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 Juzgado Administrativo del Circuito de Bogotá No. 235 de 2012
  
 
T_BTA_J6_EXP_2010-00235-00_10_02_2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

-SECCIÓN PRIMERA-

Carrera 7 No. 13-27 Piso 4º

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil doce (2012)

DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

EXPEDIENTE No. 110013331006-2010-00235-00

ASUNTO: FALLO

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. -en adelante EAAB-, por intermedio de Apoderado judicial constituido para el efecto, ha promovido acción de Nulidad y Restablecimiento en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS -en adelante SSPD-, en procura de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. SSPD 20108140040018955 de 16 de febrero del 2010, por medio de la cual se decide un recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE ELIECER MAYORGA CARDONA, quien ostenta la calidad de usuario de la accionante, y en la cual se ordena modificar la decisión empresarial No. S-2009-436864 de 10 de diciembre del 2009, en el sentido de corregir la facturación del período comprendido entre el 11 de septiembre al 9 de noviembre del 2009, con base el consumo promedio de 39 m3.

I. HECHOS.-

Los hechos que sirvieron de fundamento a la presentación de la demanda, se encuentran descritos a folios 69 y 70 del expediente, en los siguientes términos:

"Primero: La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A ESP presta los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado al inmueble ubicado en la calle 83 No 95-29 int 311 el cual se identifica para el Sistema de Información Comercial con la Cuenta Contrato No. 10459501.

Segundo: El Señor JORGE ELIECER MAYORGA CARDONA mediante escrito radicado con el E- 2009- 095453 del 25 de Noviembre 2009 presento derecho de petición a la Empresa, en el reclamo por los consumos en la vigencia comprendida entre el 11 de Septiembre del 2009 al 09 de Noviembre 2009.

Tercero: La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - E.S.P. mediante decisión No S-2009-417370 del 27 de Noviembre la Empresa resolvió la reclamación confirmando los valores liquidados en la factura para las vigencias comprendidas entre el 11 de Septiembre del 2009 al 9 de Noviembre 2009 entre los que se incluyen los consumos facturados en la vigencia comprendidas entre el 12 de Julio del 2009 al 10 de Septiembre la empresa procedió a notificar la decisión, de acuerdo con las normas legales vigentes.

Cuarto: El Señor JORGE ELIECER MAYORGA CARDONA, mediante comunicación radicado con el No E- 2009-98789 del 7 de Diciembre del 2009, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, en contra de la decisión No S-2009-417370 del 27 de Noviembre del 2009. Manifiesta el recurrente que su inconformidad con la decisión asegurando que no hay justificación para que se hubieren incrementado los consumos argumentando que la causa puede estar en el mal estado del aparato de medición por lo que solicita su revisión.

Quinto: La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A., ESP, mediante respuesta al recurso de reposición confirmo la decisión inicial, y se concede el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos para el trámite correspondiente.

Sexto: Mediante Resolución No.20108140018955 de la SSPD resolvió el Recurso de Apelación ordenando en su Artículo primero lo siguiente: [...]

II. PRETENSIONES -

Las pretensiones se encuentran incoadas a folios 68 y 69 de la demanda:

"Primera Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 20108140018955, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Dirección Territorial Centro;

Segunda. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho se confirme u ordene confirmar la decisión de la EAAB NQ S-2009 - 436864 del 10 de Diciembre del 2009, es decir, la misma que fue revocada mediante el acto acusado.

Tercera. Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cancelar a la EAAB S.A\ ESP los valores señalados en la decisión No S -2009 -436864 del 10 de Diciembre del 2009.

Cuarta. Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes del artículo 177 del C. C.A. desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.

Quinta. Que se condene a costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios."

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.-

Para sustentar las pretensiones, la parte demandante invoca la violación de las siguientes disposiciones jurídicas: artículos 29 y 84 de la Constitución Política; artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en especial los numerales 24 y 31; artículos 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994; Resolución CRA 151 de 2001; Decreto 302 de 2000; Decreto 229 de 2002 y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto No. 990 de 2002.

Los fundamentos de la violación se encuentran descritos a folios 70 a 85 del expediente, aduciendo los cargos de (i) Falta de competencia de la Superintendencia; (ii) Infracción de las normas en que debía fundarse, y el (iii), Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL.-

Mediante auto del 6 de septiembre de 2010 se admitió la demanda[1

, proveído que fue notificado personalmente al agente del Ministerio Público el 20 de septiembre de 2010, por aviso al SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS el 16 de marzo de 2011[2

 y de manera personal al tercero interesado señor JORGE ELIECER MAYORGA CARDONA el 18 de marzo de 2011.[3

Fijado el negocio en lista el 23 de marzo de 2011, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, contestó la demanda en tiempo pronunciándose frente a los hechos y los cargos imputados y propuso como medio exceptivo la denominada "caducidad de la acción".[4

 El tercero vinculado al proceso se abstuvo de intervenir dentro de la actuación pese a que fue notificado en forma personal de la existencia del proceso.

Mediante auto de fecha 25 de abril del 2011, se decretó la práctica de pruebas, reconociendo el valor probatorio que le correspondía a los documentos aportados con la demanda y la contestación de la misma, según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.[5

Encontrándose incorporadas las pruebas, mediante auto de fecha 3 de octubre del 2011, se declaró precluido el periodo probatorio y se concedió a las partes el respectivo traslado para alegar de conclusión, presentando sus alegaciones conclusivas tan solo la parte demandada.[6

El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de solicitar traslado especial, así como de presentar alegatos de conclusión.

V.- CONSIDERACIONES.-

Practicadas las pruebas decretadas dentro del proceso, surtidas las etapas procesales previstas en el Código Contencioso Administrativo y no advirtiéndose configuración de causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Despacho a emitir su pronunciamiento de fondo dentro del proceso de la referencia, conforme a las siguientes precisiones:

5.1. FIJACIÓN DEL LITIGIO.-

De acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, corresponde a este despacho analizar si la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actuó conforme a derecho al expedir la Resolución No. SSPD 20108140018955 del 16 de febrero de 2010, por medio de la cual se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE ELIECER MAYORGA CARDONA en contra de la decisión No. S-2009-417370 del 27 de noviembre de 2009 y se resolvió modificar la decisión No. S-2009- 436864 del 10 de diciembre de 2009, adoptada por la demandante ordenándole corregir la facturación del período comprendido entre el 11 de septiembre al 9 de noviembre de 2009, con base en el consumo promedio de 39m3, al advertir que la empresa incumplió con su deber de investigar en forma previa y de manera adecuada las causas del incremento en el consumo que se presentó en el período reclamado.

