 Guadalupe




 

 Guarne





 Guatape




 




 Hispania




 




 Ituango




 




 Jardin




 




 Jeric´┐Ż




 




 La Ceja




 




 La Uni´┐Żn




 




 Liborina




 




 Marinilla




 




 Montebello




 




 Puerto Triunfo




 




 Pueblo Rico




 




 Puerto Berrio




 




 Retiro


 


 Rionegro




 




 Sabaneta



 



 Salgar




 


 San Pedro


 


 San Roque

 Santa Barbara




 Santa Fe de Antioquia



 



 San Jos´┐Ż de la Monta´┐Ża




 


 Santa Rosa de Osos




 Santuario




 




 Sopetran




 




 T´┐Żmesis




 


 Urrao




 Venecia




 




 Yali




 

 Yarumal





 Yondo




 




 Zaragoza




 




 




 




DEPARTAMENTO




MUNICIPIO




1


 


Amazonas




Leticia




 








 




 




DEPARTAMENTO




MUNICIPIO




5



 



Arauca




Arauca








 

 Puerto Rond´┐Żn





 Arauquita




 



 Saravena



 



 Tame




 




 




 




DEPARTAMENTO




MUNICIPIO




12




 




Atl´┐Żntico



Baranoa







 




 Galapa




 




 Juan de Acosta


 


 Luruaco




 




 Malambo








 




 Palmar de Varela




 




 Polonuevo




 




 Puerto Colombia



 


 Sabanagrande




 




 Sabanalarga




 




 Santo Tomas




 




 Soledad




 




 




 




DEPARTAMENTO




MUNICIPIO




11




 




Bol´┐Żvar




Ach´┐Ż








 




 Arjona




 




 Cartagena de Indias




 




 Magangue




 




 Mompos




 




 San Estanislao de Kostka




 




 San Juan Nepomuceno




 




 Santa Rosa de Lima



 



 Santa Rosa del Sur



 



 Turbaco




 




 Villanueva




 




 




 




DEPARTAMENTO




MUNICIPIO




73




 




Boyac´┐Ż




Arcabuco




 



 Almeida



 




 Bel´┐Żn




 




 Beteitiva




 




 Brice´┐Żo




 




 Buenavista



 


 Campohermoso



 




 Cerinza








 

 Chiquinquira



 Chiquiza


 



 Chiscas




 




 Chivat´┐Ż




 

 Ci´┐Żnaga





 Combita




 




 Coper



 



 Corrales


 


 Duitama



 El Cocuy




 




 Firavitoba




 

 Galapa


 Garagoa

 Guadalupe



 Guateque



 




 Guayata




 




 Iza




 




 Jeric´┐Ż




 

 La Uvita





 La Floresta



 



 Macanal




 



 Miraflores



 



 Motavita



 




 Nobsa




 




 Nuevo Col´┐Żn




 




 Oicata




 




 Opaez




 



 Otanche



 



 Paez



 



 Pachavita



 



 Pajarito



 




 Pauna




 




 Paz de R´┐Żo




 




 Pesca




 




 Puerto Boyac´┐Ż




 



 Quipama



 


 Ramiriqui




 Saboya




 

 S´┐Żchica

 San Eduardo





 San Luis de Gaceno




 




 San Mateo




 




 San Miguel de Sema




 


 San Pablo de Borbur




 Santa Maria




 

 Santana

 Sativasur




 Soat´┐Ż



 




 Sogamoso



 



 Somondoco



 


 Sora



 Sotaquira




 



 Susac´┐Żn



 




 Sutamarchan




 




 Tasco




 




 Tenza




 




 Tiban´┐Ż




 


 Tibasosa




 Tunja




 

 Turmeque

 Tuta




 Tutaza




 




 Umbita




 




 Ventaquemada




 




 Zetaquira




 




 




 



DEPARTAMENTO



MUNICIPIO




 




Caldas




Aguadas




27




 







Anserma







 



 Aranzazu



 



 Belalcazar



 



 Chinchina






 



 Filadelfia


 


 La Dorada



 



 La Merced



 



 Marquetalia



 



 Manzanares



 



 Marmato



 



 Marulanda



 



 Neira



 


 Pacora



 Palestina



 


 Pensilvania


 



 Riosucio


 


 Risaralda



 



 Saman´┐Ż


 

 Salamina




 Santa Rosa de Cabal



 

 Saman´┐Ż


 San Jos´┐Ż



 Supia



 



 Victoria



 



 Villamar´┐Ża



 



 Viterbo



 



 



 



DEPARTAMENTO

MUNICIPIO

 


Caquet´┐Ż

El Doncello

5


 


Florencia

 Paujil

 Valparaiso

 

 La Monta´┐Żita



 


DEPARTAMENTO


MUNICIPIO




 

Casanare

Monterrey


8


 


 Pore


 
Sabanalarga
 

 San Lu´┐Żs de Palenque

 

 Trinidad

 

 Tauramena

 

 Villanueva


 


 Yopal


 


 




 


DEPARTAMENTO


MUNICIPIO


 


Cauca


Balboa


16


 




Bol´┐Żvar


 

 El Tambo

 

 Jambalo

 


 Mercaderes


 

 Miranda

 

 Paez Belalcazar


 

 Pat´┐Ża (El Bordo)

 

 Piendamo

 

 Popayan

 

 Puerto Tejada

 

 Santa Rosa

 

 Sotar´┐Ż

 

 Toribio

 

 Timbio

 

 Totoro

 

 

 

DEPARTAMENTO

MUNICIPIO

 

Cesar

Bosconia

 


Curumany

5

Aguachica

 

 Nuevo

 

 El Copey

 

 

 

 MUNICIPIO

 

DEPARTAMENTO
Ayapel
 

C´┐Żrdoba

Ci´┐Żnaga de Oro

11

 


Montelibano


 

 Mo´┐Żitos

 

 Monter´┐Ża

 


 Puerto Escondido

 Pueblo Nuevo
 


 Planeta Rica

 Sahagun

 

 San Pelayo

 
 Tierralta
 

 

 

 MUNICIPIO

 

DEPARTAMENTO

Agua de Dios
Cundinamarca
Alban

66

 


Anolaima

 

 Arbelaez

 

 Bituima

 

 Bojac´┐Ż

 

 Bogot´┐Ż, D.C.

 

 Cajic´┐Ż

 

 Caqueza

 

 Ch´┐Ża


 

 Chipaque

 
 Choconta
 

 Cogua

 

 Cota

 

 Cucunuba

 


 El Colegio

 Facatativa

 Fosca

 Funza

 Fusagasuga

 Gachet´┐Ż

 Girardot

 Guachet´┐Ż

 Gutierrez

 La Vega

 Lenguazaque

 Machet´┐Ż

 Madrid

 Manta

 Medina

 Mosquera

 Nilo

 Nemocon

 Nocaima

 Pacho

 Paime

 Pasca

 Puerto Salgar

 Quetame

 Quipile

 Ricaurte

 Sasaima

 Sesquile

 Sibate

 Silvania

 Simijaca

 Soacha

 Sop´┐Ż

 Subachoque

 Suesca

 Sutatausa

 Tausa

 Tena

 Tenjo

 Tibirit´┐Ż

 Tocaima

 Topaip´┐Ż

 Tocancipa

 Ubala

 Ubaque

 Ubate

 Vergara

 Villagomez

 Yacopi

 Zipacon

 Zipaquira

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
ChocoEl carmen de Atrato
Cant´┐Żn de San Pablo4

