REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009)

 

 

 

Magistrado Ponente:                   FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente:                                    No. 25000-23-24-000-2004-00811 – 01

Demandante:                                 EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. ESP

Demandado:                                  ORBITEL S.A E.S.P. –

COMISION DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - CRT

Referencia:                                     NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

 

 

 

Decide la Sala la demanda presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra del Ministerio de Comunicaciones (fls. 1 a 65 cdno. ppal. 1).

 

 

I.   PRETENSIONES

 

 

En el escrito de la demanda, la parte actora elevó las siguientes pretensiones:

 

“II.  PRETENSIONES:

 

“1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones No 758 de 1º de JULIO 2003 y 826 de 25 DE SEPTIEMBRE de 2003, proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por la primera de las cuales “… se resuelve un conflicto” entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A E.S.P. y ORBITEL S.A. ESP, y por la segunda se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la primera; por ser violatorias de los artículos 370, 6º, 58 y 113, 150 y 189-11 inciso 3º, de la Constitución Política; los artículos 14, numeral 18, 68, 73, inciso 1º y numeral 8º, y 74, numeral 3º, literal b), de la Ley 142 de 1994; los artículos 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo       (Decreto-Ley 01 de 1984), y los artículos 1602 del Código Civil y 18 de la Ley 153 de 1887, inciso 3º.”

 

“2. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordene: 

 

A)       El Restablecimiento del derecho respecto de mi procurada, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P., prescribiendo que las condiciones contractuales inicialmente pactadas en el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, celebrado el 21 de octubre de 1998 entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA SA. (sic) E.S.P. y ORBITEL S.A. ESP-, vuelvan al estado en que se encontraban antes de la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.”

 

B)       La Reliquidación del valor de los cargos de acceso conforme fue pactado en el referido Contrato, desde el 30 de mayo de 2002 y hasta la fecha de la sentencia que se profiera”

 

“3. Que se condene en costas del proceso a la COMISIÓN DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES (CRT).”. (fls. 35 y 36 cdno. ppal - mayúsculas fijas del original).  

 

 

 

II.   H E C H O S

 

 

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente:

 

 

1)  La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP - y Orbitel S.A. ESP suscribieron el 21 de octubre de 1998 el contrato de acceso, uso e interconexión (sin número), en cuya cláusula décima segunda estipularon lo concerniente a la solución de conflictos para las diferencias suscitadas con relación a la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación de dicho contrato, para lo cual, optaron por los siguientes mecanismos:

 

a)  Comité mixto de interconexión.

b)  Representantes legales de las partes.

c)  Centro de Conciliación.

d) Mediación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT.

d)  Tribunal de Arbitramento.

 

2)  Por su parte, en el numeral 10 del Anexo No. 1 - Comercial y Financiero- del contrato al que se ha hecho referencia, las partes acordaron la metodología para calcular el valor de los cargos de acceso correspondientes a las llamadas de larga distancia automática y semiautomática, nacional e internacional, salientes y entrantes de la red de Telefónica de Pereira.

 

3)  Mediante resolución No. 463 de 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT otorgó la opción a los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional (TPBCLDN-I) de modificar el esquema de cargos de acceso por minuto a cargo de acceso por capacidad, y contempló los precios por enlace E1 de acuerdo con una clasificación en grupos 1, 2 y 3 de los operadores de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL).

 

4)  Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, Orbitel mediante memorial radicado en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRT bajo el No. 301684 de 11 de junio de 2.002,  solicitó al organismo dirimir el conflicto existente con Telefónica de Pereira.

 

5)  La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT asumió el conocimiento del conflicto, sin atender al procedimiento pactado por las partes en el contrato para la solución de sus conflictos.

 

6)  Al respecto, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S-A- E-S-P- expuso los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales sostuvo la falta de competencia de la CRT para resolver el supuesto conflicto planteado por Orbitel S.A. ESP.

 

7) No obstante lo anterior, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT expidió la resolución No. 758 de 1º de julio de 2003, mediante la cual resolvió la solicitud elevada por Orbitel S.A. ESP.

 

8)  La empresa demandante, en ejercicio del derecho de defensa y debido proceso, recurrió dentro del término legal la resolución No. 758 de 2003 con la interposición del recurso de reposición.

 

9)  La  Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT desató  el recurso de reposición mediante resolución No. 826 del 25 de septiembre de 2003,  a través de la cual resolvió confirmar íntegramente la decisión recurrida y agotar la vía gubernativa.

 

 

III.                NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

 

 

Para sustentar las pretensiones, la parte demandante adujo violación de las siguientes disposiciones jurídicas:

 

-           Artículos 370, 6º, 58 y 113, 150 y 189-11 inciso 3º de la Constitución Política de 1991.

-           Artículos 14, numeral 18, 68, 73, inciso 1º y numeral 8º, y 74, numeral 3º, literal b) de la Ley 142 de 1994.

-           Artículos 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-Ley 01 de 1984)

-           Artículo 1602 del Código Civil

-           Artículo 18 de la Ley 153 de 1887, inciso tercero.

En explicación de ese quebranto normativo, expuso dos motivos de censura, en los siguientes términos:

 

1.  Primer  cargo:   Violación de normas constitucionales - artículo 370 de la Constitución Política – artículos 68 y 73 inciso primero de la ley 142 de 1994

 

 

Los fundamentos de esta acusación fueron los siguientes:

 

1)  El artículo 370 de la constitución Política atribuye al Presidente de la República la función de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, función que puede ser delgada a las Comisiones de Regulación de conformidad a la Ley 142 de 1994.

 

Por su parte, la ley 142 de 1994 igualmente establece las funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación para regular los monopolios, la promoción de la competencia, la limitación de posiciones dominantes, la represión de las prácticas restrictivas de la competencia, orientadas hacia la producción de servicios de calidad.

 

Para el ejercicio de las facultades, de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se le asignó, como función especial, la de resolver los conflictos que se presenten entre los operadores por razón de los contratos o servidumbres, con el fin de garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en la prestación de servicios públicos.

 

La facultad reguladora atribuida a la CRT no es una  forma de intervención estatal para la creación o extinción de derechos, o modificación de las relaciones contractuales entre operadores, ya que debe ceñirse a los límites establecidos por la ley, para garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos que apuntan a la regulación de los monopolios y promover la competencia. 

La extralimitación de las funciones de regulación por parte de la CRT es abiertamente inconstitucional, por cuanto rebasa las atribuciones otorgadas al Presidente de la República en el artículo 370 de la Constitución Nacional para reglamentar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en ella delegada.  

 

Considerar que la CRT, en ejercicio de la función de regulación, pueda modificar las condiciones contractuales libremente pactadas dentro de los operadores, desconocería principios de rango constitucional como los de legalidad y de separación de poderes consagrados en el artículo 6º y el inciso tercero del artículo 113 superior, atribuyéndose competencias de autoridad judicial, y principios de orden legal como el de la autonomía de la voluntad de los contratantes establecido en el artículo 1602 del Código Civil.

 

Sin embargo, la CRT al expedir los actos administrativos impugnados se atribuyó funciones jurisdiccionales al invalidar varias cláusulas del contrato, imponiendo entre las partes una nueva correlación entre sus obligaciones y prestaciones económicas, argumentando que la finalidad de su intervención  para solucionar el conflicto fue la de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio.  

 

La intervención de la CRT en las cláusulas económicas del contrato suscrito entre la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P  y  ORBITEL, respecto al grado de servicio de la interconexión con un nivel de bloqueo menor al estipulado por la CRT en lo actos demandados, por aplicación de la regulación adoptada en la Resolución 463 de 2001 y 469 de 2002, atenta contra el equilibrio económico de los contratos. 

 

2.   Segundo cargo:  Nueva Violación de Normas Constitucionales –

      Extralimitación en el ejercicio de funciones

 

 

Este segundo motivo de censura lo explicó así:

 

Las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones son delegadas por el Presidente de la República y su ejercicio deberá cumplirse “con sujeción a la ley”, según lo ordena el artículo 370 constitucional; pero, dentro de las funciones delegadas por el Presidente de la República a la CRT no se encuentra la facultad de reglamentar la ley, ya que es una atribución indelegable de éste, facultad que se atribuyó la Comisión de Regulación al dictar un procedimiento especial para el ejercicio de su propia función.

 

En la Resolución 469 de 2002 que compiló en título IV de la Resolución 087 de 1997,  la CRT se atribuye la facultad de establecer un procedimiento para el ejercicio de su función, desconociendo, sustituyendo y modificando, a su voluntad, las normas propias del procedimiento administrativo establecido en el Código Contencioso Administrativo.