En especial, el Despacho deberá establecer, si el ente de control incurrió en desconocimiento de las normas invocadas como fundamento de la violación y del derecho de audiencia y defensa, y si al proferir el acto enjuiciado actuó por fuera de sus competencias, al indicar que la EAAB para los períodos objeto de reclamación no realizó la investigación de las causas del alto consumo presentado en el predio objeto de investigación.

5.2 DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.-

El Apoderado de la SSPD propuso como medio exceptivo la denominada "caducidad de la acción", indicando que el plazo máximo para presentar la demanda, según lo consagrado en el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, era hasta el día 30 de agosto de 2010 y no hasta el 31 de agosto de 2010 como ocurrió en el presente caso, operando de ésta manera el fenómeno de la caducidad de la acción de la referencia,

Al respecto, conviene precisar que de conformidad con lo previsto en el numeral segundo del artículo 136 del C.C.A., la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto definitivo, según sea el caso. Sobre el particular prevé el artículo en mención:

“ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>

[...] 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. "-Se subraya y negrillas por fuera del texto original-

Pese a que este término se encuentra claramente definido en la norma, existen eventos en que el plazo puede ser objeto de suspensión, como ocurre en los casos en que en forma previa a la presentación de la demanda se intenta la conciliación prejudicial exigida como requisito de procedibilidad, supuesto en el cual se debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, que establece en lo pertinente:

"ARTÍCULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable."

En aplicación de la disposición trascrita, se tiene que en tratándose del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial suspende hasta por un plazo máximo de tres meses el término de los cuatro meses y siempre que primero no se agote la audiencia programada con el objeto de llegar a acuerdo conciliatorio o se expidan las constancias de su realización, pues en cualquiera de esos dos eventos, el que ocurra primero, el término se suspendería a partir del día siguiente a su acaecimiento.

En el asunto bajo examen la audiencia de conciliación prejudicial constituye un requisito de procedibilidad al tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009,[7

 por lo que es claro que con la presentación del escrito de solicitud de programación de audiencia el término previsto en el artículo 136 del C.C.A. se suspende hasta tanto se presente cualquiera de los eventos mencionados.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las constancias y documentos obrantes en el expediente, se debe precisar que incurre en error el Apoderado de la SSPD al indicar que a la fecha de radicación de la demanda la misma se encontraba caducada, toda vez que la fecha en que quedó en firme el acto aquí cuestionado fue el 10 de marzo de 2010 y contado el término de caducidad desde el día siguiente a la notificación personal, la acción caducaba el 11 de julio de 2010, término que fue suspendido por 5 días en virtud de la solicitud de conciliación prejudicial que hiciera la EAAB ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 6 de julio de 2010, celebrándose la diligencia en mención el día 26 de agosto de 2010 y la radicación de la demanda ante los Juzgados Administrativos el 31 de agosto del mismo año, esto es dentro del término de los cuatro meses conferidos para el efecto.

Por lo anterior, la excepción invocada no tiene vocación de prosperidad.

5.3. ANÁLISIS DE LOS CARGOS FORMULADOS.-

Partiendo de la consideración de que los cargos formulados por la parte demandante se concretan en cuestionar la legalidad de la decisión adoptada por la Superintendencia apuntando a demostrar la violación de cada una de las normas invocadas como fundamento de la pretensión de nulidad, así como la falsa motivación en que presuntamente incurre en la resolución demandada, éste Despacho procederá a estudiar los cargos, de acuerdo con el siguiente análisis:

El Apoderado de la EAAB asegura que el acto demandado vulnera los postulados establecidos en los artículos 29 y 84 de la Constitución Política y los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, dado que pese a que la empresa cumplió con su obligación de investigar la causa de la desviación significativa en la forma prevista en la ley, en él la Superintendencia le desconoce todo efecto a las pruebas practicadas y le ordena reliquidar las facturas de acuerdo con el promedio, impidiéndole cobrar el mayor consumo efectivamente registrado por el inmueble.

En cuanto a la desviación significativa recuerda que esta se rige por lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y la Resolución No. CRA 151 de 2001 proferida COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, y reitera que en el asunto bajo examen esa normatividad fue aplicada de manera íntegra, como pasa a demostrarse con la descripción del procedimiento observado por la EAAB, que se resume a continuación:

Resalta que en el presente caso para el período del 12 de julio al 10 de septiembre de 2009 se presentó una desviación significativa del consumo, por lo cual la Empresa procedió a realizar revisión previa a facturación el día 11 de septiembre de 2009 mediante aviso No. 8013997388, en la cual se verificó que el predio se encontraba solo y debido a que no eran concluyentes los resultados obtenidos y para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 facturó el consumo con un promedio de 48 m3, factura que fue expedida el 18 de septiembre de 2009.

De otro lado aduce que la empresa generó comunicación No. S-2009- 321056 del 26 de septiembre de 2009, informando al usuario la necesidad de realizar investigación para determinar las causas de la desviación significativa en el período del 12 de julio al 10 de septiembre de 2009, visita que se llevó a cabo el día 5 de octubre de 2009, en la que se pudo constatar: "Medidor marca Kent, serie No. 01015CT024953, lectura 1677 m3 confirma la reportada por facturación, medidor registra solo con prueba de llaves sin exigirlo, revisión interna con fuga perceptible por rebose en tanque."

Agrega que existiendo desviación significativa para el período del 11 de septiembre al 9 de noviembre de 2009, la empresa finalizó la investigación razón por la cual procedió a cargar los metros cúbicos dejados de facturar al usuario con ocasión de la imposibilidad de realizar la investigación previa en el período del 12 de julio al 10 de septiembre de 2009 donde se había facturado por promedio.

Concluye que para el caso en estudio queda determinado que la causa de la desviación significativa del consumo para los períodos del 12 de julio al 10 de septiembre de 2009 y del 10 de septiembre al 9 de noviembre de 2009 fue la fuga detectada por parte del usuario en las redes internas del predio.

Asegura que el ente de control en una interpretación errónea de las disposiciones de la Ley 142 de 1994, exige la aplicación de un procedimiento administrativo especial para efectuar la investigación por desviación significativa que la Ley ni la regulación sobre la materia señalan, al imponer ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de las fugas, cuando ésta solo es aplicable en tratándose de fugas imperceptibles, que en el presente caso no existieron. En el mismo sentido cuestiona que la Superintendencia haya exigido la aplicación de la prueba de geófono para detectar las posibles fugas imperceptibles, pues ninguna norma exige la realización de esa prueba.