 Quibd´┐Ż

 Riosucio

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
GuajiraRiohacha
 Villanueva2
DEPARTAMENTOMUNICIPIO
GuaviareEl Retorno
 San Jos´┐Ż del Guaviare2
DEPARTAMENTOMUNICIPIO
HuilaAipe
Algeciras22
Altamira

 Baraya

 Campoalegre

 Colombia

 Gigante

 Guadalupe

 La Argentina

 La Plata

 Neiva

 Palermo

 Palestina

 Pitalito

 Rivera

 San Agustin

 Saladoblanco

 Santa Mar´┐Ża

 Tello

 Tesalia

 Yaguar´┐Ż

 Villavieja

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
MetaAcacias
Cabuyaro13
Cumaral

 El Calvario

 Guamal

 Lejanias

 Puerto L´┐Żpez

 Puerto Lleras

 Puerto Gaitan

 San Juan de Arama

 Castilla la Nueva

 San Martin

 Villavicencio

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
MagdalenaCi´┐Żnaga
Pedraza6
Plato

 Salamina

 Pi´┐Żon

 Santa Marta

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
Nari´┐ŻoAlban
Barbacoas16
Buesaco

 Chachagui

 Ipiales

 La cruz

 La Uni´┐Żn

 El Contadero

 Gualmatan

 Magui

 Puerres

 Pupiales

 San Bernardo

 San Pablo

 Sandona

 Tuquerres

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
Norte de SantanderArboledas
Abrego
Bochalema30
Bucarasica

 C´┐Żchira

 Cacota

 Chinacota

 Chitag´┐Ż

 C´┐Żcuta

 Durania

 El Zulia

 Gramalotes

 Hacar´┐Ż

 La Esperanza

 La Playa de Bel´┐Żn

 Los Patios

 Lourdes

 Mutiscua

 Oca´┐Ża

 Pamplona

 Puerto Santander

 Salazar de las Palmas

 Santiago

 San Calixto

 Silos

 Teorama

 Tibu

 Toledo

 Villacaro

 Villa del Rosario

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
PutumayoCol´┐Żn
 Villagarzon2
DEPARTAMENTOMUNICIPIO
Quind´┐ŻoArmenia
Calarca9
Circasia

 C´┐Żrdoba

 Balboa

 Finlandia

 Genova

 Salento

 Montenegro

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
RisaraldaApia
Balboa13

 Bel´┐Żn de Umbria

Dosquebradas

 Guatica

 La Celia

 La Virginia

 Marsella

 Mistrat´┐Ż

 Pueblo Rico

 Pereira

 Quinchia

 Santuario

DEPARTAMENTOMUNICIPIO
San Andr´┐ŻsProvidencia y Santa Catalina
 1
DEPARTAMENTOMUNICIPIO
SantanderAguada
Aratoca56
Bucaramanga

 Barrancabermeja

 Barbosa

 Barichara

 Bol´┐Żvar

 Cabrera

 Capitanejo

 Carcasi

 Cerrito

 Charala

 Charta

 Chima

 Cimitarra

 Concepci´┐Żn

 Confines

 Contrataci´┐Żn

 Coromoro

 El Carmen de Chucuri

 El Playon

 El Pe´┐Ż´┐Żn

 Encino

 Enciso

 Floridablanca

 Giron

 Guacamayo

 Guadalupe

 Guapota

 Guavata

 Guepsa

 Lebrija

 Los Santos

 Macaravita

 Mogotes

 Ocamonte

 Oiba

 Onzaga

 P´┐Żramo

 Palmas del Socorro

 Piedecuesta

 Pinchote

 Puerto Parra

 Rionegro

 Sabana de Torres

 San Andr´┐Żs

 San Gil

 Santa Barbara

 San Vicente de Chucuri

 Simacota

 Socorro

 Sucre

 Surata

 Valle de San Jos´┐Ż

 Tona

 Villanueva

 MUNICIPIO

DEPARTAMENTOBuenavista
SucreCorozal
La Union9
San Pedro

 San Juan de Betulia

 Sampu´┐Żs

 Santiago de Tol´┐Ż

 Sincelejo

 Since

 MUNICIPIO

DEPARTAMENTOAlvarado
TolimaAmbalema
Ataco24
Armero Guayabal
Carmen de Apicala

 Casabianca

 Chaparral

 Coello

 El Guamo

 Flandes

 Fresno

 Falan

 Honda

 Ibague

 Lerida

 L´┐Żbano

 Mariquita

 Ortega

 Purificaci´┐Żn

 Prado

 San Antonio

 San Luis

 Santa Isabel

 Valle de San Juan

 MUNICIPIO

DEPARTAMENTOAndalucia
ValleAnserma Nuevo
Bolivar34

 Guadalajara de Buga

Buga

 Caicedonia

 Cali

 Calima El Darien

 Candelaria

 Cartago

 Dagua

 El Aguila

 El Cairo

 El Cerrito

 El Dovio

 Ginebra

 Guacari

 Jamundi

 La Cumbre

 La Union

 La Victoria

 Obando

 Palmira

 Riofrio

 Roldanillo

 San Pedro

 Sevilla

 Tulua

 Toro

 Ulloa

 Versalles

 Yotoco

 Zarzal

 Yumbo

 MUNICIPIO

DEPARTAMENTOLa Primavera
VichadaPuerto Carre´┐Żo
Santa Rosal´┐Ża
 MUNICIPIO3
DEPARTAMENTOCarur´┐Ż1

Vaup´┐Żs

Fuente: SSPD, IN TENDENCIA DE CONTROL SOCIAL

INCOMPETENCIA DE LA SSPD EN MATERIA CONTRACTUAL

En relaci´┐Żn con lo solicitado en el numeral 11 de su escrito me permito expresarle que la doctrina de la Oficina Jur´┐Żdica, desde la creaci´┐Żn de esta Superintendencia ha sido uniforme en se´┐Żalar, a la luz del r´┐Żgimen de servicios p´┐Żblicos domiciliarios, que el ´┐Żmbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios ( art´┐Żculo 79.2 de la ley 142 de 1994 )

En efecto, el art´┐Żculo 79.16 eiusdem es claro en disponer que "el Superintendente no podr´┐Ż exigir que ning´┐Żn acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobaci´┐Żn previa suya" disposici´┐Żn de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de polic´┐Ża administrativa que le encomienda la constituci´┐Żn. A este respecto, desde la primera direcci´┐Żn jur´┐Żdica de la entidad se ha puesto de relieve que:

"Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonom´┐Ża administrativa con que cuentan, y luego dentro de la ´┐Żrbita de sus funciones entrar´┐Ża a ejercer control, vigilancia e inspecci´┐Żn sobre los actos en losa cuales ya ha impartido su aprobaci´┐Żn y concurso.

Por lo dem´┐Żs, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entrar´┐Ża a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no est´┐Ż facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios p´┐Żblicos- tarea encomendada a los Tribunales de la Rep´┐Żblica- raz´┐Żn por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (art´┐Żculo 6´┐Ż Superior).

En tal virtud, la Superintendencia de Servicios P´┐Żblicos Domiciliarios no controla la legalidad de los contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores.

R´┐ŻGIMEN DE CONTRATACI´┐ŻN DE LAS ESP

Los art´┐Żculos 31 y 32 de la ley 142 de 1994 contiene el r´┐Żgimen jur´┐Żdico aplicable a la contrataci´┐Żn de los prestadores de servicios p´┐Żblicos el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestaci´┐Żn del servicio, como pasa a verse.

