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 Concepto SSPD 320 de 2007
  
 
CONCEPTO SUPERSERVICIOS 320 DE 2007

CONCEPTO 320 DE 2007

(noviembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20071300548971

Fecha: 13-11-2007

Bogotá D.C

CONCEPTO SSPD-OJ-2007-320

Señores

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Gerencia Departamental Valle del Cauca

Sector Medio Ambiente

Avenida 3a Norte Número 61N-02

Santiago de Cali

Ref.: Su solicitud de concepto(1)

Mediante el radicado de la referencia, se nos solicita concepto acerca del siguiente tema:

“Cuando el inciso tercero del Artículo 25 de la Ley 142 de 1994 estipula que “Es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión, se podría esto interpretar de las siguientes maneras o a que interpretación daría lugar

  • Es obligación de la empresa que presta el servicio público domiciliario, en ese caso el servicio de Acueducto, y Alcantarillado, invertir en el mantenimiento y recuperación de la Cuenca Hidrográfica que es la que abastece de agua al municipio, cuando hace referencia a invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado.
  • Es obligación de la empresa que presta el servicio público domiciliario, en este caso el servicio de Acueducto y Alcantarillado, invertir en el mantenimiento y recuperación de las redes o de la infraestructura utilizada, cuando hace referencia a invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado.”

De la anterior trascripción entendemos que se solicita a esta Superintendencia un pronunciamiento sobre el alcance del artículo 25 de la Ley 142 de 1994 frente al mantenimiento y recuperación de la cuenca hidrográfica como fuente de abastecimiento de agua del municipio de Palmira. La anterior inquietud se plantea frente a un caso en donde existe un contrato de arrendamiento de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios entre el municipio de Palmira como contratante y la empresa Acuaviva S.A. E.S.P. como contratista prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en ese municipio. Para efectos de dar la respuesta, se hará claridad sobre la naturaleza de las cuencas hidrográficas, y la necesidad del contrato de concesión de aguas para su uso por particulares.

Las consideraciones que se formulan a continuación se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CUENCAS HIDROGRÁFICAS Y CONTRATO DE CONCESIÓN DE AGUAS A LA LUZ DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 142 DE 1994

De conformidad con el Artículo 677 del Código Civil “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la unión, de uso público en los respectivos territorios”. En este sentido, el Artículo 102 de la Constitución Política establece que el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece a la Nación. De tal forma que, en principio, las aguas que corren por sus cauces naturales son reputadas como bienes públicos o de la Nación.

Habiendo hecho la claridad anterior, y en el caso de que las aguas de que se trate se encuentren en las condiciones descritas en el párrafo precedente (como lo está en este caso la cuenca hidrográfica que abastece de agua al municipio de Palmira), esto es, que se reputen como bienes de uso público, dichos bienes, a la luz de lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución Política, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

No obstante lo anterior, sobre los bienes de uso público se puede permitir un uso especial o diferente por parte de la administración a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, sin que por ello se cambie el carácter de público de esa clase de bienes. Es decir, puede otorgarse una concesión o permiso para un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier momento por razones de interés general.

En efecto, el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales, establece los “modos de adquirir derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio publico”, a través de permisos y concesiones temporales, como se dispone en el texto del citado decreto. Es decir, desde el punto de vista jurídico, las cuencas hidrográficas se reputan como bienes de uso público, pero pueden ser usadas por los particulares legítimamente, cuando a dichos particulares se les hubiere otorgado licencia, concesión o permiso de ocupación temporal, de acuerdo a lo que, para el efecto, determine la Ley.

Para el caso específico del uso de aguas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, el artículo 25 de la Ley 142 de 1994 establece que quienes presten tales servicios requerirán de contratos de concesión. De igual manera, el artículo 39.1 de la norma ibídem establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 39- Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

39.1.- Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado.

La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que celebre el contrato o expida el acto.