Finalmente resalta que las pruebas realizadas al predio, se hicieron bajo los elementos de la técnica para la revisión de las instalaciones hidráulicas de que se dispone, la cual consiste en la realización de una inspección ocular y la práctica de una prueba de llaves, las cuales se hacen para determinar si el instrumento de medición registra consumo solo al exigírsele, pues de ello depende que sea posible advertir la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles y concluye que conforme a las pruebas practicadas no se presentó ningún tipo de fuga en el periodo objeto de reclamación, razón por la cual procedía confirmar el consumo liquidado en la factura.

Por su parte, la Superintendencia asegura que de acuerdo con lo establecido por la normatividad que regula la materia, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se encuentran en la obligación de ayudarle a los usuarios a establecer las causas por la cuales se incrementan los consumos en un determinado período, más aún cuando son ellas quienes cuentan con los medios y herramientas requerido para el efecto, labor en la cual las empresas no pueden limitarse a realizar una verificación de aspectos eminentemente formales. Asegura que la exigencia investigativa no constituye un capricho del ente de control, ni puede ser tomada de esta forma, por cuanto constituye una necesidad en aras de garantizar la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.

Aduce que si bien es cierto que la EAAB realizó visitas al predio, también lo es que los resultados obtenidos en dichas inspecciones no evidenciaron las causas del incremento anormal en el consumo, hecho con el cual puede inferirse que la EAAB no cumplió con su obligación de investigar las causas de la desviación significativa conforme a los procedimientos establecidos, de manera previa a la expedición de la respectiva factura, ni aclaró sus causas, limitándose simplemente a verificar el funcionamiento del medidor en la visita y no en el laboratorio.

Manifiesta que en el acto censurado no exigió, tal y como pareció entenderlo al EAAB, algún tipo de prueba específica, resaltando además que la determinación adoptada por la prestadora no se confirmó por cuestiones completamente diferentes a la falta de aportación de pruebas o por el hecho de que no se hubiera practicado una prueba especial en las instalaciones del inmueble del reclamante, ya que ello obedeció a que en ninguna de las revisiones efectuadas al inmueble se realizó una verdadera investigación y revisión técnica al medidor ni a las instalaciones hidráulicas internas del inmueble que se requerían para haber confirmado los consumos registrados.

Ahora bien, para efectos de adoptar una posición en relación con el asunto sometido a la consideración de este Despacho, se estima procedente formular las siguientes precisiones:

En materia de servicios públicos domiciliarios la Constitución Política de 1991 introdujo importantes reformas, que le permitieron al sector privado participar junto con el Estado en su prestación, bajo la premisa de que se encuentran sometidas a un régimen especial inspirado en la satisfacción del interés general, la prevalencia y respeto de los derechos de los usuarios.

Este régimen especial se encuentra recogido en la Ley 142 de 1994, que ha sido sometida en reiteradas oportunidades a modificaciones parciales, y que definió no sólo el marco normativo al cual debe someterse la actividad, sino adicionalmente los derechos y deberes tanto de las empresas como de los usuarios.

Hace parte de ellos la medición del consumo y que el consumo constituya el factor determinante del precio del servicio, razón por la cual se exige que éste se controle mediante aparatos técnicos de medición y que en el evento en que no exista forma de determinarlo de manera razonable por causa no imputable a la empresa, sea dable acudir a otros procedimientos de determinación del costo del servicio previstos en la ley, que también se extienden a los casos en que se presentan fugas imperceptibles, que al no ser susceptibles de ser apreciadas por los sentidos, imponen otorgar plazo al usuario para corregirlas, y en el entre tanto, dar aplicación al método especial de determinación de la tarifa.

Sobre este particular establecen los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994:

“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

[. . .] PARÁGRAFO. La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley.

[. . .] ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargaran al suscriptor o usuario, según sea el caso.

ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario." (Negrillas y subrayadas fuera de texto).

De las normas trascritas se desprende que existen tres eventos en que las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligadas a facturar omitiendo el sistema técnico de medición, a saber: (i) Cuando no sea posible medir razonablemente el consumo por causa no imputable a ninguna de las partes, caso en el cual se debe hacer por promedio o aforo; (ii) cuando se presenta fuga imperceptible en el inmueble, evento en el cual la empresa se encuentra obligada a ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de la fuga, otorgando al afectado un plazo de dos (2) meses para corregirlas, durante el cual solo se puede cobrar el promedio del consumo registrado durante los seis (6) últimos meses anteriores y, (iii) mientras se detecta la causa de la desviación significativa, supuesto en el cual se debe facturar por promedio o aforo.

Dado que en el asunto bajo examen se cuestiona que la empresa no haya dado aplicación a lo previsto por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, que establece el deber de investigar las causas de las desviaciones significativas y facturar por promedio o aforo mientras dure la investigación, se estima procedente recordar que la aplicación de esta figura por parte de las empresas que prestan el servicio de acueducto ha sido objeto de reglamentación por parte de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, que en la Resolución No. 151 de 2001 prevé:

“ARTÍCULO 1.3.20.6 DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).

b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).

c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.

PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior". (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 229 de 2002 trae las definiciones sobre fugas perceptibles e imperceptibles, teniendo en cuenta que pueden llegar a ser una causa de la desviación significativa, exponiendo respecto de las mismas:

"3.13. FUGA IMPERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.

"3.14. FUGA PERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos".

Adicionalmente, se prevé en la normatividad vigente que si se trata de una fuga perceptible en las instalaciones internas, esto es, de aquellas que cualquier persona está en posibilidad de detectar directamente por los sentidos, el usuario debe tomar las medidas correctivas, tal y como lo determina el artículo 2 del Decreto 3102 de 1997, que al respecto señala:

'Artículo 2°. Obligaciones de los usuarios. Hacer buen uso del servicio de agua potable y reemplazar aquellos equipos y sistemas que causen fugas de aguas en las instalaciones internas"