El t´┐Żtulo II de la Ley 142 de 1994, intitulado"R´┐Żgimen de actos y contratos de las empresas", en su cap´┐Żtulo I Normas Generales, es claro en disponer en su art´┐Żculo 31:

"Art´┐Żculo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contrataci´┐Żn P´┐Żblica.- Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios p´┐Żblicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestaci´┐Żn de esos servicios, se regir´┐Żn por el par´┐Żgrafo 1 del art´┐Żculo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulaci´┐Żn podr´┐Żn hacer obligatoria la inclusi´┐Żn, en ciertos tipos de contratos de cualquier Empresa de Servicios P´┐Żblicos, de cl´┐Żusulas exorbitantes y podr´┐Żn facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los dem´┐Żs. Cuando la inclusi´┐Żn sea forzosa, todo lo relativo a tales cl´┐Żusulas se regir´┐Ż, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estar´┐Żn sujetos al control de la jurisdicci´┐Żn Contencioso Administrativa.

La norma transcrita comporta la implantaci´┐Żn del r´┐Żgimen de derecho privado a los procesos de contrataci´┐Żn de los prestadores de servicios p´┐Żblicos domiciliarios sin importar la naturaleza jur´┐Żdica de los sujetos prestadore. En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de Servicios P´┐Żblicos un criterio eminentemente comercial para la prestaci´┐Żn de esta clase de servicios, aunado a una pol´┐Żtica de desregularizaci´┐Żn, que necesariamente plante esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes econ´┐Żmicos est´┐Żn situados en un nivel de igualdad. (art´┐Żculo 30 de la ley 142 de 1994)

Este enfoque privado del r´┐Żgimen en comento fue confirmada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al poner de relieve que:

"(...) Se impone reiterar lo expresado en el concepto anterior de la Sala que sobre el mismo tema manifest´┐Ż: "El art´┐Żculo 32, par´┐Żgrafo 1´┐Ż de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de cr´┐Żdito, seguros y financieros, no se rigen por la mencionada Ley. Aunque el par´┐Żgrafo 1´┐Ż del art´┐Żculo 32 de la Ley 80 de 1993 regula materias diferentes de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios, la sala considera que el art´┐Żculo 31 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los contratos para la prestaci´┐Żn de servicios domiciliarios, con las salvedades que establece, no se rigen por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, con las variantes prescritas por la misma Ley 142 de 1994.

Las razones expuestas son suficientes para llegar a la conclusi´┐Żn de que el r´┐Żgimen de contrataci´┐Żn aplicable a las personas prestadoras de servicios p´┐Żblicos, incluyendo a los municipios y a las entidades descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la prestaci´┐Żn de uno de dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la excepci´┐Żn de la misma Ley 142 y del contrato de concesi´┐Żn, en la forma ya expresada (...). (negrilla fuera de texto).

No obstante lo anterior, debe tenerse presente que las entidades vigiladas deben aplicar lo que se ha denominado un "R´┐Żgimen de Autorregulaci´┐Żn", que desarrolle la hip´┐Żtesis normativa del art´┐Żculo 35 de la Ley 142 de 1994.

N´┐Żtese como el concepto del Consejo de Estado, anteriormente citado, pone de presente que el r´┐Żgimen contractual de los prestadores de servicios p´┐Żblicos de que trata la Ley de Servicios P´┐Żblicos sometido a estas reglas tiene que estar comprendido dentro del objeto de la empresa, o lo que es igual, debe estar dirigido a cumplir las condiciones del objeto ´┐Żltimo, que no es otro que la prestaci´┐Żn efectiva de un servicio p´┐Żblico domiciliario.

Por lo tanto, debe guardarse una relaci´┐Żn de medio a fin, que permita hacer extensivos los efectos del r´┐Żgimen de contrataci´┐Żn privado a la totalidad del esquema contractual de las entidades vigiladas.

Ahora bien, la norma general est´┐Ż representada por la aplicaci´┐Żn del r´┐Żgimen de derecho privad, salvo en los casos como se dijo atr´┐Żs en los que en el contrato se d´┐Ż aplicaci´┐Żn a los mecanismos excepcionales previstos en los art´┐Żculos 31 y 35 de la Ley de Servicios P´┐Żblicos as´┐Ż como lo relacionado con el contrato de Concesi´┐Żn.

De manera que, de acuerdo a lo preceptuado en los art´┐Żculos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el r´┐Żgimen contractual que obliga a las empresas oficiales en general y a las empresas Industriales y Comerciales del Estado en particular, es un r´┐Żgimen mixto, que en principio se rige por las normas del C´┐Żdigo Civil y Comercial. Sin embargo, la citada Ley tambi´┐Żn prev´┐Ż que las Comisiones de Regulaci´┐Żn respectivas, para la celebraci´┐Żn de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realizaci´┐Żn de licitaciones p´┐Żblicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la funci´┐Żn p´┐Żblic.

Finalmente, la Corte Constitucional al revisar la constitucional de los art´┐Żculos 30, 31 y 32 entre otros que se vienen comentando, dej´┐Ż en claro que:

" Pero independientemente de la anterior discusi´┐Żn doctrinal sobre qu´┐Ż debe ser objeto de normas del derecho p´┐Żblico o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciaci´┐Żn no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del r´┐Żgimen establecido por el legislador para la prestaci´┐Żn de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dej´┐Ż en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un r´┐Żgimen de derecho p´┐Żblico o privado, la fijaci´┐Żn de las competencias y responsabilidades relativas a la prestaci´┐Żn de tales servicios, su cobertura, calidad, financiaci´┐Żn, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los art´┐Żculos 365 y 367 de la Carta, expidi´┐Ż en el a´┐Żo de 1994 la ley 142 y entreg´┐Ż a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior.

De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios p´┐Żblicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el t´┐Żtulo preliminar de la ley objeto de control (art´┐Żculo 30), y no directamente a los del art´┐Żculo 23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupaci´┐Żn del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo se´┐Żalado, tales servidores p´┐Żblicos puedan desempe´┐Żar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y econom´┐Ża, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestaci´┐Żn de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, informaci´┐Żn, no abuso de la posici´┐Żn dominante, acceso, participaci´┐Żn y fiscalizaci´┐Żn de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garant´┐Ża a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del t´┐Żtulo preliminar de la ley 142 acusada (art´┐Żculos 1 a 14), cuya consecuci´┐Żn incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando as´┐Ż cabalmente los principios esenciales de prestaci´┐Żn eficiente y cobertura total de los servicios p´┐Żblicos, consagrados en el art´┐Żculo 365 de la Cartaz.

As´┐Ż mismo, en relaci´┐Żn con el numeral 3 de su oficio, hay que advertir la Superintendencia no es competente para calificar el grado de corrupci´┐Żn de las empresas prestadoras de servicios p´┐Żblicos domiciliarios, sencillamente sanciona cuando la actividad de las mismas es violatoria de la Ley. ( Art´┐Żculo 81 de la Ley 142 de 1994 ).