 

La Ley 142 de 1994 establece las reglas que deben seguirse en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir actos administrativos unilaterales en cumplimiento de la misma, procedimiento que no fue seguido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, por cuanto adoptó como trámite un híbrido entre el procedimiento establecido en dicha ley y la resolución No. 087 de 1997 expedida por la CRT -hoy resolución No. 575 de 2002, también proferida por esta última entidad-, con total desconocimiento de lo expresamente dispuesto en la ley 142 de 1994.

 

Además de la aplicación del procedimiento especial reglamentado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, expedido con extralimitación de funciones, en el conflicto dirimido entre la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P y ORBITEL S.A. E.S.P., desconoció los procedimientos que las partes de mutuo acuerdo pactaron para resolver sus diferencias.

 

 

IV.               TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La demanda fue presentada ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda el 16 de febrero de 2004 (fl.66 cdno. ppal. 1) y remitida a esta Corporación por falta de competencia mediante auto del 18 de marzo de 2004, en consideración de que los actos administrativos impugnados se expidieron en la ciudad de Bogotá (fls. 67-68 ibídem).

 

Allegado el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por reparto le correspondió al despacho del Dr. Leonardo Augusto Torres Calderón, de la Sección Tercera Subsección B, (fl. 71 cdno. ppal.), quien, al resolver una solicitud de la apoderada de la parte actora sobre la competencia para el conocimiento de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que versa sobre actos administrativos no contractuales, determinó remitir la actuación a la Sección Primera. (fls. 76 a 78 cdno. ppal.).          

 

Recibida la demanda en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 7 de septiembre de 2004 (fl. 80 cdno. ppal.), fue inadmitida por auto de 23 de septiembre de 2004 (fl. 82 cdno. ppal.), pero, una vez subsanada, fue admitida por auto de 21 de octubre de 2004 (fls. 106 a 107 cdno. ppal.), providencia ésta que fue notificada en forma personal al Ministro de Comunicaciones el 7 de diciembre de 2004 (fl. 115 cdno. ppal.), quien contestó la demanda con oposición a las pretensiones de la misma.

 

De igual forma, se notificó a la sociedad Orbitel S.A. ESP como tercero interesado en el proceso, a través de su apoderada judicial, el 26 de abril de 2005 (fl. 6 cdno. anexo 2), según despacho comisorio que fuera dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

1. Contestación  de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones    

    – CTR

 

1.1  Réplica al primer cargo

 

1)  En cuanto a la extralimitación en el ejercicio de funciones delegadas en virtud del artículo 370 Constitución Política, es del caso establecer que, las competencias de la CRT no derivan únicamente de la delegación de las funciones presidenciales de fijación de políticas de administración, control y vigilancia de los servicios públicos prevista en la citada norma constitucional, sino que, también detentan competencias asignadas directamente por el legislador para ejercer funciones especiales de carácter técnico y operativo, por tratarse de un organismo especializado en el sector de servicios públicos.  

 

Las facultades ejercidas por la CRT para determinar los cargos de acceso en la interconexión,  intervenir en el conflicto entre los operadores y resolver a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre las empresas, por razón de los contratos de servidumbres que existan entre ellas, son funciones especiales atribuidas por el legislador, en aplicación de los artículos 74.3. y 74.8 de la Ley 142 de 1994.

 

2)  Respecto a la vulneración del artículo 58 de la Constitución Política por aplicar normas expedidas con posterioridad a la celebración del contrato debe advertirse lo siguiente: 

 

La inmutabilidad de los contratos no fue vulnerada por la competencia ejercida por la CRT al resolver el conflicto, por las siguientes razones:  en primer lugar, la resolución 463 de 2001 determinó la modificación de los cargos de acceso y no los actos demandados, y en segundo lugar, la determinación de los cargos de acceso y sus modificaciones es un concepto definido regulatoriamente e incorporado en los contratos, porque no corresponde al libre pacto entre los contratantes, en la medida que se encuentran sujetos a la intervención estatal para su fijación; en consecuencia, su modificación no es un aspecto contractual, sino que,  corresponde al ejercicio de competencias estatales previamente establecidas.

 

3) Sobre la competencia de la CRT para intervenir en la interconexión, debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 73.8 de la ley 142 de 1994, dentro de las facultades generales de las comisiones de regulación se encuentra la de resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre las empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.

 

De esta manera, la facultad parte del supuesto de la existencia de una relación entre los operadores, establecida mediante un contrato o una servidumbre impuesta por la autoridad, ante lo cual, las comisiones de regulación pueden decidir los conflictos que surjan por razón del vínculo contractual o administrativo y por petición de alguna de las partes.

 

4) Frente a los operadores y los servicios que se prestan, intervienen competencias de distintas autoridades administrativas, como las siguientes:  a)  el Ministerio de Comunicaciones, en calidad de organismo rector de las telecomunicaciones, es el encargado de licenciar el uso del espectro radioeléctrico que se requiera para la prestación de los servicios;  b)  la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, ejerce las competencias delegadas del Presidente de la República para la administración, control y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y las funciones asignadas directamente por el legislador;  c)  la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por mandato constitucional y desarrollo legal, ejerce el control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos;  y  d)   la Superintendencia de Industria y Comercio posee facultades de control y vigilancia sobre el régimen de sana y leal competencia.

 

Del análisis sistemático de las facultades de cada una de las autoridades administrativas citadas, resulta claro que la resolución de conflictos suscitados entre los operadores, sin connotaciones de medidas sancionatorias como las atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o a la Superintendencia de Industria y Comercio en la órbita de sus competencias, no se encuentra atribuida a autoridad administrativa alguna, y en consecuencia, adquiere plena vigencia la competencia residual asignada a las comisiones de regulación en virtud de lo consagrado en el artículo 74.8 (sic) de la ley 142 de 1994.

 

En ese contexto, debe precisarse lo siguiente:

 

a)  Sin perjuicio  de la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflicto, la CRT cuenta con expresas facultades legales para resolver conflictos, en vía administrativa, entre operadores interconectados.

 

En el caso particular, si bien el conflicto involucra un concepto económico de los cargos de acceso, su determinación no es competencia de las partes sino del regulador.

 

b)  El conflicto entre los operadores si bien surge en virtud de la relación de interconectante – interconectado, que detentan entre sí, no es de carácter contractual sino, administrativo,

 

c)  Los contratos de interconexión se someten, en principio, al derecho privado pero la voluntad de las partes para establecer sus condiciones se encuentra limitada por el ordenamiento que lo ha reglado.

 

d)  La CRT cuenta con competencia para determinar los cargos de acceso, uso e interconexión, y así lo reconocieron las partes en la celebración del contrato, ya que no fueron acordados por ellos, sino que, se limitaron a incorporar el valor y la modalidad dispuesta en la norma regulatoria.

 

e)  Al resolver el conflicto, la CRT no asumió competencias judiciales sino administrativas, expresamente establecidas por la ley 142 de 1994.

    

5)  La interconexión es el instituto jurídico a través del cual se integra la red de telecomunicaciones del Estado, a cuyo establecimiento, instalación, expansión, modificación, ampliación y renovación, está calificado como motivo de utilidad pública e interés social, en los términos de lo dispuesto en el artículo 22 del decreto No. 1900 de 1990.

 

Con posterioridad, la ley 142 de 1994, régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, a cuyos preceptos y competencias estatales se encuentran sometidas la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P y Orbitel como operadores de telefonía pública básica conmutada local y de larga distancia, respectivamente, estableció claramente el derecho-deber de los operadores a obtener y dar interconexión, actividad ésta que la misma ley declara como derivada de la función social de la propiedad de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo que reitera su connotación de utilidad pública e interés social.

 

Dicha normatividad pone en evidencia la relevancia de la interconexión en la prestación del servicio público -telefonía pública básica conmutada- al exigirle al Estado el aseguramiento de la realización en el país de la actividad de interconexión a la red pública de telecomunicaciones.

 

En ese contexto, el artículo 3 de la ley de servicios públicos dispone que en virtud de la interconexión, los operadores de telefonía pública básica conmutada local, telefonía pública básica conmutada local extendida, telefonía móvil celular y telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional, están obligados a conectar sus redes para permitir el intercambio de telecomunicaciones entre ellos.

 

Asimismo, las disposiciones trasnacionales[1] incorporadas al ordenamiento jurídico colombiano también se ocupan de la consagración positiva del derecho-deber de interconexión, lo cual tiene clara incidencia en la garantía de la sana y leal competencia, y en el derecho de los usuarios a comunicarse con usuarios de todas las redes y servicios de telecomunicaciones.