En el mismo sentido, los artículos 25 y 26 de la Ley en comento señalan que las empresas de servicios públicos requieren de los permisos ambientales, sanitarios y municipales que sean necesarios, de acuerdo a las normas comunes para prestar sus servicios.

De acuerdo con lo anterior, para el uso de las aguas se requiere suscribir el respectivo contrato de concesión con la autoridad competente, de forma tal que en dicho contrato deberán establecerse las condiciones aplicables para el uso de las aguas, v.g. la instalación de los tramos de sistemas de aducción, la realización de obras de captación, las condiciones especiales en el evento de que éstos tramos pasen por espacios correspondientes a una ronda hidráulica, los permisos necesarios para tales efectos, el termino de duración del contrato dentro de las previsiones legales, etc.

En lo que hace referencia al Contrato de Concesión, la Resolución No. 151 de 2001, de la Comisión de Regulación y Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, en el artículo 1.2.1.1 define dicho contrato de la siguiente manera:

“Artículo 1.2.1.1. Definiciones

(...)“Contratos de concesión: son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio de cuenta y riesgo del concesionario u bajo vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (Numeral 4. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993)”.

Dicho lo anterior, se concluye que las cuencas hidrográficas son bienes de uso público que pertenecen al Estado, y que pueden ser usados por particulares, para la prestación de servicios públicos domiciliarios, previa suscripción del respectivo contrato de concesión que habilite dicho uso en los términos de la regulación anotada. Se aclara que el contrato a que se hace referencia es sustancialmente diferente al contrato de arrendamiento que pueda suscribir la autoridad municipal frente a bienes fiscales destinados a la prestación de servicios públicos, como lo pueden ser, en esta caso, las redes físicas de tubería de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, razón por la cual, no puede caerse en el error de confundir ambas figuras contractuales.

2. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO EN UN CONTRATO DE CONCESIÓN DE AGUAS, FRENTE AL MANTENIMIENTO Y RECUPERACIÓN DEL BIEN PÚBLICO EXPLOTADO

El artículo 25 de la Ley 142 de 1994 establece la obligación para el concesionario en un contrato de concesión de aguas de invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado. Al respecto, el artículo en mención señala lo siguiente:

ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.

En esa medida, es claro que quien presta un servicio público, y desarrolla dicha actividad a través de un contrato de concesión de aguas, por ejemplo, está en la obligación de invertir en el mantenimiento y recuperación del bien que explota, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que dicho bien es el que permite la prestación adecuada del servicio en beneficio de los usuarios finales y del mismo prestatario.

No obstante lo dicho, la Ley 142 de 1994 no señala expresamente ni la forma ni la cuantía en que debe realizarse la inversión en el mantenimiento y recuperación de los bienes de uso público entregados en concesión; no obstante, señala, en su artículo 39.1, que en los contratos de concesión de aguas se podrán pactar las condiciones en que se devolverá el agua después de haberla usado, obligación esta que se constituye en una de las posibilidades de aplicación práctica de la obligación contenida en el artículo 25 de esta misma norma. En esa medida, la obligación de inversión en mantenimiento y recuperación de las fuentes hídricas deberá consultarse, en primer lugar, en el respectivo contrato de concesión.

Ahora bien, independientemente de lo que se exprese en el contrato a que se ha hecho referencia, debe tenerse en cuenta que fuera de la Ley 142 de 1994 se encuentran obligaciones especiales para las personas que prestan servicios públicos tomando el agua de forma directa de las fuentes hídricas. Es así como en el Decreto 1900 de 2006 “por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, se establece en su artículo primero que todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales, y que esté sujeto a la obtención de la licencia ambiental, deberá destinar el 1% del total de la inversión para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, norma concordante con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