En cuanto a las peticiones de los numerales 3, 6,10, 13,16 y 17 es menester aclarar que la Superintendencia de Servicios P´┐Żblicos Domiciliarios es un organismo de car´┐Żcter t´┐Żcnico cuya funci´┐Żn es ejercer la inspecci´┐Żn, vigilancia y control de los prestadores de servicios p´┐Żblicos domiciliarios, dentro del estricto marco de las facultades que le confiere la Constituci´┐Żn y la Ley, y no est´┐Ż dentro de la ´┐Żrbita de su competencia adoptar las determinaciones y adelantar las acciones que usted solicita. En efecto, que de conformidad con la previsi´┐Żn contenida en el numeral 79.16 del art´┐Żculo 79 de la ley 142 de 1994 esta Entidad carece de competencia para examinar la legalidad de los procesos de contrataci´┐Żn de sus vigiladas.

En lo que dice a los numerales 6 y 17, es pertinente aclarar que la Superintendencia de Servicios P´┐Żblicos ha promovido el cumplimiento de las normas por parte de los todos los entes p´┐Żblicos involucrados en la aplicaci´┐Żn del r´┐Żgimen de servicios p´┐Żblicos domiciliarios, pero no es el ´┐Żrgano competente para ejercer el control sobre las entidades territoriales, salvo cuando estos sean prestadores directos de los servicios p´┐Żblicos y en relaci´┐Żn exclusivamente con dicha prestaci´┐Żn.

En atenci´┐Żn a los numerales 11 y 17, la Superintendencia de Servicios P´┐Żblicos Domiciliarios no tiene la competencia para ejercer control, inspecci´┐Żn y vigilancia en los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios p´┐Żblicos domiciliarios. En efecto, como ya se advirti´┐Ż el control de la gesti´┐Żn de las empresas y de sus administradores por parte de la Superintendencia se contrae a velar por el cumplimiento de los indicadores de gesti´┐Żn establecidos por la Comisiones de Regulaci´┐Żn, los Planes de Gesti´┐Żn y Resultados aprobados por los Ministerios y los programas de gesti´┐Żn que acuerden con los Superintendentes Delgados para cada servicio, as´┐Ż como las normas de calidad, tarifas, medici´┐Żn del consumo, libre competencia, normas t´┐Żcnicas y atenci´┐Żn al usuario a las que est´┐Żn sujetos.

En cuanto al numeral 12, tampoco corresponde a esta entidad calificar la conducta de las personas naturales que ejercen la facultad de vocales de control en los servicios p´┐Żblicos domiciliarios, y menos emitir opiniones generalizadas sobre la conducta de los miembros de estos entes.

En relaci´┐Żn con el numeral 9 del oficio de la referencia hay que anotar que de conformidad con el r´┐Żgimen de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios la Superintendencia publica anualmente las evaluaciones de la gesti´┐Żn financiera, t´┐Żcnica y administrativa de sus vigiladas, de acuerdo con los indicadores definidos por las Comisiones.

Por lo que ata´┐Że al numeral 8, la Superintendencia hasta la fecha ha velado por el cumplimiento de las tarifas aprobadas por la CRA. De manera que una vez la CRA comunique a la Superintendencia la variaci´┐Żn de la tarifa para algunos servicios y para determinadas zonas del p´┐Żas vigilaremos su aplicaci´┐Żn por parte de las Empresas sujetas a las mismas.

En lo tocante con el numeral 14 me permito solicitarle ser m´┐Żs expl´┐Żcito en su requerimiento, teniendo en cuanta que la mencionada norma establece que la Rama Ejecutiva debe establecer los objetivos a cumplir para el cabal desarrollo de sus funciones, los planes que incluyan los recursos presupuestales necesarios y las estrategias que habr´┐Żn de seguir para el logro de esos objetivos, en tanto que lo que se solicita en este numeral es el plan de acci´┐Żn detallado en relaci´┐Żn con el estatuto anticorrupci´┐Żn.

Finalmente, por lo que dice relaci´┐Żn al numeral 15, le informamos que no es competencia de la Superintendencia liderar procesos anticorrupci´┐Żn al interior de los entes prestadores de servicios p´┐Żblicos. Al efecto, le reitero que la Superintendencia controla la gesti´┐Żn de los prestadores con fundamento en los indicadores de gesti´┐Żn y resultados establecidos previamente, y no es de su resorte dirigir acciones de moralidad administrativa.

Para mayor ilustraci´┐Żn acompa´┐Żo a la presente copia del oficio dirigido v´┐Ża Internet por el Superintendente Delegado para las Telecomunicaciones. Se adjunta adem´┐Żs el listado de sanciones impuestas a la EAAB y a la ETB.

Reciba un atento saludo,

GUILLERMO S´┐ŻNCHEZ LUQUE

Jefe de la Oficina Asesora Jur´┐Żdica.

Anexo: Lo anunciado

1 Radicaci´┐Żn Ofilex 2000 No. 2001-130000453Preparado por Hugo Pacheco de Le´┐Żn, Asesor Oficina Jur´┐Ż?ica.

TEMA: FUNCIONES DE LA SSPD- Incompetencia para revisar los contratos de las empresas prestadoras de servicios p´┐Żblicos domiciliarios.ACTOS Y CONTRATOS DE LAS ESPD- Autonom´┐Ż} administrativa Ratificaci´┐Żn Conceptos SSPD 961300000703, 971300000232, 971300000341, 2000130045, 200013000000140, 20011300000201 200113000000210 y. 20011300000527En el mismo sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS P´┐ŻBLICOS DOMICILIARIOS. Actualidad Jur´┐Ż?ica en Servicios P´┐Żblicos, Tomo I, junio de 1996,p. 282 y SSPD. Actualidad Jur´┐Żdica en Servicios P´┐Żblicos, Tomo II, marzo de 1997, p. 59. R´┐ŻGIMEN DE CONTRATACI´┐ŻN DE LAS ESP- Es de car´┐Żcter mixto Ratificaci´┐Żn conceptos SSPD 19991300000524, 19991300000176, 20001300000650 y 20001300000147 y 2001-130-0000058.En el mismo sentido SSPD Actualidad Jur´┐Ż?ica en servicios p´┐Żblicos, tomo I, p. 251 y ss PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Fundamento constitucional. Ratificaci´┐Żn Concepto SSPD 20001300000078 F´┐ŻRMULAS TARIFARIAS Aplicaci´┐Żn de los criterios de solidaridad y redistribuci´┐Żn de ingresos.Ratificaci´┐Żn Concepto SSPD 20001300000078 FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCI´┐ŻN DE INGRESOS R´┐Żgimen jur´┐Ż?ico aplicable-Ratificaci´┐Żn Concepto SSPD 19991300000573 y Concepto SSPD 20001300000502. SUBSIDIOS TARIFARIOS CRUZADOS - Naturaleza CONTRIBUCI´┐ŻN DE SOLIDARIDAD Aplicaci´┐Żn de los criterios de solidaridad y redistribuci´┐Żn de ingresos. ART´┐ŻCULO 89 DE LA LEY 142 DE 1994 Ex´┐Żgesis.CONTRIBUCI´┐ŻN DE SOLIDARIDAD Aplicaci´┐Żn de los criterios de solidaridad y redistribuci´┐Żn de ingresos. Ratificaci´┐Żn Concepto SSPD 20001300000387CONTRIBUCI´┐ŻN DE SOLIDARIDAD Excepciones al sujeto pasivo. CENTROS ASISTENCIALES SIN ´┐ŻNIMO DE LUCRO Sujetos de exenci´┐Żn de la contribuci´┐Żn por solidaridad Ratificaci´┐Żn Concepto SSPD 20001300000502 Ratificaci´┐Żn Conceptos SSPD 20011300000079, 20011300000263 y 20011300000310

2 Cfr. DE LUCAS, Javier. El Concepto de Solidaridad. Biblioteca de ´┐Żtica, filosof´┐Ża del derecho y pol´┐Żtica No. 29, Editorial Fontamara, M´┐Żxico, Primera Edici´┐Żn 1993.