En el asunto bajo examen, aduce la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que esa prestadora de servicios cuenta con un sistema que le permite advertir automáticamente la existencia de las desviaciones significativas, información con base en la cual programa la realización de una visita en el inmueble del usuario en forma previa a la expedición de la factura y cuyos resultados permiten determinar si es procedente o no confirmar la lectura del medidor que refleja el incremento en el consumo. Así mismo, aduce que en dichas visitas se practican pruebas que permiten comprobar y/o descartar la presencia de fugas perceptibles e imperceptibles, por lo cual es dable que se le reconozca como realización de la investigación a la cual hace referencia el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto cabe precisar que en tratándose del servicio de acueducto ha sido criterio del Despacho, que una adecuada investigación de las causas de la desviación significativa conlleva la realización de pruebas al interior del inmueble que permitan descartar la presencia de fugas perceptibles e imperceptibles, y aun cuando se coincide con la empresa que la investigación de la causa de la desviación significativa no cuenta con un procedimiento legal o reglamentario definido, en oportunidades anteriores se ha precisado que la simple realización de la visita no conlleva per sé, que se le reconozca al acta el carácter de prueba de la comprobación que está en la obligación de hacer, pues es claro que para que ella pueda producir efectos jurídicos frente al usuario, ésta debe reunir unos requisitos mínimos, a saber:

En primer lugar, se debe demostrar que el usuario tuvo conocimiento de su programación o en su defecto que haya participado durante su realización, de lo cual se debe dejar constancia o evidencia física en el expediente;

En segundo término, en el acta se debe dejar constancia de las pruebas que fueron practicadas durante la visita realizada al inmueble y los resultados arrojados por ella;

En tercer lugar, se requiere que el aparato de medición aparezca claramente identificado, pues ello permite inferir que el empleado de la empresa si verificó su existencia, su buen estado y el adecuado funcionamiento del aparato de medición;

En cuarto lugar, se debe dejar evidencia de las conclusiones arrojadas por las pruebas practicadas por la empresa y;

Finalmente, debe aparecer debidamente suscrita por el empleado de la empresa que practicó la visita y el suscriptor o usuario que la atendió o en su defecto por un testigo que la presenció.

Se destaca que en cuanto al procedimiento que debe ser observado por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y el conocimiento que debe tener el usuario y/o suscriptor del servicio de la realización de las visitas en los inmuebles, ha precisado el H. Consejo de Estado, en jurisprudencia que resulta aplicable en cuanto al principio allí sentado, que:

"De las normas transcritas se observa que de la diligencia de visita debe levantarse un acta en la cual se relacionen las anomalías que se detecten, acta que debe ser suscrita por "El Cliente" como se deduce claramente al determinar que en caso de no firmar el acta el "Cliente" se debe dejar constancia de ello; y, no puede ser de otra manera, puesto que el Cliente es finalmente el responsable ante la empresa de servicios públicos.

También observa la Sala que para la evaluación y comprobación de las anomalías, se prevé entre otros elementos de comprobación, la existencia de "fotografías, videos y demás medios que comprueben el uso no autorizado o fraudulento del servicio de energía", lo cual no se tuvo en el presente caso en el cual el procedimiento se limitó a consignar en el acta suscrita por un extraño, completamente ajeno al contrato entre las partes, que se encontraron dos sellos violados en la tapa principal, bajo factor de potencia y medidor no registra por fase T, sin que hubiera existido para el usuario o cliente, forma de comprobar que efectivamente esa era la situación real existente al momento de la visita.

Si bien la jurisprudencia de esta Sección ha determinado en otros casos que la responsabilidad en estos casos es objetiva, también ha aceptado que no es así cuando las revisiones se realizan a espaldas del usuario. En efecto, en sentencia del 14 de junio de 2007, en un caso similar, esta Sección manifestó: "La anomalía a que se alude en los actos acusados, fue detectada en los laboratorios de C0DENSA el 25 de septiembre de 1997, esto es, cuando los equipos no se encontraban bajo la custodia de la actora, de ahí que no pueda aducirse su responsabilidad objetiva máxime si, como ya se dijo, el día en que se produjo el retiro de los mismos no se hizo mención alguna al respectivo".

Argumento similar es predicable en el siguiente caso en el cual, si bien los equipos sí estaban bajo custodia del usuario puesto que se encontraban en el inmueble en el momento de la visita, a nadie diferente del empleado de Codensa le consta que efectivamente presentaban las anomalías anotadas, además de que el contador fue retirado y revisado en los laboratorios de Codensa sin presencia del usuario quien, como se ha reiterado, tampoco estuvo presente en la visita que al parecer fue atendida por alguien que se encontraba ocasionalmente en el lugar. Para la salvaguarda de los derechos de los usuarios es necesario que en la diligencia de visita se encuentre presente el cliente o usuario del servicio o que la empresa tome las fotografías, videos o testimonios que permitan la verificación de las irregularidades que observe."[8(Negrillas y subrayadas fuera de texto).-

En este sentido, establece la Resolución No. CRA 413 de 2006 proferida la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, en lo pertinente:

"RESOLUCIÓN 413 DE 2006

(diciembre 22)

 Diario Oficial No. 46.508 de 11 de enero de 2007

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

[.. .] ARTÍCULO 12. DERECHO A SOLICITAR LA ASESORÍA O PARTICIPACIÓN DE UN TÉCNICO EN CASO DE REVISIONES. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.

Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.

En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.

En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.

De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4o del siguiente artículo.

ARTÍCULO 13. Cuando se retiren temporalmente los medidores para verificar su estado, en los términos del artículo 145 de la Ley 142 de 1994, se advertirá al suscriptor del derecho consagrado en el artículo anterior y se le prevendrá sobre la facultad del prestador, consagrada en el artículo 144 de la misma lev, de reemplazar o reparar los medidores cuando el suscriptor o usuario no tome las acciones necesarias para el efecto durante un periodo de facturación. De igual forma se procederá cuando se instale un medidor provisional como consecuencia del retiro del permanente

En caso de no instalarse el medidor provisional como consecuencia del retiro del medidor, será aplicable la previsión del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, una vez vencido el término consagrado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, para efectos del reemplazo o reparación de los medidores, sin que el prestador hubiere tomado las medidas allí establecidas, tal situación se considerará falta de medición por omisión del prestador.

Cuando sea necesario proceder al retiro del medidor se comunicará al suscriptor o usuario, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación y, una vez se lleve a cabo la misma, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo, la forma como se procedió a su retiro. En este documento, el suscriptor o usuario dejará las constancias que considere necesarias. Los datos que se consignen en la respectiva acta deben ser legibles, claros, sin tachones o enmendaduras, copia de esta acta se entregará al suscriptor o usuario, quien deberá firmarla.

Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.

En todo caso el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el resultado del laboratorio debidamente acreditado.

Si como resultado de la revisión técnica, se concluye la necesidad de reemplazar el medidor, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado del laboratorio que lo hubiere revisado.