En el artículo segundo del decreto antes mencionado, se establecen las condiciones para que un proyecto sea sujeto de la citada inversión de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2o. DE LOS PROYECTOS SUJETOS A LA INVERSIÓN DEL 1%. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se considera que un proyecto deberá realizar la inversión del 1% siempre y cuando cumplan con la totalidad de las siguientes condiciones:O 2o. DE LOS PROYECTOS SUJETOS A LA INVERSIÓN DEL 1%. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se considera que un proyecto deberá realizar la inversión del 1% siempre y cuando cumplan con la totalidad de las siguientes condiciones:

a) Que el agua sea tomada directamente de una fuente natural, sea superficial o subterránea;l agua sea tomada directamente de una fuente natural, sea superficial o subterránea;


b) Que el proyecto requiera licencia ambiental;

c) Que el proyecto, obra o actividad utilice el agua en su etapa de ejecución, entendiendo por esta, las actividades correspondientes a los procesos de construcción y operación;l proyecto, obra o actividad utilice el agua en su etapa de ejecución, entendiendo por esta, las actividades correspondientes a los procesos de construcción y operación;

d) Que el agua tomada se utilice en alguno de los siguientes usos: consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria.l agua tomada se utilice en alguno de los siguientes usos: consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria.


PARÁGRAFO 1o. La inversión a que hace referencia el artículo 1 del presente decreto, será realizada por una sola vez, por el beneficiario de la licencia ambiental.

PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el presente decreto no aplica para aquellos proyectos que tomen el agua directamente de la red domiciliaria de acueducto operada por un prestador del servicio”.

De igual forma, el artículo 9 del Decreto 1575 de 2007, “por medio del cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”, establece, como obligaciones a cargo de las personas prestadoras, las siguientes:

Artículo 9o. Responsabilidad de las personas prestadoras. Las personas prestadoras que suministran o distribuyen agua para consumo humano, en relación con el control sobre la calidad del agua para consumo humano, sin perjuicio de las obligaciones consagradas en la Ley 142 de 1994 y las disposiciones que la reglamentan, sustituyan o modifiquen, deberán cumplir las siguientes acciones:

1. Realizar el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del agua para consumo humano, como también de las características adicionales definidas en el mapa de riesgo o lo exigido por la autoridad sanitaria de la jurisdicción, según se establezca en la reglamentación del presente decreto, para garantizar la calidad del agua para consumo humano en cualquiera de los puntos que conforman el sistema de suministro y en toda época del año.

2. Lavar y desinfectar antes de la puesta en funcionamiento y como mínimo dos (2) veces al año, los tanques de almacenamiento de aguas tratadas.

3. Lavar y desinfectar, antes de ponerlos en operación y cada vez que se efectúen reparaciones en ellos, los pozos profundos y excavados a mano para captación de agua subterránea, las estructuras de potabilización y las tuberías de distribución de agua para consumo humano.

4. Drenar periódicamente en aquellos puntos de la red de distribución que representen zonas muertas o de baja presión.

5. Cuando la persona prestadora que suministra o distribuye agua para consumo humano preste el servicio a través de medios alternos como son carrotanques, pilas públicas y otros, se debe realizar el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del agua; como también de las características adicionales definidas en el mapa de riesgo o lo exigido por la autoridad sanitaria de la jurisdicción, según se establezca en la reglamentación del presente decreto.

Parágrafo 1o. Las acciones previstas en el presente artículo serán exigibles para las personas prestadoras del suministro de agua para consumo humano, en zonas urbanas o rurales, hasta en los sitios en donde se hayan instalado dispositivos para regular o medir el agua consumida por los usuarios.

No existiendo en zonas urbanas o rurales los dispositivos para regular o medir el agua consumida por los usuarios, serán exigibles hasta el punto en donde la tubería ingrese a la propiedad privada o hasta el registro o llave de paso que haya colocado la persona prestadora que suministra o distribuye agua para consumo humano, como punto final de la red de distribución, respectivamente.