 

Todo lo anterior conlleva a un importante grado de intervención del Estado para determinar, modificar o imponer las condiciones en las que se establece la interconexión y se rigen las relaciones de los operadores interconectados, con una facultad residual de las partes para establecer voluntaria y libremente aquello que permita la regulación;  por lo que, dado su innegable impacto en la prestación del servicio a los usuarios y en el ámbito de competencia entre operadores, la interconexión se encuentra regida por principios y criterios que deben ser considerados tanto por los operadores como por las autoridades en el ejercicio de sus funciones que, establecen los límites de la voluntad en las negociaciones particulares.

 

Desde esa perspectiva, son dos los presupuestos de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, a saber:  a)  establecer requisitos generales para ejercer el derecho a utilizar redes del Estado por los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia;  y b)  fijar los cargos de acceso y de interconexión a las redes de telecomunicaciones de Estado de las que, indudablemente, forman parte las redes de los operadores de telefonía pública básica conmutada local, tal como se deduce de lo dispuesto en los artículos 14 y 16 del decreto-ley No. 1900 de 1990.

 

La intervención del Estado en dicha actividad está soportada en las siguientes disposiciones jurídicas:  con anterioridad a la expedición de la ley 142 de 1994, en el decreto No. 2122 de 1992;  en la misma ley 142 de 1994;  el decreto No. 1640 de 1994 -ya derogado-; en el decreto No. 1524 de 1994;  en el decreto No. 1130 de 1999, y en la ley 555 de 2000.

 

Tales normas otorgan facultad a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT para intervenir en todos los aspectos necesarios para hacer efectivos los principios que rigen la interconexión, dentro de los cuales se encuentran los de:  “precio basado en costo más utilidad razonable y en la promoción de la libre y leal competencia”, que, resultan fundamentales en el análisis del caso concreto.

 

En ese orden de ideas, es clara la facultad de intervención de la CRT para definir, por vía general o particular, los aspectos económicos y técnicos de la interconexión, dentro de los cuales, indiscutiblemente, se encuentran los cargos de acceso y el dimensionamiento de la interconexión.

 

En ese sentido, el artículo 19 de la resolución No. 432 de 2000 proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina prevé la facultad estatal para fijar los cargos de acceso, lo que, en el caso colombiano, resulta acorde con lo previsto en el ordenamiento jurídico interno preexistente, toda vez que, si bien la regulación nacional ha permitido el proceso de negociación particular previa, éste debe realizarse dentro del marco del ordenamiento jurídico, lo cual constituye un límite a la voluntad particular impuesto por la ley y no por la CRT, en razón de la naturaleza misma de la interconexión, la cual ha sido considerada como esencial para el cumplimiento de los fines del servicio público y de la competencia, lo que pone de presente la innegable primacía del interés general sobre el particular.

 

Por consiguiente, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT puede intervenir en aspectos que van desde la definición de requisitos generales de carácter técnico y económico para el uso y acceso a redes públicas de interconexión, el establecimiento de fórmulas tarifarias para tales efectos, hasta la fijación de las cuantías mismas de los cargos de acceso.

 

Por su parte, la resolución No. 087 de 1997 proferida por la CRT, vigente con anterioridad a la celebración del contrato entre la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P y Orbitel, reguló los procesos de interconexión a la red pública de telecomunicaciones para la prestación de los servicios públicos domiciliarios en desarrollo de las facultades otorgadas a dicha entidad por la ley 142 de 1994, para lo cual, al preveer un régimen de negociación operable entre las partes, también definió los cargos de acceso restringidos y supeditados a la regulación de la CRT.

 

Esas regulaciones que denotan el carácter de la interconexión en aquello que afecta su dimensionamiento, han sido incorporadas o desarrolladas en normas posteriores, mediante las cuales la CRT modificó, reorganizó o compiló el régimen de interconexión, entre las que se encuentra la resolución No. 463 de 2001, en virtud de cuya aplicación se generó el conflicto entre los operadores que, concluyó con la intervención de la CRT para dirimirlo mediante los actos administrativos impugnados.

Al margen de lo anterior, los contratos que se celebran para regular las condiciones en que se establece el acceso, uso e interconexión de redes entre operadores, son expresamente considerados por la legislación como especiales, ya que, si bien se rigen por las normas de derecho privado, surgen, en virtud de su especialidad, facultades de intervención estatal en aspectos de la relación que no resultan disponibles, transigibles o renunciables por las partes y respecto de los cuales, por lo demás, no se genera la inmovilidad propia de la inmutabilidad de los contratos.

 

En ese orden de ideas, las partes del contrato no sólo están ligadas por lo que han pactado sino, por lo que se deriva de la esencia y de la naturaleza del mismo, determinado a partir de su objeto y de la descomposición de sus  elementos;  así, las limitaciones a la autonomía de la voluntad en la negociación contractual en virtud de la intervención del Estado resulta aceptada no sólo jurisprudencial sino doctrinariamente, como una forma de limitar los abusos en los que se incurrió en el ejercicio de la libre disposición para la garantía de un orden social justo.

 

En consecuencia, si bien la relación contractual regula y protege derechos y obligaciones particulares de los operadores, regidos en principio y fundamentalmente por el derecho privado, el proceso de interconexión ha sido considerado dentro de ese marco jurídico como indispensable para garantizar los principios de interés general con efectos directos e inmediatos en la prestación del servicio y en los costos de los usuarios del mismo, más que como un simple derecho particular de los operadores susceptible de ingresar a su patrimonio y con connotación de contrato especial;  tales circunstancias no han sido desconocidas por la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P ni Orbitel al momento de suscribir el contrato de acceso, uso e interconexión al que se ha hecho referencia.

 

Para el caso concreto, el conflicto derivó de la aplicación de la disposición regulatoria contenida en la resolución 463 de 2001 que, por lo demás, no modificó el contrato, por cuanto la incidencia que en éste podían tener las nuevas regulaciones estaban previstas, aceptadas y reconocidas por las partes como posibles y ajenas a la órbita de su disposición.  Aún cuando ésta forma parte del marco normativo del contrato, no se trata de un conflicto contractual sino administrativo dada su naturaleza y la imposibilidad de disposición por las partes.  Es decir, en materia de los cargos de acceso no media un acuerdo de voluntades, sino, una decisión unilateral de la administración  que las partes están obligadas a acatar en su carácter de prestadores de servicios públicos domiciliarios, y sus eventuales efectos económicos no modifica la naturaleza de un asunto de orden público a un asunto eminente, exclusiva y libre disposición particular.

 

De otra parte, el modelo adoptado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT es consistente con una política de reducción de costos de la interconexión que, de ninguna manera, debe afectar los costos del operador que ofrece la interconexión, por cuanto se debe reconocer el costo de la capacidad contratada más la utilidad que resulta razonable con el servicio;  por lo tanto, la CRT es competente para determinar y modificar las condiciones de la interconexión y los operadores sujetan su relación contractual a esa posibilidad.

 

6)  En cuanto tiene que ver con la interconexión de la CRT en los conflictos de interconexión, debe anotarse que la  función de las instancias alternativas -mecanismos alternativos de solución de conflictos-, en todas sus modalidades, es la de administrar justicia de manera transitoria, y por expresa y previa habilitación de las partes, para lo cual resulta válido que dentro de tal habilitación transitoria de competencias judiciales, pueda una persona jurídica de derecho público adquirir tal condición, como en efecto ocurrió en el contrato al consagrar el procedimiento para la solución de conflictos en la que se admite dentro del proceso la intervención como mediador a la CRT en aquellos conflictos para las diferencias suscitadas con relación a la interpretación, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación de dicho contrato.

 

Sin embargo, en esta oportunidad no se trata de una facultad atribuida a la CRT por las partes ni por la voluntad contractual, sino que, se trata de una facultad directamente asignada por la ley, derivada de las competencias administrativas de esa entidad, como son las de establecer las condiciones generales y particulares de los aspectos económicos y técnicos de la interconexión, lo que hace que el asunto no le correspondiera redimirlo a un juez;  por lo tanto, no se trata de una función transitoria y excepcional, sino, permanente y continua, como lo es la función pública, y no de carácter judicial como pretende hacerlo ver la parte actora.

 

Ello resulta claramente coherente con el hecho de que los conflictos que surgen entre los operadores que tienen establecida una relación de interconexión -sea voluntaria por contrato o impuesta por servidumbre administrativa-, alcanzan diversas naturalezas en atención a su carácter e incidencia en la competencia y en la prestación del servicio público a los usuarios;  dicho carácter implica que muchas controversias, como es la sometida a juzgamiento, pueden radicarse en materias que no son de libre disponibilidad para las partes, y en consecuencia, no tienen la transigibilidad necesaria para ser sometida a la decisión de los mecanismos a los que se refiere la ley 446 de 1998.