Cuando se concluya la necesidad de reparar el medidor, se comunicará tal situación al suscriptor o usuario con la certificación correspondiente y se le dará la oportunidad de repararlo. Si la reparación la realiza alguien diferente del prestador, una vez reparado, el suscriptor deberá enviarlo a este, para que, a cargo del suscriptor o usuario, lo calibre y proceda a instalarlo.

El prestador será responsable de la conservación de las condiciones técnicas del equipo retirado en el estado que conste en el acta de retiro, documento en el que el suscriptor o usuario tendrá la posibilidad de consignar las observaciones que considere pertinentes respecto de la forma en que el prestador procedió a colocar el aparato de medición en el vehículo que lo transportará. El prestador deberá registrar las actividades de manejo y transporte de las evidencias físicas involucradas en su actuación, a fin de conservar el estado real del equipo de medición al momento del retiro.

PARÁGRAFO. En caso de ser necesaria la revisión técnica o la calibración del medidor, esta deberá realizarse en un laboratorio acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, igual requisito deberán cumplir los medidores provisionales. [.. .]" -Negrillas y subrayas por fuera del texto original-

Así mismo, ha indicado en oportunidades anteriores este Despacho que el acta de visita que se realiza en los inmuebles que se encuentran desocupados no puede constituir la única prueba de la investigación de la causa de la desviación significativa, toda vez que en esos supuestos el empleado de la empresa solo está en capacidad de constatar el estado en que se encuentra el medidor y si éste registra o no, lo que constituye apenas uno de los aspectos que deben ser sometidos a verificación, pues se insiste, tanto la eventual fuga perceptible como la imperceptible debe ser objeto de constatación y éstas solo pueden descartarse practicando pruebas al interior del inmueble. Esta posición ha sido ratificada por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDÍNAMARGA, que sobre el particular ha indicado:

"Como se ha dicho en diferentes oportunidades, la Empresa de Acueducto tiene a su disposición todas las herramientas o elementos necesarios para realizar una verdadera investigación, una que no dé lugar a ningún tipo de dudas respecto de las conclusiones arrojadas o que dé pie para que se elabore algún tipo de conjetura como efectivamente ocurre en el presente caso, ya que a pesar de que la Empresa de acueducto manifiesta que realizó el procedimiento aplicable para la investigación de la desviación significativa tal y como está consagrado en el Art. 146 de la Ley 142 de 1994, ésta no arrojó ninguna respuesta concreta, por lo que entonces se concluye, que la EAAB no logró establecer la causa del aumento en el consumo al no realizar una adecuada investigación previa a la facturación...

Así las cosas, esta Colegiatura encuentra que el A quo se equivocó al declararla nulidad de la Resolución SSPD 20068140142755 del catorce (14) de julio de 2008 ya que si bien es cierto se realizaron visitas previas a la facturación, éstas no fueron efectivas ni determinantes para establecer las causas de la desviación significativa hallada y facturada, como quiera que no se encaminó a determinar la causa de la desviación significativa, sino que se limitó a realizar pruebas sobre posibles fugas, razón por la cual la empresa no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar acorde al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la EAAB frente al usuario y si posteriormente hallara sus causas podía entrar a cobrar el consumo como real, situación que en ningún momento significa que la Empresa esté desprotegida en relación con el usuario. Aunado a lo anterior, se verificó que el medidor estaba trabado por lo que se concluye que el aparato no estaba registrando correctamente, es por esto que se cuestiona la veracidad de los resultados arrojados en la prueba de llaves, situación que reafirma la posición de la Sala en cuanto a que la Empresa de Acueducto no efectuó una investigación que ayudara a establecer las causas del alto consumo, pues se recuerda que posterior a la facturación del periodo en cuestión se encontró el problema en el aparato de medida...".[9

 -Resaltado por fuera del texto original-

En cuanto a las fugas imperceptibles, también ha asegurado este Despacho que cuando la desviación significativa de consumo surge como consecuencia de una fuga de esta naturaleza, es deber de la empresa efectuar su verificación a través de instrumentos técnicos apropiados. Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el incumplimiento de su deber de revisión basada en la supuesta ausencia de indicios de fuga imperceptible, pues precisamente su noción nos indica que ésta no es detectable directamente por los sentidos, sino mediante el uso de instrumentos adecuados de medición, como el geófono, que valga decirlo, no es el único.

Aun cuando es claro que en relación con la forma en que debe llevarse a cabo la revisión, no existe exigencia legal ni reglamentaria que obligue a una empresa prestadora a utilizar determinado instrumento, por la naturaleza y características de la fuga perceptible, podría afirmarse que la empresa no necesita utilizar instrumentos apropiados para proceder a su verificación, habida cuenta de que la misma es detectable directamente por los sentidos; por el contrario, en tratándose de fugas imperceptibles, debería concluirse que la empresa sí está obligada a utilizar un instrumento apropiado de revisión.

A partir de las consideraciones anteriores, podemos concluir que si en una revisión previa la empresa verifica la existencia de fugas perceptibles, la misma no tendría en principio la necesidad de utilizar instrumentos apropiados de revisión, siempre que se tenga la plena certeza de que se está en presencia de dicha clase de fuga, y de que en el contrato de condiciones uniformes no se haya establecido la obligación en cabeza de la empresa de utilizar siempre instrumentos apropiados de revisión para detectar cualquier clase de fuga. Al respecto, ha precisado el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA:

"Al respecto, si bien es cierto que la demandante realizó algunas visitas al predio del usuario los días diez (10) y veintitrés de febrero de dos mil siete (2007) (fls. 39 y 40 del cuaderno principal), no puede dejarse de lado que en dichas visitas no logró establecer la causa de la desviación con anterioridad a la expedición de la factura correspondiente, si se tiene en cuenta que la fecha de pago oportuna para la factura del período del ocho (8) de diciembre de dos mil seis (2006) al seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), correspondía al veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007) (fl. 37 del cuaderno principal), lo que indica que las inspecciones se efectuaron de manera concomitante e incluso posterior a la expedición de la referida facturación.

Adicionalmente, en las actas de las visitas anteriormente referidas, no se observa que la empresa haya determinado las causas de la desviación, pues solo se dejó constancia que no habían fugas perceptibles ni imperceptibles y que el medidor registra con prueba de llaves, sin mencionar el tipo de procedimiento o pruebas realizadas que se llevaron a cabo para llegar a dicha conclusión.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que las revisiones se llevaron a cabo por la empresa, con ocasión a la reclamación del señor José Bernardo Ruíz el día veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007) (fl. 16 del cuaderno principal), una vez le llegó la factura del periodo correspondiente, de manera que, resulta evidente que la empresa no logró determinar con anterioridad a la facturación la causa de la desviación significativa presentada.