3 DE LUCAS MART´┐ŻN, Javier. Los deberes de la solidaridad, ciclo de conferencias in´┐Żditas dictadas en enero de 1995 en el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, Espa´┐Ża,

4 No hay que olvidar que el art´┐Żculo 1´┐Ż Constitucional define al Estado a partir de sus caracteres esenciales inscritos en su parte dogm´┐Żtica que le dan sentido a la parte org´┐Żnica

5 Sobre la diferencia entre valores y principios en la Constituci´┐Żn de 1991, consultar la hist´┐Żrica providencia T 406 de 1992 de la Corte Constitucional, M.P. Ciro Angarita Bar´┐Żn.

6 Asamblea Nacional Constituyente. Informe-Ponencia Seguridad Social Integral. Ponentes Ben´┐Ż?ez Tob´┐Żn Jaime, Cuevas Romero Tulio, Garz´┐Żn Angelino, Guerrero Figueroa Guillermo, Marulanda G´┐Żmez Iv´┐Żn, Perry Rubio Guillermo. Gaceta

Constitucional No. 46, abril 1991, p. 13.

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 533 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Mu´┐Żoz.

8 Ver CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci´┐Żn Cuarta. Sentencia de 5 de mayo de 2000. Consejero Ponente: Doctor Germ´┐Żn Ayala Mantilla. Expediente No. 9783. En esta providencia el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo declar?Ela nulidad de la Resoluci´┐Żn CREG 038 de 1998. Dijo el Consejo de Estado en esa ocasi´┐Żn:" No cabe duda que la naturaleza de la contribuci´┐Żn de solidaridad, corresponde a un impuesto de destinaci´┐Żn espec´┐Ż?ica, cuya regulaci´┐Żn en lo relativo a sus elementos esenciales es competencia del legislador, por expreso mandato del art´┐Żculo 338 de la Constituci´┐Żn Pol´┐Ż?ica. Trat´┐Żndose de la contribuci´┐Żn especial en el sector el´┐Żctrico, que en realidad corresponde a un impuesto nacional como lo precisa la Corte en la sentencia antes transcrita, la Ley 223 de 1995 modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994, estableci´┐Ż en su art´┐Żculo 97, que la base gravable corresponde al "20% del costo de prestaci´┐Żn del servicio", de tal suerte que es frente a esta previsi´┐Żn que debe analizarse la legalidad de la Resoluci´┐Żn acusada, en cuanto que se ocupa de fijar para los usuarios no regulados, la forma como debe calcularse la contribuci´┐Żn, "sobre la base de la f´┐Żrmula de Costo Unitario de Prestaci´┐Żn del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor n´┐Żmero de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercializaci´┐Żn donde se encuentre el usuario No Regulado", con lo cual entra a determinar directamente la base gravable del referido impuesto a cargo los usuarios no regulados.(...)Resulta claro que no pueden las comisiones de regulaci´┐Żn de los servicios p´┐Żblicos, so pretexto de ejercer una funci´┐Żn administrativa, ejercer atribuciones dadas constitucionalmente al legislador o a los ´┐Żrganos de representaci´┐Żn popular, como quiera que ´┐Żstas no son delegables ni siquiera en cabeza del Presidente de la Rep´┐Żblica. (art´┐Żculo 150 numeral 10 C.P) Tal es el caso de la determinaci´┐Żn de los elementos esenciales de los impuestos, como la contribuci´┐Żn de solidaridad, cuya definici´┐Żn es competencia privativa del Congreso de la Rep´┐Żblica, la cual debe cumplir de manera expl´┐Żcita y sin que de lugar a diversas interpretaciones, en atenci´┐Żn al principio de predeterminaci´┐Żn, que impone que la fijaci´┐Żn de los elementos esenciales de los tributos debe hacerse por parte de los organismos de representaci´┐Żn popular, en la forma se´┐Żalada en el art´┐Żculo 338 de la Constituci´┐Żn Pol´┐Żtica, y que no puede haber impuestos sin representaci´┐Żn. De tal suerte que el establecer la base gravable de dicha contribuci´┐Żn, no es una funci´┐Żn que pueda ser ejercida por el Presidente de la Rep´┐Żblica, ni mucho menos delegada en cabeza de las comisiones de regulaci´┐Żn de los servicios p´┐Żblicos.(...)Y tal como queda regulada en la Resoluci´┐Żn 093 de 1998, el monto de contribuci´┐Żn no es el reflejo de capacidad contributiva del sujeto pasivo de la contribuci´┐Żn, sino del valor de prestaci´┐Żn del servicio vigente para la comercializadora que atienda el mayor n´┐Żmero de usuarios, lo que puede conducir a que sean aplicadas bases gravables que no se ajustan a la realidad econ´┐Żmica del contribuyente al no consultar el verdadero valor de su costo de prestaci´┐Żn del servicio, llegando a pagar valores distorsionados al valor real. Conforme a ello no podr´┐Ż la Comisi´┐Żn de Regulaci´┐Żn de Energ´┐Ża y Gas, establecer de manera unificada, la f´┐Żrmula que permitiera determinar la base para fijar el cobro de la contribuci´┐Żn especial para usuarios no regulados, de una parte, porque tal competencia radica exclusivamente en cabeza del legislador, a quien, como ya se explic´┐Ż corresponde de manera privativa determinar los elementos esenciales de los impuestos, dentro de los que se cuenta l´┐Żgicamente su base gravable, raz´┐Żn por la cual tal funci´┐Żn no puede ser ejercida a trav´┐Żs de un acto administrativo por parte de una entidad cuyas funciones son b´┐Żsicamente de fijaci´┐Żn de pol´┐Żticas generales de administraci´┐Żn y, de otra parte, porque el unificar el valor de prestaci´┐Żn del servicio seg´┐Żn la comercializadora que atienda el mayor n´┐Żmero de usuarios, deviene en violaci´┐Żn al art´┐Żculo 363 de la Constituci´┐Żn Pol´┐Żtica por no atender el valor del consumo de cada usuario, que es la base gravable establecida en la ley, al globalizar el costo de producci´┐Żn, trasladando con ello costos al usuario provenientes de la gesti´┐Żn de la comercializadora que atienda el mayor n´┐Żmero de usuarios regulados, esto es, que si dicha comercializadora es eficiente, el costo ser´┐Ż menor y si es ineficiente, el costo ser´┐Ż mayor, independientemente del costo de producci´┐Żn de la comercializadora que atienda al usuario".

9 UNIDAD DE INVESTIGACIONES JUR´┐ŻDICO SOCIALES, UNIJUS, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Investigaci´┐Żn: Servicios P´┐Żblicos Domiciliarios, calidad de vida y construcci´┐Żn del Estado Social de Derecho. Bogot´┐Ż, Ministerio de Justicia y el Derecho, noviembre de 1997, p. 211

10 Los fondos de solidaridad y de redistribuci´┐Żn de ingresos son de creaci´┐Żn legal y, de acuerdo a lo establecido en la ley 142 de 1994, deben ser constituidos por los concejos municipales y las asambleas departamentales. Se consideran cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a trav´┐Żs de las cuales se contabilizar´┐Żn exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios p´┐Żblicos domiciliarios.La ley establece que dentro de cada fondo se llevar´┐Ż la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podr´┐Żn hacerse transferencias de recursos entre servicios.