 

Resultaría inaceptable que las partes, por voluntad y pacto particular, resulten habilitadas para sustraer de la esfera de la intervención estatal en los servicios públicos domiciliarios, el proceso de interconexión y la promoción de la competencia entre los operadores atribuida por ley especial al ente regulador.

 

En virtud de la facultad legal ejercida en los actos administrativos demandados, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT no ejerció funciones judiciales ni se atribuyó, por el hecho de la intervención en el conflicto, facultades de esta naturaleza, por lo que, es claro que dicha entidad ejerció funciones administrativas que no resultan incompatibles ni excluyentes, ni afectan o pueden afectar en su aplicación al caso en particular y la instancia previa en las cláusulas compromisorias de los contratos, en atención a que el conflicto no corresponde al ámbito de disponibilidad de las partes, ni se enmarca dentro de los presupuestos para ser considerado un conflicto contractual en relación con el cual las partes pactaron someter a las instancias alternativas de solución de conflictos.

 

En consecuencia, resulta claro que la actuación de la CRT, requerida por Orbitel, se sujeta en un todo al ordenamiento jurídico que le sirve de sustento y no extralimita las competencias que le han sido atribuidas por normas superiores.

 

1.2  Réplica al segundo cargo

 

1)  En primer lugar, debe advertirse que el cargo elevado es inepto, por cuanto la parte actora no sustentó el mismo, sino que, tan sólo se redujo a afirmar la aplicación de una actuación híbrida, sin indicar las razones de su inconformidad, motivo por el cual, el argumento esgrimido no resulta suficiente para estructurar el concepto de la violación que permita la defensa adecuada de la entidad, así como también, obliga al tribunal a que analice de manera oficiosa las posibles razones de violación.

 

Por tanto, si bien el demandante identifica el cargo, el sustento del mismo es inexistente, o cuando menos, insuficiente, en la medida en que no indica las razones por las cuales, a su juicio, la CRT se apartó del procedimiento a que estaba obligada en la actuación administrativa.

 

2)  En gracia de discusión, en caso de no aceptarse que el cargo propuesto es inepto, debe precisarse entonces que el procedimiento aplicado por la CRT corresponde a las reglas de integración normativa reiteradamente aceptadas por la jurisprudencia.

 

En ese contexto, la naturaleza de la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT en la situación sometida a juzgamiento

contiene elementos sustanciales con efecto en el presupuesto de la unilateralidad exigido por los artículos 106 a 115 de la ley 142 de 1994, en cuanto se entiende que la actuación tiene un importante componente de unilateralidad, independientemente del origen de la misma;  para este concreto asunto, la pérdida del carácter meramente unilateral se da en la medida en que la resolución del conflicto comprende un alto grado de participación de las partes en el impulso de la actuación procesal, en atención a las instancias iniciales de audiencias de mediación que pueden concluir con el acuerdo entre las partes y la terminación anticipada de la actuación.

 

3) De otra parte, con relación a la actuación administrativa especial establecida en la ley 142 de 1994, se tiene que los aspectos y etapas allí contenidos fueron cumplidos por la CRT, los que también están desarrollados en la resolución No. 087 de 1997 modificada por las resoluciones Nos. 489 y 575 de 2002, a pesar de que tal actuación no esté desarrollada en un cuerpo normativo específico, sino que, también se hace necesaria la aplicación de la Parte Primera del Código Contencioso Administrativo, la cual debe hacerse en todas las materias que no posean procedimientos especiales, esto es, que tiene el carácter de subsidiario.

 

 

En tales condiciones, al inicio de la actuación administrativa correspondiente, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT citó a la audiencia previa prevista en el artículo 4.4.5 de la resolución No. 489 de 2002, que, si bien corresponde al procedimiento establecido para su intervención en el proceso de imposición de servidumbre de interconexión, se desata en una etapa previa de mediación de la CRT para acuerdo entre las partes, la que resulta similar a la etapa inicial para la resolución del conflicto, y en tal virtud, puede ser aplicado con sustento en los principios de integración normativa.

 

Ahora bien, en caso de no ser aceptada esta analogía, la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT estuvo ceñida a las disposiciones procedimentales contenidas en la ley 142 de 1994, y en sus vacíos, a lo dispuesto en el C.C.A.

 

2.  Contestación de Orbitel S.A. ESP

 

Mediante apoderada judicial, la sociedad Orbitel S.A. ESP impugnó la demanda presentada por la parte actora, en los siguientes términos:

 

1)  Desde la celebración del contrato de acceso, uso e interconexión sin número de 25 de septiembre de 1998, las partes –Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P y Orbitel-, fueron absolutamente concientes de que la regulación de sus relaciones por acuerdo recíproco, es decir, en desarrollo de la autonomía de su respectiva voluntad, escapaban todos aquellos términos y condiciones consignados en disposiciones de carácter imperativo;  en efecto, buena parte de los referidos términos y condiciones corresponde determinarlos a la autoridad regulatoria por disposición de la ley 142 de 1994, de suerte que los contratos suscritos han de respetar el ordenamiento superior y las determinaciones generales de la CRT.

 

En ese contexto, las partes definieron en la cláusula décima del contrato mencionado, el tratamiento de los denominados cargos de acceso, que corresponden precisamente al peaje pagado a los operadores por parte de otros operadores, por concepto de la utilización de sus redes, cuya medición son unidades de tiempo o cualquier otro concepto que resulte apropiado para tal efecto (resolución CRT No. 087 de 1997 modificada por las resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 469 y 489 de 2002, compilada por la No. 575 de 2002).

 

Es así que, tanto en la cláusula décima del referido contrato como en el citado anexo se pactó expresamente que, el valor de las cargos de acceso y uso, así como el reajuste periódico de los mismos, se regirían por las normas establecidas por la CRT, estipulación ésta que reconoce plenamente y sin lugar a dudas la competencia de la autoridad reguladora para fijar dichos cargos;  también en el parágrafo de la misma cláusula contractual, tales partes previeron también la posibilidad de que el régimen de cargos de acceso fuera modificado por dicha comisión, en ejercicio de sus atribuciones legales.

 

De igual forma, en la cláusula vigésima primera, sobre régimen legal e interpretación, ETB y Orbitel sujetaron el contrato a las normas superiores vigentes al momento de la celebración, entre ellas, las disposiciones de la CRT, sin perjuicio de lo que tal órgano regulador dispusiera a futuro en materia de cargos de acceso, reconocimiento natural de la competencia para fijarlos de acuerdo con el comportamiento del mercado, en aras de promover la competencia y de proteger a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones.

 

En tales condiciones, queda claro que, según el ordenamiento superior y por reconocimiento expreso de los contratantes, los cargos de acceso no fueron nunca objeto de acuerdo contractual y que las estipulaciones en esta materia se limitaron a consagrar lo dispuesto por la autoridad competente con fundamento en aquel, por lo que trasladar a los contratos textos legales no torna la materia en asunto susceptible de negociación ni impide que la autoridad responsable de su expedición modifique lo ahí dispuesto.

 

2)  De otra parte, debe distinguirse entre los conflictos que surgen entre las partes contratantes con motivo de la celebración, interpretación, ejecución y terminación de los contratos que las vinculan, y aquellos que puedan derivarse de la expedición y aplicación de normas generales e imperativas expedidas por las autoridades estatales.

 

Los primeros son naturalmente susceptibles de resolverse de acuerdo con lo que las mismas partes pacten a tono con el ordenamiento superior; en tanto que los segundos, están sometidos a los instrumentos de solución previstos por la ley, y no es dado a los contratantes modificar, por acuerdo recíproco, aspectos de competencia reservados por la Constitución al legislador.

 

3)  También es del caso advertir que la parte actora omitió señalar que, mediante las resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 469 y 498 de 2002, modificatorias de la resolución CRT No. 87 de 1997, compiladas por la resolución CRT No. 575 de 2000, la CRT modificó y posteriormente extendió a todos los servicios de telecomunicaciones el denominado:  “régimen unificado de interconexión – RUDI”, el cual contiene los parámetros técnicos a los que deben sujetarse las interconexiones que naturalmente determinan lo relativo al dimensionamiento.