En tales condiciones, se deduce que la EAAB no cumplió con la obligación legal de determinar la causa de la desviación significativa reportada en el consumo del usuario, para la vigencia objeto de reclamación.

Por lo tanto, como la demandante incumplió con la referida obligación, y en lugar de cobrar con base en los consumos promedios del predio, o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual, facturó de acuerdo a la lectura real del medidor según la misma empresa lo acepta, resulta evidente que la demandante se apartó de la normatividad aplicable y por ende le era dable a la SSPD vía recurso de apelación modificar la referida facturación.

De otra parte, en lo referido a la exigencia de pruebas técnicas, como lo es la del geófono, conviene precisar que si bien, de conformidad con lo expuesto por las partes, esta no es la única prueba admisible en estos eventos, si constituía un mecanismo Idóneo para identificar el origen de la desviación significativa.

Con todo, debe tenerse en cuenta que en ningún momento su inaplicación fue el motivo de la expedición del acto ahora estudiado y que la EAAB podía aplicar las pruebas que considerara siempre y cuando fueran útiles para el cumplimiento de la obligación en comento.

Según lo expresó la SSPD en el acto demandado, la obligación de las empresas de servicios públicos al investigar una desviación significativa consiste en detectar el sitio y la causa del alto consumo y en este evento en ninguna de las revisiones realizadas por la EAAB al inmueble afectado se cumplió con la misma, lo que indica que en ninguna de las visitas se realizó una verdadera revisión técnica, razón más que suficiente para concluir que la ahora demandante, al cobrar con base en la diferencia real de lecturas arrojada por el medidor, se apartó de la ley de servicios públicos domiciliarios.

Además tal y como lo afirma la accionada correspondía a la demandante probar en debida forma que había cumplido a cabalidad con la obligación legal a ella impuesta.

Visto así el asunto, de conformidad con el acervo probatorio y el análisis normativo del caso, no encuentra la Sala asidero jurídico para las acusaciones elevadas por la impugnante contra el fallo de primera instancia."[10

A partir de las consideraciones anteriores, podemos concluir que si en una revisión previa la empresa verifica la existencia de fugas perceptibles, la misma no tendría en principio la necesidad de utilizar instrumentos apropiados de revisión, siempre que se tenga la plena certeza de que se está en presencia de dicha clase de fuga, y de que en el contrato de condiciones uniformes no se haya establecido la obligación en cabeza de la empresa de utilizar siempre instrumentos apropiados de revisión para detectar cualquier clase de fuga.

Partiendo de estas reflexiones, procede el Despacho a realizar el análisis de los antecedentes allegados con la demanda a fin de establecer si efectivamente le asiste razón o no a la EAAB cuando afirma que en el asunto bajo examen si realizó una adecuada investigación previa de las causas del alto consumo presentado en el inmueble ubicado en la calle 83 No. 95-29 Interior 311 de Bogotá, identificado con la cuenta contrato No. 10459501, para los períodos comprendidos entre el 12 de julio al 10 de septiembre y del 11 de septiembre al 9 de noviembre de 2009, predio que registra como suscriptor y/o usuario al señor JORGE ELIECER MAYORGA CARDONA, o si por el contrario, le asiste razón a la Superintendencia en considerar que ello no fue así y en haber modificado la decisión de la empresa corrigiendo la facturación para dicho lapso, ordenando que se facturara el período del 11 de septiembre al 9 de noviembre con base en el consumo promedio de 39m3.

Luego de revisar los hechos y verificar los antecedentes administrativos allegados al expediente se advierte, que tal y como lo adujo el ente de control, para los períodos objeto de reclamación, efectivamente se presentaron desviaciones significativas que ameritaban de la empresa prestadora del servicio una investigación de manera previa a la facturación, toda vez que, para el período del 12 de julio al 10 de septiembre de 2009 se pasó de un consumo promedio de 47m3 a un registro de 225m3, lo que representa un incremento en el orden del 478%, y para el segundo período, esto es el comprendido entre el 11 de septiembre al 9 de noviembre de 2009, se presentó un incremento en el orden del 474%, por cuanto de un consumo promedio de 39m3 se pasó a un consumo en el inmueble de 224m3.

De igual forma, se encuentra demostrado dentro de esta actuación que para el período comprendido entre el 12 de julio al 10 de septiembre de 2009 y de manera previa a la expedición de la factura (la cual se produjo a la luz del pantallazo del sistema de información de la prestadora el 18 de septiembre de 2009[11

), se llevó a cabo visita al inmueble el 11 de septiembre de 2009, en aras de establecer las causas del alto consumo para el período objeto de reclamación, inspección que arrojó los siguientes resultados:

Visita del 11 de septiembre de 2009: (Folio 60 del expediente)

INFORMACIÓN MEDIDOR

Diámetro: ½

Marca: Kent.

Tipo: Volumétrico.

Número de serie: CT0024850

Lectura: 1604

Ubicación: Piso

ESTADO DEL MEDIDOR: En buen estado

INFORMACIÓN ACOMETIDA: Servicio normal.

CARACTERISTICAS DEL PUNTO DE SUMINISTRO

Tipo de Servicio: Acueducto y Alcantarillado.

Tipo de Instalación: Definitiva

Localización de las fugas imperceptibles: Predio solo. Medidor registra durante la visita.

OBSERVACIONES: Se verifica lec. en terreno.

CÓDIGOS DE RESULTADO DE LA VISITA: No se pudo efectuar o ejecutar revisión."-Se resalta-

Visita a la cual el Despacho, tal y como lo hizo la prestadora y lo indicó el ente de control, no puede reconocerle los efectos de una investigación previa, toda vez que la misma resultó ser infructuosa por cuanto el empleado de la prestadora no pudo ingresar al inmueble para ejecutar las pruebas que le permitieran verificar el alto consumo presentado para el período objeto de reclamación, razón por la cual la prestadora en cumplimiento de lo previsto en los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, procedió a facturar por promedio, decisión que este Juzgado encuentra ajustada a derecho.