Parágrafo 2o. Para las actividades previstas en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo se tendrán en cuenta los procedimientos, las dosis de desinfectante y la periodicidad, establecidos en la Resolución 1096 de 2000 del entonces Ministerio de Desarrollo Económico o la norma que la modifique, adicione o sustituya, funciones asignadas hoy al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Parágrafo 3o. Los carrotanques para abastecimiento de agua para consumo humano no están autorizados para transportar otros líquidos y serán inspeccionados por la autoridad sanitaria competente, cuando lo considere pertinente. La acción de lavado y desinfección de los carrotanques y los demás medios alternos, deberá quedar consignada en la respectiva planilla de control, la cual será revisada por la autoridad sanitaria.

Parágrafo 4o. Los Ministerios de la Protección Social y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expedirán en un plazo no mayor a un (1) mes contado a partir de la fecha de publicación del presente decreto, el acto administrativo dirigido a regular el control de la calidad física, química y microbiológica del agua para consumo humano por parte de las personas prestadoras.

Por su parte, el parágrafo del artículo 10 del decreto citado, establece lo siguiente:

Parágrafo. Las autoridades sanitarias departamentales, distritales y municipales las personas prestadoras que suministran o distribuyen agua para consumo humano y las autoridades ambientales, se encargarán dentro de sus campañas de educación sanitaria y ambiental, de divulgar ampliamente entre la población las obligaciones que tienen como usuario así como las orientaciones para preservar la calidad del agua para consumo humano y hacer buen uso de ella al interior de la vivienda.

Se concluye entonces que la obligación a que hace referencia el artículo 25 de la ley 142 de 1994, se predica frente a los bienes entregado en concesión que, para tal efecto, no son otros que los señalados en esa misma norma (v.g aguas y espectro electromagnético), y no los bienes fiscales de propiedad del municipio que hayan sido entregados en virtud de otros negocios jurídico, como los es el caso de las redes de tubería, conexiones, etc., que se regirán, para todos los efectos, por lo señalado en el respectivo contrato.

Se concluye, igualmente, que la obligación a que se ha hecho alusión depende del contrato que se haya suscrito entre la entidad concedente y el concesionario, sin perjuicio del cumplimiento de otras obligaciones legales y reglamentarias a cargo de la persona prestadora de servicios públicos que utilicen el agua para desarrollar su actividad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Reparto número: 973 Radicado 20075290383312

Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO

Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Jurídica

TEMAS: NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CUENCAS HIDRPGRÁFICAS Y CONTRATO DE CONCESIÓN DE AGUAS: – Son bienes de uso público que requieren de contratos de concesión para su uso por particulares.

OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DE AGUAS FRENTE AL MANTENIMIENTO Y RECUPERACIÓN DEL BIEN PÚBLICO EXPLOTADO. La obligación del artículo 25 se predica frente al bien entregado en concesión, y se desarrolla sin perjuicio de las demás obligaciones legales a cargo del prestatario de los servicios.

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Última modificación:6/12/2012 07:56:49 AM
Servicios Públicos: - Acueducto
- Alcantarillado
Publicado:13/11/2007 12:00:00 AM
 
Problema Jurídico:
Se solicita a esta Superintendencia un pronunciamiento sobre el alcance del artículo 25 de la Ley 142 de 1994 frente al mantenimiento y recuperación de la cuenca hidrográfica como fuente de abastecimiento de agua del municipio de Palmira. La anterior inquietud se plantea frente a un caso en donde existe un contrato de arrendamiento de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios entre el municipio de Palmira como contratante y la empresa Acuaviva S.A. E.S.P. como contratista prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en ese municipio.
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Enlaces Relacionados

Ley 142 de 1994 artículo 25

Artículo 677  Código Civil

Artículo 63   Constitución Política

Decreto 2811 de 1974

Resolución CRA. 151 de 2001

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ISSN 1900-3250 "Compilación sobre Disposiciones Legales Aplicables a los Servicios Públicos Domiciliarios (On-line)"