 

4)  Los actos administrativos cuya nulidad se demanda tienen fundamento en el proceso de apertura a la competencia de los servicios de telecomunicaciones;  en efecto, la ley 142 de 1994 sometió a condiciones de competencia los servicios de telefonía pública conmutada – TPC en desarrollo del principio consagrado en el artículo 365 de la Constitución Política, según el cual, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional;  tales servicios están sometidos al régimen jurídico que determine la ley, los cuales pueden ser prestados por el Estado en forma directa o indirecta a través de comunidades organizadas o de particulares, pero, en todo caso, el Estado mantiene la regulación, el control y la vigilancia de los mismos.

 

5)  En ese contexto, la interconexión, desde una perspectiva de mercados en competencia, no es otra cosa que un procedimiento mediante el cual los operadores utilizan las redes de sus competidores como medio complementario o sustitutivo de las propias para la prestación de los servicios de telecomunicaciones a sus usuarios. 

 

Los efectos de mayor relevancia que deben obtenerse a partir de que la interconexión se impuso como obligación a todos ellos, son:  a)  disminuir las necesidades de inversión de los operadores que ingresan al mercado;  b)  garantizar la conectividad de todos los usuarios en un entorno de multioperadores y, c)  racionalizar y hacer rentables las inversiones en infraestructura de difícil o imposible duplicación, asunto éste último que, en el caso colombiano, comporta un análisis de rentabilidad de inversiones muchas veces realizadas a expensas de los mismos usuarios, en la medida en que se han efectuado con base en presupuestos de naturaleza estatal o con los recaudos provenientes de las tarifas que éstos pagan por los servicios públicos.

 

En cuanto tiene que ver con el régimen legal de la interconexión, el legislador colombiano lo concibió en el marco de una política sectorial, no solamente como una obligación que pesa sobre todos los operadores de telecomunicaciones, sino que, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT cuenta con facultades expresas para regular todos los aspectos relativos a la misma, así como para intervenir antes del pacto correspondiente y durante la celebración y ejecución del acuerdo; igualmente está dotada también de poderes que permiten afirmar que puede excluir la voluntad de las partes y para dirimir los conflictos que surjan entre los diferentes operadores, sin que medie la voluntad de los contratantes.

 

6)  En cuanto tiene que ver con el primer cargo de nulidad propuesto con la demanda, debe precisarse que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT es competente para dirimir los conflictos de interconexión, en la medida en que tal facultad está contemplada en las normas legales superiores que regulan lo concerniente a la interconexión, especialmente en materia de cargos de acceso, ya que, al estar concebida como una obligación general impuesta por la ley a todos los operadores de servicios de telecomunicaciones, sometida a un régimen jurídico fijado por la ley y desarrollado por la autoridad regulatoria mediante actos administrativos de carácter general y abstracto, lo cual determina que todo conflicto surgido con motivo de la aplicación de dicho régimen tiene carácter administrativo y corresponde definirlo a la misma autoridad, por tanto, las actuaciones mediante las cuales se ejerzan estas facultades de resolución de conflictos están sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativa, en los términos de lo dispuesto en la ley 142 de 1994.

 

Asunto diferente es que todos aquellos aspectos concernientes a las relaciones jurídicas, económico financieras y técnicas que se derivan de la interconexión entre las redes de telecomunicaciones, no regulados por el ordenamiento superior o respecto de los cuales éste autoriza el acuerdo libre de las partes en desarrollo de la autonomía de su voluntad, pueden ser objeto de pacto contractual y de estipulaciones relacionadas con los instrumentos de solución de eventuales diferencias surgidas de la celebración, interpretación, ejecución, terminación y liquidación del contrato mismo.

 

No obstante, el marco ciertamente limitado de la negociación entre las partes, susceptible de estipulación en los contratos de interconexión no puede llevarse al extremo de derogar las normas y disposiciones del ordenamiento jurídico superior tratándose de servicios públicos, menos aún de los esenciales.

 

7)   De otra parte, debe reiterarse que la controversia surgida entre Orbitel y La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira con motivo de la aplicación de la modalidad de cargos de acceso por el sistema de capacidad es un conflicto de interconexión de carácter administrativo y no contractual, para lo cual, el principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil[2] no fue vulnerado por la CRT con la expedición de los actos administrativos demandados, pues, éstos constituyen expresión legítima de la facultad de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, intervención que por disposición legal corresponde ejercer a dicha entidad en todas aquellas materias sometidas a su regulación.

 

En efecto, el tema de los cargos de acceso y la definición de los conflictos relacionados con el mismo no es un asunto de carácter particular que se haya dejado a libre voluntad de las partes, sino que, por el contrario, el legislador dispuso que fuera manejado por la CRT;  por lo tanto, se trata de una materia regulada y no contractual, razón por la que lo establecido en los contratos respecto de la misma debe ajustarse a los cambios de regulación, tal como se estipuló expresamente en el contrato celebrado entre Orbitel y La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira.

 

Por consiguiente, de conformidad con la Constitución Política y con las leyes existentes sobre la materia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT se encuentra plenamente facultada para regular los servicios de telefonía pública básica conmutada con el fin de garantizar su prestación eficiente y en condiciones de calidad a toda la población, razón por la cual la regulación que el organismo expida es de orden público y debe ser cumplida por sus destinatarios.

 

8) En cuanto tiene que ver con la supuesta nulidad de los actos administrativos impugnados por haberse tramitado la actuación administrativa bajo reglas diferentes a las contenidas en la ley 142 de 1994, debe precisarse que esta acusación va dirigida más bien a las reglas generales dispuestas en la resolución CRT No. 87 de 1997 para efectos del trámite administrativo de solución de conflictos e imposición de servidumbre, asunto éste que resulta incongruente con las pretensiones de la demanda, en la medida en que cualquier inconformidad o argumento de nulidad contra esta última resolución debe acusarse por una vía procesal diferente a la que actualmente se tramita.

 

9) En torno a la vigencia y las derogatorias de las resoluciones que incorporaron a la regulación general el nuevo régimen de cargos de acceso, afectan la fecha a partir de la cual deben aplicarse pero no conducen a su nulidad.

 

Infortunadamente el órgano regulador incurrió en la inconsistencia de expedir el 27 de diciembre de 2001 la resolución CRT No. 463 del mismo año, y días después, el 4 de enero siguiente, procedió a emitir la No. 469 de 2002, por lo que, según ambas resoluciones, en forma concordante con el ordenamiento superior, sus disposiciones adquirirían vigencia a partir de la fecha de su respectiva publicación, la cual tuvo lugar el 29 de diciembre de 2001 y el 12 de enero de 2002, respectivamente.

Dicha inconsistencia generó que con el artículo 3 de la resolución CRT No. 469 de 2002, denominado:  “derogatoria y vigencia”, se derogara el Título IV de la resolución CRT No. 87 de 1997, que ya había sido modificado por la resolución CRT No. 463 de 2001.

 

En tales condiciones, le asiste razón a la parte actora en cuanto sostiene que tal derogatoria ocurrió efectivamente;  sin embargo, mediante la circular No. 40 de 2003, la Dirección Ejecutiva de la CRT pretendió aclarar la inconsistencia en que se había incurrido, en los siguientes términos:

 

a)  Ambas  resoluciones  fueron  aprobadas  en  la  misma  sesión  de  la Comisión, esto es, el 21 de diciembre de 2001, por tanto, forman un cuerpo normativo integral, de manera que son complementarias y no contradictorias.

 

b)  El régimen unificado de interconexión – RUDI contenido en la resolución CRT No. 469 de 2002 constituye una regulación integral sobre interconexión, materia ésta regulada en el Título IV de la resolución CRT No. 87 de 1997, mientras que las disposiciones sobre cargos de acceso hacen parte de un cuerpo normativo distinto, es decir, el del Título V del mismo acto administrativo.

 

c)  Por lo tanto, como quiera que el artículo 3 de la resolución CRT No. 469 de 2002 restringe la derogatoria únicamente a aquellas disposiciones que le sean contrarias, y en el caso de las materias reguladas por las dos resoluciones no se tratan de normas contrarias, se concluye que aquella no derogó la No. 463 de 2001.

 

No obstante, bajo el entendimiento de que las dos resoluciones citadas mantenían pleno vigor, el 12 de abril de 2002, la CRT profirió la resolución No. 489 del mismo año:  “Por medio de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la resolución 087 de 1997 de la CRT”, evento éste que tuvo como soporte las facultades contenidas en la ley 142 de 1994.

 

Sobre la base de lo anterior, con la salvedad en torno a que los efectos en el tiempo de la resolución No. 489 de 2002 deben predicarse hacia el futuro, a partir de la fecha de su publicación, esto es, el 24 de abril de 2002, no se encuentra fundamento a la pretendida violación de los artículos 29, 58 y 353 de la Constitución Política.