Ahora, se tiene que con posterioridad a la fecha de expedición de la factura, en aras de establecer las causas del alto consumo, la prestadora del servicio llevó a cabo dos visitas al predio del señor MAYORGA CARDONA, los días 5 y 20 de octubre de 2009, en las que se pudieron constatar los siguientes aspectos:

Visita del 5 de octubre de 2009: (Folio 64 del expediente)

"INFORMACIÓN DEL MEDIDOR

Diámetro: 1/2

Marca: Kent

Tipo: Volumétrico

No. de Serie: 01015CT024953

Lectura: 1677

Ubicación: Batería

Estado del medidor: En buen estado.

Información acometida: Servicio Normal

CARACTERISTICAS DEL PUNTO DE SUMINISTRO.

Tipo de servicio: Acueducto y Alcantarillado

Tipo de instalación: Definitiva.

Clase de uso: Residencial

Unidades: Habitacionales: 1

Número de Habitantes: 3

Número de Familias: 1

Número de pisos: 3

RESULTADO INSPECCIÓN REALIZADA AL PREDIO:

No. de puntos hidráulicos: 7

Posee tanques de almacenamiento: Si

No de tanques altos: 1

Capacidad: 500

Estado del tanque: M

Tiene huellas de rebose: Si, antiguas

Existen daños en el cheque del tanque: Si

Existen fugas en instalaciones hidráulicas: Si, rebose en tanque

OBSERVACIONES: Medidor registra al hacerle prueba de llaves y sin hacerlo.

CÓDIGOS DE RESULTADO DE LA VISITA: Escape en instalaciones internas"- Se resalta-

Visita del 10 de octubre de 2009: (Folio 65 del expediente)

"INFORMACIÓN DEL MEDIDOR

Diámetro: 1/2

Marca: Kent

Tipo: Volumétrico

No. de Serie: 24883

Lectura: 1711

Ubicación: Piso

Estado del medidor: En buen estado.

Información acometida: Servicio Normal

CARACTERISTICAS DEL PUNTO DE SUMINISTRO.

Tipo de servicio: Acueducto y Alcantarillado

Tipo de Instalación: Definitiva.

Clase de uso: Residencial

Unidades:

Habitacionales: 1

Número de Habitantes: 4

Número de Familias: 1

Número de pisos: 3

RESULTADO INSPECCIÓN REALIZADA AL PREDIO:

No. de puntos hidráulicos: 9

Posee tanques de almacenamiento: Si

No de tanques altos: 1

Capacidad: 500

Existen daños en el cheque del tanque: No

Existen fugas en instalaciones hidráulicas: No

Localización fugas perceptibles: Ri sin fugas surgió afirma que tuvo fuga en tanque.

OBSERVACIONES: Medidor registra al exigirle

CÓDIGOS DE RESULTADO DE LA VISITA: Se encontró medidor con lectura"

De acuerdo con las precisiones conceptuales ya realizadas, el Despacho advierte que no puede reconocerle el valor de visitas tendientes a esclarecer las causas del alto consumo presentado en el inmueble objeto de investigación, por cuanto, si bien es cierto en la llevada a cabo el 5 de septiembre de 2009, se detectó la existencia de una fuga por "rebose en tanque", también lo es que el inspector no podía omitir la práctica de las pruebas que le permitieran establecer la inexistencia de fugas imperceptibles en el predio, o de efectuar la revisión del aparato de medición, habida consideración que se presentaba un incremento en el consumo del 478%.

Así las cosas, la EAAB al atribuir el alto consumo solamente a la existencia de una fuga de carácter perceptible, sin descartar la existencia de las de carácter imperceptible y sin efectuar pruebas sobre el aparato de medición, incumplió con el deber de investigación que le asistía, contraviniendo lo señalado al respecto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Ahora, en cuanto al segundo de los períodos objeto de reclamación, esto es el comprendido entre el 11 de septiembre al 9 de noviembre de 2009, se encuentra demostrado que de manera previa a la expedición de la factura (la cual se produjo a la luz del pantallazo del sistema de información de la prestadora el 17 de noviembre de 2009[12

), se llevó a cabo visita al inmueble el día 11 de noviembre de 2009, en aras de establecer las causas del alto consumo presentado en el período objeto de reclamación, inspección que arrojó los siguientes resultados:

Visita del 11 de noviembre de 2009 (folio 66 del expediente):

"INFORMACIÓN MEDIDOR

Diámetro: ½

Marca: Kent

Tipo: Volumétrico.

Número de serie: 024833

Lectura: 1727

Ubicación: Piso

ESTADO DEL MEDIDOR: En buen estado

INFORMACIÓN ACOMETIDA: Servicio normal.

CARACTERISTICAS DEL PUNTO DE SUMINISTRO

Tipo de Servicio: Acueducto y Alcantarillado.

Tipo de Instalación: Definitiva.

Clase de uso: Residencial

UNIDADES:

Habitacionales 1

Número de habitantes: 4

Número de Familias: 1

Número de Pisos: 3

RESULTADO INSPECCIÓN REALIZADA AL PREDIO:

No. de puntos hidráulicos: 6

Posee tanques de almacenamiento: No

OBSERVACIONES: Medidor registra en prueba de llaves

CÓDIGOS DE RESULTADO DE LA VISITA Alto consumo confirmado"

Visita a la cual este Despacho tampoco le reconoce los efectos de una verdadera investigación previa, tal y como con tino tampoco lo hizo el ente de control en el acto administrativo demandado, toda vez que en el acta levantada no se dice nada respecto de las pruebas realizadas en aras de descartar la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles y no da cuenta de las conclusiones a las que se arribó en la visita, aunado a lo anterior se encuentra demostrado que no llevó cabo una revisión técnica al medidor, la cual debía practicarse ante la supuesta inexistencia de fugas perceptibles e imperceptibles, debiendo la EAAB realizar prueba de laboratorio sobre el aparato de medición para efectos de determinar si el mismo se encontraba funcionando en debida forma, más aún cuando la desviación ascendía al 474% y este no era el único periodo objeto de investigación.

Las pruebas cuya realización se omite por parte de la EAAB impiden considerar que la decisión adoptada por la empresa estuviese ajustada a derecho, pues con la ejecutada no fue posible dejar en evidencia el hecho que podía justificar el incremento en el consumo que se estaba presentando en el predio, que ya no era consecuencia de la fuga encontrada en el periodo anterior, por cuanto la misma fue reparada por el usuario a escasos días de haber sido detectada.