11 Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energ´┐Ż} el´┐Żctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a super´┐Żvits, despu´┐Żs de aplicar el factor para subsidios y s´┐Żlo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporar´┐Żn al presupuesto de la naci´┐Żn (Ministerio de Minas y Energ´┐Ż}), en la FEN, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y el Congreso destinar?E como inversi´┐Żn social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energ´┐Ż} el´┐Żctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales.Si despu´┐Żs del aplicar la contribuci´┐Żn correspondiente a los sectores de energ´┐Ż} el´┐Żctrica y de gas combustible por red f´┐Ż?ica, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, estos ser´┐Żn transferidos por las empresas distribuidoras de energ´┐Ż} el´┐Żctrica o de gas combustible distribuido e red f´┐Ż?ica, o de telefon´┐Ż} b´┐Żsica conmutada dentro de los cuarenta y cinco (45) d´┐Ż}s siguientes a su liquidaci´┐Żn trimestral, al FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCI´┐ŻN DE INGRESOS de la NACI´┐ŻN (Ministerio de Minas y Energ´┐Ż} "FEN", o del FONDO DE COMUNICACIONES DEL MINISTERIO DE TELECOMUNICACIONES seg´┐Żn el caso, y su destinaci´┐Żn se har?Ede conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del art´┐Ż?ulo 89 de la ley de servicios p´┐Żblicos domiciliarios.El convenio interadministrativo CC-24/98 celebrado por el Ministerio de Minas y Energ´┐Ż} designa como administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribuci´┐Żn de Ingresos a la FEN, fijando sus funciones y reglamento por medio de la resoluci´┐Żn 8-1960 de 1998.Como al Estado le corresponde asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y de los menores ingresos del ´┐Żrea rural, para atender sus necesidades b´┐Żsicas de electricidad, de gas combustible y de telefon´┐Ż} b´┐Żsica conmutada los Ministerio de Minas y Energ´┐Ż} y el de Telecomunicaciones deben identificar el monto de los subsidios que debe dar la naci´┐Żn y los criterios con los cuales se van a asignar a trav´┐Żs de los concejos municipales, a las empresas prestatarias.

12 En virtud del principio de suficiencia financiera las f´┐Żrmulas de tarifas deben garantizar la recuperaci´┐Żn de los costos y gastos propios de operaci´┐Żn, incluyendo la expansi´┐Żn, la reposici´┐Żn y el mantenimiento; permitir´┐Żn remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habr´┐Ż} remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitir´┐Żn utilizar las tecnolog´┐Ż}s y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. Conforme al principio de eficiencia financiera el r´┐Żgimen de tarifas procurar?Eque ´┐Żstas se aproximen a lo que ser´┐Ż}n los precios de un mercado competitivo.Seg´┐Żn el principio de neutralidad cada consumidor tiene el derecho a que se le de el mismo tratamiento tarifario que a cualquier otro, si las caracter´┐Ż?ticas de los costos que ocasiona a las empresas de servicios p´┐Żblicos son iguales.

13 Ahora bien, quienes presten los servicios p´┐Żblicos deben hacer los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata el art´┐Ż?ulo 89 de la ley 142 de 1994, y los aplicar´┐Żn al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, as?E1.1. En el sector de agua potable y saneamiento b´┐Żsico el Decreto 565 del 19 de marzo de 1996, reglamentario de la Ley 142 de 1994 en materia de subsidios y Fondos de Solidaridad y Redistribuci´┐Żn del orden municipal, departamental y distrital rigen la materia.1.2. En el sector de energ´┐Ż} y gas combustible el Ministerio de Minas y Energ´┐Ż}: el Decreto 3087 de diciembre de 1997 reglamentario de las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, derogado por el decreto 847 de 2001, y la Resoluci´┐Żn 8-1960 el 13 de octubre de 1998 del orden nacional. A su vez el Ministerio mediante un convenio interadministrativo le deja a la FEN la administraci´┐Żn del Fondo de Solidaridad y Redistribuci´┐Żn de Ingresos del sector de energ´┐Ż} y gas. 1.3.En el sector de Telecomunicaciones la Comisi´┐Żn respectiva expidi?Elas Resoluciones CRT 087 de 1997 y Resoluci´┐Żn CRT 099 de 1997 del orden nacional. El Ministerio de Telecomunicaciones cre?Eel Fondo de Comunicaciones de Solidaridad y Redistribuci´┐Żn de Ingresos del sector, y el proyecto Compartel encargado de la telefon´┐Ż} social.

14 Conviene agregar que de conformidad con la ley 632 de diciembre 29 de 2000, por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, ampli?Eel per´┐Ż?do de transici´┐Żn hasta el 31 de diciembre de 2005 para el sector de acueducto y saneamiento b´┐Żsico y hasta el 31 de diciembre de 2003 en lo que dice al sector de energ´┐Ż} y gas.

15 Ver infra. Ley 286 de 1996 art´┐Ż?ulo 5´┐Ż.

16 Derogado Decreto 847 de 2001

17 Cfr. Ley 505 de 1999 y CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1371 de 2000.

18 Cfr. MEJIA PALACIOS, Hugo. El Derecho de los Servicios P´┐Żblicos Domiciliarios. Ed. Derecho Vigente. Bogot?E 1999. P´┐Żg. 230 y ss.

19 Ibidem P´┐Żg. 88 y ss.

20 MEJ´┐ŻA PALACIOS, Op. Cit. P´┐Żg. 90

2 MEJIA PALACIOS, Op. Cit.. P´┐Żg. 229.

22 Declarado exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 086 del 18 de marzo de 1998. Magistrado ponente: Jorge Arango Mej´┐Ż}. Dijo la alta Corporaci´┐Żn en esa oportunidad:" La Corte entiende que el legislador, en uso de sus competencias y de los recursos y mecanismos fiscales a su alcance, puede imponer contribuciones como las que regula la ley 142 de 1994, con el objeto de que determinado sector de la poblaci´┐Żn, con cierta capacidad econ´┐Żmica, asuma los costos que implica la prestaci´┐Żn de servicios a quienes no pueden sufragar su costo real. De esta manera, se busca que toda la poblaci´┐Żn tenga acceso a los servicios p´┐Żblicos y pueda cubrir sus necesidades b´┐Żsicas insatisfechas, en aplicaci´┐Żn del principio de solidaridad que consagra el numeral 9´┐Ż del art´┐Ż?ulo 95 de la Constituci´┐Żn, seg´┐Żn el cual, es deber de las personas que habitan en el territorio colombiano "contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad", en concordancia con el art´┐Ż?ulo 2´┐Ż de la Constituci´┐Żn, seg´┐Żn el cual el Estado debe promover la prosperidad general. El sistema de subsidios a trav´┐Żs del presupuesto, en concepto de esta Corporaci´┐Żn, no es el ´┐Żnico recurso con que cuenta el Estado para cumplir sus fines sociales en materia de servicios p´┐Żblicos.(...)El legislador estableci?Edos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la poblaci´┐Żn de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios p´┐Żblicos domiciliarios, y cumplir as?Econ los principios de solidaridad y redistribuci´┐Żn del ingreso que impone la Constituci´┐Żn en esta materia. El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Naci´┐Żn y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (art´┐Ż?ulo 368 de la Constituci´┐Żn). Subsidios que, por disposici´┐Żn de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos b´┐Żsicos o de subsistencia. Por tanto, cuando ´┐Żstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administraci´┐Żn, operaci´┐Żn y mantenimiento (art´┐Ż?ulo 99 de la ley 142 de 1994). El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que est´┐Żn obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de los sectores industrial y comercial. Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribuci´┐Żn", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribuci´┐Żn especial". Dadas las caracter´┐Ż?ticas de este recargo, considera la Corte que ´┐Żste es un impuesto con una destinaci´┐Żn espec´┐Ż?ica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes."