 

3.  Contestación de Ministerio de Comunicaciones

 

3.1 Excepción de indebida integración del contradictorio

 

Interpone la excepción de indebida integración del contradictorio, teniendo en cuenta que la comisión de Regulación de Telecomunicaciones puede acudir directamente al proceso, no obstante carecer de personería jurídica, debido a que el Código Contencioso Administrativo le atribuye capacidad para comparecer en juicio según la regla del artículo 149 C.C.A. inciso segundo,  por lo que el Ministerio de Comunicaciones es un tercero.

 

3.2 Contestación de la demanda

 

Se remite a la contestación realizada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.  

 

V.                 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

Cumplida la etapa probatoria decretada por auto de 26 de enero de 2006 (fls. 369 a 370 cdno. ppal. 1), mediante providencia de 7 de septiembre de 2006 (fl. 393 cdno. ppal. 1) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, derecho del que hicieron uso las partes y el tercero interviniente (fls. 394 a 395 cdno. ppal.; 5 a 27, 169 a 203 cuad, ppal 2), en cuyo escrito se remitieron a lo expuesto en la demanda, contestación e impugnación de la misma.

 

VI.    CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardó silencio.

 

VII.             CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero:  1) objeto de la controversia;  2) excepción propuesta;  3)  competencia de esta jurisdicción para juzgar el acto demandado;   4)  análisis de los cargos de nulidad;    5)  Acuerdo de Transacción celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP.  y Orbitel S.A. ESP;  y 6) condena en costas.

 

1.   Objeto de la controversia

 

La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP - pretende la declaración de nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos:

 

a)  Resolución No. 758 de 1º de julio de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT, por la cual se resolvió un conflicto.

 

b) Resolución No. 826 de 25 de septiembre de 2003 proferida por el mismo organismo, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión impugnada y agotar la vía gubernativa.

 

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el restablecimiento del derecho, prescribiendo que las condiciones contractuales inicialmente pactadas en el Contrato de Acceso, uso e Interconexión, celebrado el 21 de octubre de 1998 entre la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P. y ORBITEL S.A. ESP. vuelvan al estado en que se encontraban; ordenando la reliquidación del valor de los cargos de acceso conforme fue pactado en el contrato desde el 30 de mayo de 2002 y hasta la fecha de la Sentencia. 

 

Conjuntamente con lo anterior, solicitó, también a título de restablecimiento del derecho, que se condenara en costas a la entidad demandada.

 

Todo esto porque, a juicio de la empresa demandante, los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por dos cargos, cuyos contenidos y fundamentos ya fueron descritos en el capítulo de antecedentes de esta providencia.

 

En ese sentido, debe precisarse que la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, parte actora en el presente proceso, afirma que el conflicto suscitado entre ella y la sociedad Orbitel S.A. ESP que fuera resuelto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, tiene naturaleza contractual, circunstancia ésta que conlleva a que dicha entidad sea incompetente para dirimir tal conflicto, el cual fue entendido por esa entidad como si fuese originado en la aplicación de la resolución No. 463 de 2001 por ella emitida.

 

2.  Excepción propuesta:  Indebida  integración del contradictorio

 

El apoderado judicial del Ministerio de Comunicaciones interpuso la siguiente excepción:  “Indebida  integración del contradictorio”, por el hecho de que ese ministerio no tiene injerencia alguna en la expedición del acto administrativo demandado, y que no obstante que la comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT carece de personería, tiene capacidad para comparecer en juicio según la regla del artículo 149 C.C.A., inciso segundo. 

Al respecto, se pone de presente, que el Magistrado Ponente, tuvo la oportunidad pronunciarse sobre la comparencia judicial del Ministerio de Comunicaciones dentro del presente proceso, al resolver la solicitud de corrección del auto de 21 de octubre de 2004 (fls, 106 y 107. cdno. ppal) por el que se admitió la demanda; petición que se negó al considerar que  la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no tiene legitimación para actuar como parte demandada en el proceso por carecer de personería jurídica (fls 111 a 113 cdno. ppal. 1).  Sobre este particular se consignó:

 

“El Despacho ordenó la notificación personal del auto admisorio de la demanda al Ministerio de comunicaciones y no al Presidente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, ya que la citada comisión, según lo establecido en la resolución No. 488 de 2002 “Por la cual se dictan los estatutos y el reglamento de la Comisión de regulación de telecomunicaciones- C.R.T.”, es una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, pero, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Comunicaciones ”

 

“4) En ese orden de ideas, como quiera que el Ministerio de comunicaciones es un organismo que forma parte del sector central de la administración pública nacional, según lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 149 del C.C.A., modificado por el artículo 49 ibídem, en los procesos contenciosos administrativos la Nación estará representada, entre otras autoridades, por el ministro del ramo respectivo, en este caso específico, por el Ministerio de Comunicaciones, pues, como quedó consignado anteriormente, la C.R.T. por carecer de personería jurídica, es una entidad adscrita a ese organismo y, por consiguiente, no tiene legitimación para actuar como parte demandada en este proceso.”  (fls 111 a 113 cdno. ppal. 1). 

 

Lo anterior explica porqué se vinculó al Ministerio de Comunicaciones notificándole el auto admisorio de la demanda y no al Presidente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por ser éste, según lo preceptuado por en inciso segundo del artículo 149 del C.C.A., el representante de la Nación para ese ramo de la administración y del gobierno.

 

En consecuencia, los argumentos sobre los cuales se sustenta este medio exceptivo carecen de asidero jurídico, razón por la que se despacha desfavorablemente.

3.   Competencia de esta jurisdicción para juzgar el acto demandado

 

Precisado lo anterior, es necesario establecer la competencia de esta jurisdicción para juzgar el acto demandado, para lo cual se pone de presente lo siguiente:

 

1)  El 21 de octubre de 1998, las sociedades Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP y Orbitel S.A. ESP suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión sin número cuyo objeto es:   “el de establecer las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones de TPBCLD de ORBITEL S.A., TPBCL y TPBCLE de TELEFÓNICA DE PEREIRA” (cláusula primera – fl. 5 Anexo 1 cuad. 1).

 

2)  Con  la  expedición  de  los  actos  administrativos  demandados - resoluciones Nos. 758 de 1º de julio y  826 de 1º de julio, ambas de 2003 -, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT resolvió la solicitud presentada por la sociedad Orbitel S.A. ESP relativa a la solución del conflicto surgido con Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad consagrada en la resolución CRT No. 463 de 2001 conforme a lo establecido en Ia cláusula décima segunda del contrato por ellas suscrito, en la cual se pactó el procedimiento para la solución de diferencias en todos los asuntos que involucren la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, en caso de no existir acuerdo entre las partes, acudirán a los medios de solución de controversias contractuales. 

 

Los términos de tal cláusula son los siguientes:

 

“DECIMA SEGUNDA: PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS.- en todos los asuntos que involucren la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgida de la actividad contractual en caso de ser necesario acuerdan acudir a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXION: En cumplimiento del artículo 4.49 de la Resolución 087 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; el Comité Mixto de Interconexión de que trata el anexo COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXION del presente contrato, es facultado por las partes para servir como mecanismo de arreglo directo de conflictos.  Si en el término de treinta días (30) calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesiona tratando el tema motivo de diferencia, no se ha llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a una segunda instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente literal. 2. REPRESENTANTE LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Se establece una segunda instancia de arreglo directo conformado por el Presidente o Gerente de cada unas de las empresas contratantes, quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los diez días (10) calendario siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior.  Durante ésta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitarla intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.” (fls.  8 y 9 Anexo 1 cuad. 1- subraya la sala).

 

 

Debe ponerse de presente que, una vez expedida la resolución No. 463 de 2001 proferida por la CRT, se otorgó la opción a los operadores de telefonía pública básica conmutada larga distancia y telefonía móvil para que se acogieran al esquema de cargos de acceso por capacidad, para lo cual Orbitel, le informó a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP que se acogía a dicho esquema, sin embargo, en los comités de conciliación celebrados los días 19 de marzo y el 26 de abril de 2002, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira se opuso a la liquidación por considerar que existían dudas sobre la vigencia de la Resolución 463, lo que generó el conflicto sometido a decisión de ese organismo de regulación.

 

 

3)  En ese contexto, pareciera que la disposición contractual a la que se hace referencia es fruto de la figura de la amigable composición, la cual ostenta la calidad de ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, regulada en los artículos 130 a 132 de la ley 446 de 1998, a su vez incorporados en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos - decreto 1818 de 1998, artículos 223 a 225.

 

 

El texto de las normas citadas es el que sigue:

 

“Artículo 130. Definición. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 223.> La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural.