Así las cosas, la EAAB no debió haberle dado crédito a la visita realizada el 11 de noviembre de 2009 por parte de uno de sus empleados a las instalaciones del predio del reclamante, pues efectivamente aquella, tal y como lo adujo la Superintendencia no demostraba que se hubiera efectuado una verdadera investigación de las presuntas causas atribuibles a la desviación significativa registrada, incumpliendo así con el deber de investigación que le asistía y contraviniendo con lo señalado al respecto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, al no cobrar por promedio o aforo hasta tanto establecer lo que realmente acontecía.

Pero es que además de lo anterior, verificadas las actas de las visitas en mención, asaltan serias dudas acerca de la veracidad de la información contenida en ellas, pues no se explica cómo varían aspectos sustanciales y de marcada importancia en aquellas, tales como: (i), el diámetro del medidor (ii), la identificación del número de serie y la ubicación del mismo; (iii), el número de los puntos hidráulicos existentes en el inmueble, y (iv), el número de habitantes del predio, tal y como se puede apreciar en el siguiente cuadro comparativo:

Visita 5 de octubre de 2009Visita 10 de octubre de 2009Visita 11 de noviembre de 2009
Diámetro del medidor: ½Diámetro del medidor: 1/2Diámetro del medidor: 3/4
No. de Serie: 01015CT024953No. de Serie: 24883No. de Serie: 24833
Ubicación del medidor: BateríaUbicación del medidor: PisoUbicación del medidor: Piso
No. de puntos hidráulicos: 7No. de puntos hidráulicos: 9No. de puntos hidráulicos: 6
Número de habitantes: 3Número de habitantes: 4Número de habitantes: 4

Así las cosas, las visitas ejecutadas por empleados de la EAAB a las instalaciones del predio del reclamante, no demuestran que se hubiera efectuado una verdadera investigación de las presuntas causas atribuibles a la desviación significativa registrada en el predio del usuario del servicio.

Respecto a la figura de la desacumulación (incluir consumo no facturado en el período siguiente[13

) aplicada por la empresa, es preciso recordar que el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 indica que la misma solo está prevista en aquellos eventos en que la omisión en la facturación del servicio no sea imputable a la empresa, situación que en el presente caso no ocurre, pues si bien es cierto en el primer período objeto de reclamación la empresa intentó realizar la visita previa de investigación de la causa de la desviación significativa, ella no se pudo ejecutar como consecuencia de no haber dado aviso oportuno al usuario a efectos de garantizar su comparecencia en la fecha y hora señaladas para la realización de la inspección técnica, perdiendo así el derecho a cobrar los consumos dejados de facturar.

Ahora, se tiene que como parte de las pruebas obrantes dentro del expediente no se observa, como con tino lo aseveró el ente de control demandado, que la prestadora hubiera cumplido con su obligación legal en aras de salvaguardar el debido proceso del usuario, consistente en haberle comunicado sobre la programación y práctica de las visitas previas, en los términos previstos en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, que sobre el particular prevé que los usuarios de los servicios públicos en las visitas técnicas tienen el derecho a solicitar la asesoría de un técnico particular o cualquier persona en aras de que verifique el proceso llevado a cabo en las mismas, para lo cual la empresa prestadora del servicio debe dar aviso de las mismas con una antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicándole la fecha y el momento del día, (mañana o tarde), en el que se llevará a cabo aquella, cumplido lo cual, sin que el usuario hubiera hecho uso de su derecho, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente debiendo dejar constancia de tal situación en el acta respectiva.

Luego, por lo indicado es fácil concluir que le asistió razón a la SSPD cuando señaló en el acto cuestionado que la EAAB no había cumplido con la obligación contenida en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 y con ello había violado el debido proceso del usuario en el procedimiento tendiente a investigar las causas de la desviación significativa presentada, pues no obrando prueba de lo contrario en el expediente administrativo remitido por dicha prestadora al ente de control, no podía ser otra la conclusión.

De otro lado, cabe señalar que después de estudiado el trámite adelantado se concluye que en ningún momento la SSPD vulneró el mismo, toda vez que dicha entidad durante el trámite lo único que hizo fue desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE ELIECER MAYORGA CARDONA, usuario del servicio, en contra de la decisión proferida por la EAAB, con base en la documentación obrante en los antecedentes administrativos allegados por la empresa, no siendo exigible que en el trámite de la apelación se ordenara la práctica de nuevos medios de prueba, en cuanto con ello se sustituiría a la obligada en hacerlo y en vulneración de los derechos del usuario, que se reitera, por ser la parte más débil de la relación, debe contar con todas las garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico, incluida la debida fundamentación de las decisiones que se adopten en su contra o que incidan en su patrimonio.

Por lo expuesto puede colegirse que la actuación adelantada por la Superintendencia respetó las etapas procesales teniendo que la decisión cuestionada dentro de este proceso se adoptó con fundamento en los documentos remitidos por la empresa, que daban cuenta por sí mismos de las deficiencias a las cuales se ha hecho mención en este proveído.

Finalmente, tampoco se advierte configuración de causal de anulación de falta de competencia, pues es claro que el procedimiento exigido por la SSPD para considerar investigada en debida forma la causa de la desviación significativa encuentra soporte en lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994, así como en la Resolución CRA 413 de 2006.

En consecuencia, para este Despacho es claro que los cargos propuestos no tienen vocación de prosperidad, toda vez que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de las resoluciones, o probar que su actuar se realizó conforme a derecho y sin que se vulnerara el debido proceso en los procedimientos adelantados por la empresa ante el usuario.

DECISIÓN.-

En mérito de lo expuesto, y no advirtiéndose configuración de causal de nulidad que invalide lo actuado, el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

PRIMERO. Declarar no próspera la excepción de "caducidad de la acción" propuesta por la Apoderada del tercero interesado señor JORGE ELIECER MAYORGA CARDONA, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Negar las súplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO.- Sin condena en costas.

CUARTO.- Notifíquese la presente decisión a las partes, en la forma indicada en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, que se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE a la interesada el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si los hubiera; déjese constancia de dicha entrega, previo a lo cual se deberá adjuntar al expediente la liquidación de gastos ordinarios del proceso debidamente suscrita por el Secretario del Despacho.

COPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

DORIS PINZÓN AMADO

Juez Sexta Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá

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Última modificación:4/09/2012 11:37:18 AM
Servicios Públicos: - Acueducto
Publicado:16/04/2012 01:54:00 PM
 
Problema Jurídico:
¿Debe declararse nula por los cargos expuestos por el demandante la resolución proferida por la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios en la cual se decidio favorablemente el recurso de apelación interpuesto por un usuario en contra de la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá E.S.P y en la que se ordeno corregir la facturación del periodo reclamado con base en un consumo promedio?
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