22 Derogado Decreto 847 de 2001

23 COMISION DE REGULACI´┐ŻN DE ENERG´┐ŻA Y GAS Oficio MMECREG - 1363 de 25 de julio de 1996.

24 COMISION DE REGULACI´┐ŻN DE ENERG´┐ŻA Y GAS Oficio MMECREG - 1363; 96/07/25

25 COMISI´┐ŻN DE REGULACI´┐ŻN DE ENERG´┐ŻA Y GAS. Concepto MMECREG 1895 DE 15 de octubre de 1998. Dijo la

26 Comisi´┐Żn entonces: "En relaci´┐Żn con el art´┐Ż?ulo 89.7 de la Ley 142 de 1994, consulta: "qu?E se entiende por centros asistenciales, la negrilla es nuestra, pues el t´┐Żrmino asistenciales tambi´┐Żn puede referirse al tema de la salud p´┐Żblica o al tema educativo. Queremos saber qu?Ese entiende cuando se refiere a centros asistenciales y cu´┐Żles concretamente pueden ser objeto de exenci´┐Żn del pago de contribuci´┐Żn?". (...)"Sobre el particular nos permitimos manifestarle que por tratarse de una norma sobre contribuciones, entendemos que la autoridad competente para emitir conceptos sobre el alcance de la misma es el Ministerio de Minas y Energ´┐Ż} Fondo de Solidaridad y Redistribuci´┐Żn del Ingreso. Sin perjuicio de la competencia que corresponde a dicha Entidad, a continuaci´┐Żn hacemos las siguientes consideraciones: "El citado art´┐Ż?ulo 89.7 de la Ley 142 de 1994 establece que "Cuando comiencen a aplicarse las f´┐Żrmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, cl´┐Ż?icas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ´┐Żnimo de lucro, no seguir´┐Żn pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este art´┐Ż?ulo.""La norma transcrita hace relaci´┐Żn principalmente a tres tipos de entidades, de acuerdo con el servicio que prestan:- Entidades prestadoras de servicios de salud, tales como hospitales, cl´┐Ż?icas, puestos y centros de salud;- Entidades prestadoras del servicio de educaci´┐Żn, tales como los centros educativos; y,- Entidades asistenciales, es decir que prestan servicios de asistencia.Como se entiende del tenor literal de la norma en comento, ´┐Żsta distingue claramente los centros asistenciales o centros donde se presta "asistencia" de las dem´┐Żs entidades prestadoras de los servicios de salud y de educaci´┐Żn. Seg´┐Żn el Diccionario de la Lengua Espa´┐Żola, de la Real Academia Espa´┐Żola, se entiende por "asistencia", entre otras acepciones, la "Acci´┐Żn de prestar socorro, favor o ayuda". Por su parte, la abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha desarrollado de lo que se considera la asistencia social, a partir del derecho a la seguridad social consagrado constitucionalmente. As?E en sentencia C-408 de 1994, precis?E"Tal como lo entendieron el Constituyente y el Legislador, la Corte considera en principio, el derecho a la seguridad social como un derecho asistencial o prestacional que la carta sit´┐Ża en su cap´┐Ż?ulo 2´┐Ż, del T´┐Ż?ulo II, de los derechos sociales econ´┐Żmicos y culturales. Se trata de un derecho calificado por el tenor literal de la Carta como de la Segunda Generaci´┐Żn; tiene adem´┐Żs por su contenido material una naturaleza asistencial o prestacional que no permite su eficacia con la sola existencia de la persona titular, sino que, requiere una reglamentaci´┐Żn que lo organice y una agencia p´┐Żblica o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios que lo hacen realidad?E (subrayamos)."De otra parte, a partir del art´┐Ż?ulo 13 de la Constituci´┐Żn Pol´┐Ż?ica, en concordancia con los art´┐Ż?ulos 2´┐Ż., 44, 46 y 47, entre otros, la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido de la asistencia social, dentro de los siguientes par´┐Żmetros: "Seg´┐Żn el art´┐Ż?ulo 13 de la Carta, el Estado proteger?Eespecialmente a aquellas personas que por su condici´┐Żn econ´┐Żmica, f´┐Ż?ica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta?Eor su parte, el art´┐Ż?ulo 47 de la Constituci´┐Żn se´┐Żala que el Estado adelantar?Euna pol´┐Ż?ica de previsi´┐Żn, rehabilitaci´┐Żn e integraci´┐Żn social para los disminuidos f´┐Ż?icos, sensoriales y ps´┐Ż?uicos, a quienes se prestar?Ela atenci´┐Żn especializada que requieran?E (Sentencia T-93 de 1997)."El Estado debe dar un trato especial a los d´┐Żbiles (por su condici´┐Żn econ´┐Żmica, f´┐Ż?ica o mental), de forma tal, que remedie las deficiencias en que se encuentra la persona necesitada. De ah?Eque en este caso se acuda al principio de la justicia distributiva, que es dar a cada cual seg´┐Żn sus necesidades (?E.La asistencia social es un principio de justicia distributiva, en tal sentido el Estado y la sociedad dan asistencia a sus miembros seg´┐Żn sus necesidades lo exijan?E. (Sentencia T-290 de 1994).A continuaci´┐Żn enunciamos, a manera de ejemplo, casos en los cuales seg´┐Żn el criterio de la Corte Constitucional, se presta asistencia social:a) La protecci´┐Żn especial a los disminuidos f´┐Ż?icos, sensoriales y ps´┐Ż?uicos. (Sentencia T-93 de 1997);b) La protecci´┐Żn especial a quienes se encuentran en estado de indigencia. (Sentencia T-29 de 1993);c) La protecci´┐Żn especial a las personas de la tercera edad. (Sentencia T-29 de 1993);d) La protecci´┐Żn especial a los ni´┐Żos. (Sentencia T-29 de 1994);e) En general, la protecci´┐Żn especial a las personas que padecen una debilidad manifiesta. (Sentencia T-290 de 1994).De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que los centros asistenciales a que se refiere el art´┐Ż?ulo 89.7 de la Ley 142 de 1994, son aquellos centros o instituciones, p´┐Żblicas o privadas, donde se desarrollen actividades sin ´┐Żnimo de lucro que por su naturaleza puedan considerarse como de asistencia social y que de acuerdo con dicho art´┐Ż?ulo 89.7, en concordancia con el art´┐Ż?ulo 5´┐Ż de la Ley 286 de 1996, tienen derecho a la exenci´┐Żn del pago de la contribuci´┐Żn de acuerdo con las dem´┐Żs normas vigentes."