 

“Artículo 131. Efectos. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 224.> La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción.

 

“Artículo 132. Designación. <Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 225.> Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica.” (resalta la Sala).

 

De las normas trascritas se tiene que, en los términos de lo dispuesto en la ley 446 de 1998, la amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, mediante el cual dos o más particulares delegan en un tercero -amigable componedor- la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular, cuyos efectos serán los relativos a la transacción, respecto asuntos sobre los cuales la ley autorice transigir.

 

4)  Ahora bien, desde otra perspectiva, si bien el artículo 68 de la ley 80 de 1993:  “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, admite la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, dentro de los cuales se encuentra la amigable composición, debe advertirse que, tal disposición no es aplicable a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, por cuanto el artículo 38 ibídem establece que las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones están sometidas a un régimen jurídico especial, es decir, que no están sujetas a los procedimientos establecidos en esa ley sino, a otras normas, tales como:  ley 142 de 1994, ley 689 de 2001, decreto 1900 de 1990, resolución CRT No. 087 de 1997, entre otras, por lo que, las normas que debe cumplir, con relación a este asunto, dicha empresa son las contenidas en la ley 142 de 1994, la cual contiene el régimen jurídico especial aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos

 

Por consiguiente, a pesar de que pareciera que el presente asunto se ajusta a las características de la amigable composición, es del caso precisar que, por tratarse de una entidad pública vinculada al asunto sometido a juzgamiento, no puede admitirse la existencia de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos, sino que, se tiene que el acto jurídico emanado de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT tiene la naturaleza de ser un acto administrativo cuyo control de legalidad corresponde a esta jurisdicción, en los términos de los dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

 

En consecuencia, una vez establecida la competencia de esta Corporación para juzgar el acto administrativo demandado, esta Sala de Decisión procederá a hacer un estudio de fondo de los cargos de nulidad alegados con la demanda.

 

3.  Análisis de los cargos de nulidad

 

3.1  Primer cargo:  Violación de normas constitucionales - artículo 370 de la Constitución Política – artículos 68 y 73 inciso primero de la ley 142 de 1994

 

A juicio de la parte demandante, el conflicto suscitado entre ella y la sociedad Orbitel S.A. ESP que fuera resuelto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, tiene naturaleza contractual, circunstancia ésta que conlleva a que dicha entidad sea incompetente para dirimir tal conflicto, el cual fue entendido por ese organismo de regulación como si fuese originado en la aplicación de la resolución No. 463 de 2001 por ella emitida.

 

Al respecto, es necesario precisar lo siguiente:

 

1)  En primer lugar, es pertinente establecer, en forma previa y general, el real contenido y alcance del principio y derecho constitucional fundamental del debido proceso.

a)   El derecho fundamental del debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, en los siguientes términos:

 

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

 

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

 

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará a preferencia de la restrictiva o desfavorable.

 

“Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público, sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

 

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

 

El debido proceso es el conjunto de reglas que los órganos correspondientes deben seguir para la elaboración del acto legislativo, administrativo y jurisdiccional, de las cuales dependen su legalidad y validez, como aspectos objetivos del debido proceso; al mismo tiempo, constituyen un medio de conservación del orden público y de la seguridad jurídica, como derechos inalienables del administrativo en el Estado liberal, en lo que constituye el aspecto sustancial del debido proceso[3].

 

De acuerdo con la definición del artículo 29 constitucional, el debido proceso comprende los elementos que se señalan a continuación, en relación con las condiciones de sometimiento de una persona a juicio y sanción, o medida restrictiva:

 

-   Ejecución material, por el acusado, de un acto típico.

-   Ley que fije su tipicidad, expedida temporalmente antes de la conducta del  acusado.

-   Juez competente que juzgue la conducta.

-   Observancia plena de las formalidades propias de cada juicio.

 

b)  Bajo ese marco, en la jurisprudencia y en la doctrina ha surgido la constante preocupación tendiente a establecer si en los procedimientos administrativos se deben aplicar todos y cada uno de los componentes y derechos que integran el debido proceso, tal como sucede en materia judicial. 

 

Con el fin de decantar la inquietud antes referida, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 10 de noviembre de 2005, expuso el siguiente razonamiento, cuyo contenido comparte esta Sala de Decisión:

 

“En principio, todos los derechos que integran el debido proceso deben ser aplicables en materia administrativa, porque el mandato constitucional quiso extender, sin distinciones, este haz de garantías al campo administrativo.  Esta idea no es más que la aplicación del principio del efecto útil en la interpretación de las normas, a la vez que una forma de realizar el mandato constitucional de manera efectiva.

 

“No obstante lo anterior, es forzoso aceptar que i) muchos de esos principios rigen en materia administrativa en forma plena y absoluta, ii) mientras que otros hacen de forma matizada, es decir, que no es posible hacer una transferencia de ellos de la materia judicial a la administrativa, sin que sufran cambios y se transforme su estructura original.

 

“Pertenecen, por ejemplo, al primer grupo, el derecho de ser investigado o sancionado por la autoridad competente, a que se observen las formas propias del procedimiento, a que no se dilate injustificadamente el procedimiento, a que se presuma la inocencia, la posibilidad de controvertir las pruebas y que se tome por nula la obtenida con violación del debido proceso, el derecho de defensa, la posibilidad de impugnar la decisión condenatoria, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, el principio de favorabilidad y el derecho a que no se agrave la sanción impuesta cuando el apelante sea único (.....)”.[4] (resalta la Sala).

 

De conformidad con esa directriz jurisprudencial, el derecho al debido proceso se concreta en la protección constitucional que se otorga a todos las personas con el fin de garantizar durante todo el trámite, bien sea administrativo o judicial, la obtención de decisiones justas y adecuadas al derecho material, para lo cual es indispensable que se haya proporcionado al interesado la oportunidad de ser escuchado y de controvertir los elementos probatorios que sustentan la adopción de la respectiva decisión.

 

De esta forma, la garantía constitucional del debido proceso constituye un instrumento de control contra las posibles irregularidades y desaciertos en los que pueda incurrir la autoridad en el trámite de un proceso sancionatorio o de condena.

 

 

c)  En tales condiciones, el derecho fundamental del debido proceso y del derecho de defensa implica que, en todas las actuaciones administrativas y judiciales, debe garantizarse el completo y preciso acatamiento de las normas procesales que regulan las ritualidades de cada proceso en particular, así como la confianza de que las partes intervinientes en el mismo puedan tener la plena confianza de una igualdad no sólo formal, sino, material, en el sentido de que todas las actuaciones que se surtan en el trámite de dicho proceso serán conocidas a fin de que se ejerza el derecho de contradicción.

 

Por consiguiente, cualquiera que sea la naturaleza del proceso o procedimiento que se adelanta, las partes que en él intervengan tienen el pleno derecho de conocer todos los pronunciamientos que hace la autoridad que dirige el mismo, esto es, desde el inicio de la correspondiente investigación o proceso, según sea el caso, hasta la decisión final o sentencia, lo que incluye, por obvias razones, cada una de las etapas que se surtan dentro de éste, es decir, la correspondiente a las pruebas, traslados, alegatos y demás.

 

d)  Desde esa perspectiva, debe advertirse que el desconocimiento del derecho fundamental constitucional del debido proceso y derecho de defensa genera una ilegalidad en la decisión adoptada por la correspondiente autoridad, sin perjuicio de las acciones que colateralmente puedan adelantarse, esto es, acción de tutela, acciones disciplinarias o las que sea del caso;  por lo tanto, es deber de la autoridades judiciales y/o administrativas, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política de 1991, acatar todas las formalidades de los procesos y procedimientos que lleven a su cargo, lo cual garantiza, por una parte, dicho derecho fundamental constitucional y, por otra, que el trámite, proceso o procedimiento que adelante pueda surtirse sin ningún vicio de ilegalidad o nulidad.

 

 

2)  De otra parte, es del caso precisar que, según lo dispuesto en el artículo 68 de la ley 142 de 1994, el Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios según lo ordenado por el artículo 370 de la Constitución Política, por intermedio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, en los términos que establezca dicha ley.

 

 

Es así que, la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones está soportada en el decreto No. 2122 de 1992 -anterior a la ley 142 de 1994-;  en la misma ley 142 de 1994;  decreto No. 1640 de 1994 -ya derogado-;  decreto No. 1524 de 1994; decreto No. 1130 de 1999, y en la ley 555 de 2000.