27 Declarado inexequible mediante sentencia C-1403 del 19 de octubre del 2000de la Honorable Corte Constitucional

28 El art´┐Ż?ulo 7 de la Ley 632 de 2000 sobre el particular dispuso: "El art´┐Ż?ulo 98.9 de la Ley 142 de 1994 quedar?Eas?E

En el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribuci´┐Żn de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia ser?Ecubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional",

29 Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS P´┐ŻBLICOS DOMICILIARIOS. Actualidad Jur´┐Ż?ica en Servicios P´┐Żblicos, tomo I, junio de 1996, p. 282

30 El mismo principio de este art´┐Ż?ulo es reiterado por el art´┐Ż?ulo 8 de la ley 143 de 1994, conocida como ley el´┐Żctrica.

31 Cfr. VEL´┐ŻSQUEZ RESTREPO, Gabriel Jaime. R´┐Żgimen jur´┐Ż?ico contractual de los prestadores de servicios p´┐Żblicos domiciliarios en la ley 142 de 1994. Revista jur´┐Ż?ica No.1, Empresas Varias de Medell´┐Ż?, mayo de 1995, para quien se trata de un r´┐Żgimen especial en el que confluyen las normas propias de las dos grandes ramas del derecho, cediendo de esta suerte a la tradicional dicotom´┐Ż}..

32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 19 de julio de 1995. Radicaci´┐Żn No. 704, MP Roberto Su´┐Żrez Franco.

33 A este respecto, el profesor Carlos Alberto Atehort´┐Ża R´┐Ż?s sostiene que" La disposici´┐Żn analizada no se refiere a todos los contratos, s´┐Żlo a los que tengan por objeto la prestaci´┐Żn de los servicios; esta limitaci´┐Żn, demanda determinar cu´┐Żl es su alcance, pues como ya se ha afirmado, este tipo de entidades celebra muy variada gama de contratos; en m i opini´┐Żn, aunque la restricci´┐Żn existe, debe interpretarse en sentido amplio y no restringido, y dentro de las orientaciones de hermen´┐Żutica fijadas en el art´┐Ż?ulo 30, pues, las actividades de las entidades prestadoras de servicios p´┐Żblicos, trat´┐Żndose como se trata de entidades p´┐Żblica, estar´┐Żn determinadas por el objeto y la competencia de la entidad. En otras palabras las acciones que adelante una entidad p´┐Żblica prestadora de servicios p´┐Żblicos, deber´┐Żn ir siempre dirigidas a la prestaci´┐Żn del servicio, pues su capacidad para realizar actos y contratos, en aplicaci´┐Żn del principio de la funci´┐Żn reglada de la administraci´┐Żn y de las restricciones propias de las personas jur´┐Ż?icas, que no son libres para realizar toda clase de operaciones y por el contrario, est´┐Żn fijadas por el objeto jur´┐Ż?ico que determin?Esu creaci´┐Żn, hacen que no sea com´┐Żn la celebraci´┐Żn de contratos que no est´┐Żn dirigidos a la prestaci´┐Żn de los servicios" (En r´┐Żgimen legal de los servicios p´┐Żblicos domiciliarios, Editorial Biblioteca Jur´┐Ż?ica Dik?E primera edici´┐Żn, 1998, p.97)

oAunque como afirma el profesor Hugo Palacios Mej´┐Ż} no hay motivos filos´┐Żficos, ni utilidad para mantener la vieja distinci´┐Żn romana de derecho p´┐Żblico y derecho privado, en la medida en que "oscurece, en vez de aclarar, los problemas a los que da lugar la aplicaci´┐Żn del derecho." ( Ver PALACIOS MEJ´┐ŻA, Hugo. Derecho P´┐Żblico y Derecho Privado en los actos y contratos de las empresas de servicios p´┐Żblicos. En Revista Supervisi´┐Żn, N´┐Żmero ", a´┐Żo1. noviembre de 1996, p. 10.

34 En el mismo sentido CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. MP Carlos Betancur Jaramillo, Expediente S 701 de 23 de septiembre de 1997, reiterado por CONSEJO DE ESTADO, Secci´┐Żn Tercera, Expediente S-701, 26 de marzo de 1998, MP Carlos Betancur Jaramillo. En la primera de las providencias el Consejo de Estado con claridad meridiana se´┐Żal?Eque:"los contratos de las empresas de servicios p´┐Żblicos domiciliarios, distintos del de servicios p´┐Żblicos regulado en los arts 128 y ss de la ley 142,, est´┐Żn sometidos al derecho privado y sus controversias ser´┐Żn dirimidas ante la jurisdicci´┐Żn ordinaria. Que, en cambio, el de servicios p´┐Żblicos mencionado, que crea entre las partes una relaci´┐Żn de derecho p´┐Żblico (contrato empresa - usuario para la prestaci´┐Żn de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energ´┐Ż} el´┐Żctrica, telefon´┐Ż} p´┐Żblica b´┐Żsica conmutados, telefon´┐Ż} m´┐Żvil rural y distribuci´┐Żn de gas - art. 14.21), est?Esujeto reglamentariamente, en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho p´┐Żblico, adem´┐Żs de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble r´┐Żgimen o, mejor, un r´┐Żgimen mixto o especial. De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contrataci´┐Żn privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho p´┐Żblico, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. R´┐Żgimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonom´┐Ż} de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusi´┐Żn de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aqu´┐Żllos".

35 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-066 de febrero 11 de 1997, MP Fabio Mor´┐Żn D´┐Ż}z.

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┌ltima modificaciˇn:6/12/2012 08:18:29 AM
Servicios P˙blicos: - Telefonia movil rural
- Telefonia Publica Basica Conmutada
Publicado:14/09/2001 12:00:00 AM
 
Problema JurÝdico:
En razˇn a la multiplicidad de temas consultados que se tocan en la comunicaciˇn de la referencia a lo largo de sus diecisiete ( 17 ) numerales me permito formular las siguientes consideraciones sobre cada uno de los puntos, de conformidad con lo dispuesto por el artÝculo 25 del C.C.A. Lo anterior, sin perjuicio de la respuesta que sobre lo de su competencia le remitiˇ el Superintendente Delgado para Telecomunicaciones, la cual se complementa respecto de los demßs sectores objeto de nuestra vigilancia y control.
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Cˇdigo Civil Colombiano; Art. 411
Ley 142 de 1994; Art. 14.29; Art. 31; Art. 32; Art. 35; Art. 67.4; Art. 79.2; Art. 79.16; Art. 81; Art. 86; Art. 87.3; Art. 88; Art. 89.1; Art. 89.2; Art. 89.3; Art. 89.7; Art. 98.9; Art. 99.5; Art. 99.6
Ley 223 de 1995
Ley 286 de 1996; Art. 1; Art. 5
Ley 143 de 1994; Art. 8; Art. 11; Art. 47; Art. 97
Ley 632 de 2000; Art. 3; Art. 7
Ley 505 de 1999
Decreto 847 de 2001
Decreto 565 de 1996
Decreto 3087 de 1997; Art. 6
Decreto 955 de 2000
Resoluciˇn CREG 0087 de 1997
Resoluciˇn CREG 0099 de 1997
Resoluciˇn CREG 0093 de 1998
Resoluciˇn CREG 0108 de 1997
Sentencia CC C-1371-00
Sentencia CC C-1403-00
Sentencia CC C-066-97
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ISSN 1900-3250 "Compilación sobre Disposiciones Legales Aplicables a los Servicios Públicos Domiciliarios (On-line)"