 

 

3)  En ese sentido, el artículo 69 de la ley 142 de 1994 dispone la creación de unos órganos de regulación, entre otros, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, entidad ésta adscrita al Ministerio de Comunicaciones, cuya función general, en términos de lo dispuesto en el artículo 73 de dicha ley, es regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible;  y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

 

En desarrollo de la función antes descrita, la ley 142 de 1994 le otorga a las comisiones de regulación unas facultades y funciones especiales, dentro de las cuales se encuentra la establecida en el artículo 73.8, relacionada con la resolución, a petición de cualquiera de las partes, de los conflictos surgidos entre empresas, con ocasión de los contratos o servidumbres que existan entre ellas, que no le corresponda decidir a otras autoridades, y que además será susceptible de control jurisdiccional de legalidad.

 

 

En tales condiciones, se tiene que la facultad otorgada a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT de resolver, a petición de parte, los conflictos que surjan entre empresas con ocasión de los contratos celebrados y que no corresponda resolver a otras autoridades, debe entenderse que está limitada únicamente a las siguientes materias:  a)  monopolios en la prestación de los servicios públicos;  b)  promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios;  c)  abuso de la posición dominante;  y d)  producción de servicios de calidad, en la medida en que todas ellas son funciones delegadas por el Presidente de la República, según lo dispuesto en los artículos 370 de la Constitución Política y 68 de la ley 142 de 1994.

 

 

4)  De igual forma, es del caso hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 37 del decreto No. 1130 de 1999:  “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas.”, en cuanto establece las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT con la especificación de que fueron atribuidas por la ley 142 de 1994 y el decreto No. 2167 de 1992, especialmente a la función consagrada en el numeral 14 de ese artículo, relacionada con la atribución de dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte;  sin embargo, tal atribución se entiende también aplicada a las cuatro materias antes referidas, esto es:  a)  monopolios en la prestación de los servicios públicos;  b)  promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios;  c)  abuso de la posición dominante;  y d)  producción de servicios de calidad, en la medida en que, como ya se dijo, tratan de funciones delegadas por el Presidente de la República.

 

 

5)  Para el caso concreto, se tiene que el conflicto sometido a decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT no surgió con ocasión de los temas mencionados, sino que, se generó como consecuencia de la expedición de la resolución No. 463 de 2001 y la aplicación de la misma al contrato celebrado por Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP y Orbitel.

 

En efecto, con ocasión de la expedición de la resolución No. 463 de 2001, la sociedad Orbitel S.A. ESP informó a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP -  su decisión de acogerse al sistema de cargos de acceso por capacidad, para lo cual, en los comités de conciliación celebrados los días 19 de marzo y el 26 de abril de 2002, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira se opuso a la liquidación por considerar que existían dudas sobre la vigencia de la Resolución 463, evento éste que llevó a Orbitel a acudir a la CRT para que dirimiera tal conflicto;  situación ésta que fue resuelta por ese organismo de control mediante la expedición de las resoluciones acusadas, a pesar de no tratarse de un asunto referente a monopolios, promoción de la competencia, abuso de posición dominante o calidad eficiente de servicios públicos.

 

 

En consecuencia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT actuó sin competencia al momento de dirimir el conflicto suscitado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB S.A. ESP y Orbitel S.A. ESP, en la medida en que las normas a las que se ha hecho referencia son claras al establecer que tal competencia está limitada a los cuatro aspectos mencionados.

 

6)  En gracia de discusión, si bien en la cláusula décima segunda[5] del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP y Orbitel, relativa a solución de conflictos, las partes pactaron que podrían acudir a la CRT para dirimir las diferencias que entre ellas pudieran surgir relativas a la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación de dicho contrato, ello no significa que, a través de un contrato se otorgue una competencia determinada a una autoridad específica, en tanto que tal situación está solamente atribuida al constituyente y al legislador, más no a las partes de un negocio jurídico.

 

Lo anterior tiene apoyo jurisprudencial en la sentencia T-088 de 5 de febrero de 2004, proferida por la Corte Constitucional, Magistrado Ponente:  Jaime Córdoba Triviño, en la medida en que, de conformidad con una cláusula como la décima segunda, las partes contractuales pueden acudir a la CRT como mediadora, sin que ello signifique que dicha entidad dirima el conflicto como instancia de decisión y en ejercicio de las funciones consagradas en la ley 142 de 1994.

 

7)  Por todo lo anterior, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT al dirimir, como instancia de decisión, el conflicto suscitado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP y Orbitel, asumió una competencia que no le correspondía, por cuanto se atribuyó facultades que ni la Constitución ni la ley le habían asignado, razón por la cual, con dicha actuación vulneró los artículos 6 y 29 Constitucionales, lo que conlleva a que, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que acompaña las resoluciones demandadas, se declarará la nulidad de las mismas.

 

8)  Este pronunciamiento reitera la posición expuesta por esta Sala de Decisión en sentencias de 29 de junio de 2006, Magistrado Ponente:  Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente No. 2004-00309, demandante:  Empresa de Telecomunicaciones de Palmira – Telepalmira ESP, y sentencia del 29 de enero de 2009, Magistrado Ponente:  Fredy Ibarra Martínez, expediente No. 2005-1152, demandante; Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP – ETB S.A. ESP, en donde fue declarada también la nulidad de los actos administrativos demandados debido a que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT actuó con falta de competencia.

 

3.2  Los demás cargos de nulidad alegados con la demanda

 

Ante la prosperidad de la primera censura de legalidad expuesta por la parte actora, con la cual se desvirtúa la presunción de legalidad que amparaba los actos demandados, la Sala se ve relevada de examinar el mérito de las demás acusaciones formuladas por la demandante.

 

3.3  Restablecimiento del derecho – Transacción

 

La sociedad demandante solicitó el restablecimiento del derecho en los siguientes términos:

 

“2. Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordene: 

 

C)       El Restablecimiento del derecho respecto de mi procurada, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P., prescribiendo que las condiciones contractuales inicialmente pactadas en el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, celebrado el 21 de octubre de 1998 entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA SA. (sic) E.S.P. y ORBITEL S.A. ESP-, vuelvan al estado en que se encontraban antes de la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.”

 

D)       La Reliquidación del valor de los cargos de acceso conforme fue pactado en el referido Contrato, desde el 30 de mayo de 2002 y hasta la fecha de la sentencia que se profiera”

 

“3. Que se condene en costas del proceso a la COMISIÓN DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES (CRT).  (fls. 35 y 36 cdno. ppal. No. 1). ”

 

Sin embargo, si bien se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados, no se resolverá sobre el restablecimiento del derecho solicitado, teniendo en cuenta que la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP y Orbitel S.A. E.S.P. celebraron un acuerdo de modificación y transacción del contrato celebrado entre ellas el 21 de octubre de 1998, cuyo objeto era el de regular el acceso, uso e interconexión entre sus respectiva redes (fls. 407 a 419 cdno. ppal No. 1).

 

En dicho acuerdo convinieron transigir los aspectos económicos derivados de la ejecución del contrato firmado entre las partes y cuya controversia dio origen a los actos administrativos acusados, esto es, tal acuerdo únicamente está dirigido a las pretensiones que versan sobre el restablecimiento del derecho.

 

En tales condiciones, la Sala en auto de 28 de agosto de 2008 aceptó la transacción celebrada entre la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP y Orbitel S.A. ESP al considerar que los términos y condiciones están, expresamente y con toda claridad, plasmados en el documento contentivo del acuerdo (fls 421 a 425 cdno. ppal. No. 1).

 

De modo que, al haberse transigido las consecuencias económicas de los actos administrativos demandados y renunciado a cualquier pretensión de igual naturaleza que se hubiese elevado en la demanda, se dio por terminado el proceso en cuanto tiene que ver con las súplicas de restablecimiento del derecho.  

 

Por tal motivo, no obstante haber declarado la nulidad de los actos administrativos acusados, no se accederá sobre el restablecimiento del derecho solicitado, por la aceptación del acuerdo de transacción celebrado entre las partes.

 

4.   Condena en costas

 

Pese a prosperar de manera parcial las pretensiones de la demanda, a términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto éste indispensable para adoptar este tipo de decisión.

 

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

1º) Decláranse no probada la excepción propuesta por el Ministerio de Comunicaciones.

2°)  Declárase la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos:

 

a)   Resolución No. 758 de 1º de julio de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT, “Por la cual se resuelve un conflicto”.

 

b)   Resolución No. 826 de 25 de septiembre de 2003 proferida igualmente por la misma entidad, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto recurrido.

 

3°)   Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 

 

4°)   Abstiénese de condenar en costas.

 

5°)   Devuélvase a la parte demandante el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.

 

6°)  Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.

 

 

 

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado

 

 

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO                              AYDA VIDES PABA

                    Magistrado                                                            Magistrada