| www.superservicios.gov.co | INICIO | Contáctenos | Suscripción | Ingresar |
               
Base Juridica
Navegación

Google

La Web Base Documental Juridica
Búsqueda avanzada
Palabra clave
Título
Tipo
Entidad
Fecha de Expedición (aaaa-mm-dd)
Desde
Hasta
Año
Número
Servicio
 
 Juzgado Administrativo del Circuito de Bogotá No. 6 de 2012
  
 
T_BTA_J6_EXP_2009-00006-00_10_02_2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

-SECCIÓN PRIMERA-

Carrera 7 No. 13-27 Piso 4º

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil doce (2012)

DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

EXPEDIENTE: No. 110013331006-2009-00006-00

ASUNTO: FALLO

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ –en adelante EAAB-, por intermedio de Apoderada judicial constituida para tales efectos, ha promovido acción de Nulidad y Restablecimiento en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –en adelante SSPD-, en procura de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 2008814151395' de 28 de julio de 2008, que decidió el recurso de apelación interpuesto por el señor JUNIOR RINCÓN, quien ostenta la calidad de usuario de la entidad accionante, y en la cual se ordena modificar la decisión No. S-2008-097759 de 10 de junio de 2008, en el sentido de corregir la facturación correspondiente a los períodos comprendidos entre el 26 de enero al 27 de marzo de 2008 y el 28 de marzo al 24 de mayo de 2008, del predio identificado con la cuenta contrato No. 10042910 con base en el consumo promedio histórico de 179 m3 para cada período, y excluir de la facturación el cobro por concepto de suministro e instalación de medidor.

I. HECHOS.

Los hechos que sirvieron de fundamento a la presentación de la demanda, se encuentran descritos a folio 70 del expediente, en los siguientes términos:

"1. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - E.S.P., presta los servicios públicos de acueducto y alcantarillado al inmueble ubicado en la AC 63 N° 13-34, de la ciudad de Bogotá, el cual se identifica para efectos del Sistema de Información Comercial con la Cuenta Contrato No. 10042910 y hace parte de la Zona 2 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado e Bogotá - E.S.P.

2. El señor JUNIOR RINCON, mediante derecho de petición radicado con el No. E-2008-038306 del 06 de junio de 2009, presentó reclamación ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EPS, por el consumo de 996 m3 cobrados en la factura del periodo de consumo del 26 de enero de 2009 al 27 de marzo de 2008, y de 421 m3 para la factura del periodo de consumo del 28 de marzo de 2008 al 24 de mayo de 2008.

3. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ- E.S.P., mediante decisión No. S-2008- 097759 del 10 de junio de 2008, confirmó el consumo del 26 de enero de 2008 al 27 de marzo de 2008, y de 421 m3, para la factura del periodo de consumo del 28 de marzo de 2008 al 24 de de <sic> mayo de 2008, de acuerdo al resultado de las visitas efectuadas, en las cuales se determinó que el consumo facturado correspondía a la diferencias reales de lectura registradas por el medidor, la inexistencia de fugas y buen estado del medidor. Se realizó revisión del medidor con la finalidad de determinar las causas del alto consumo, el cual no resultó apto para su reinstalación por encontrarse registrando por fuera del margen de error admisible.

4. Mediante escrito radicado con el No. E-2006-040764 del 16 de junio de 2008, el señor JUNIOR RINCON, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión No. S-2008-097759, de acuerdo a los argumentos inicialmente expuestos.

5. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - E.S.P., mediante acto administrativo No S-2008-109011 del 25 de junio de 2008, resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando la decisión impugnada y concediendo en subsidio el recurso de apelación; en consecuencia procedió a remitir el respectivo expediente al ente de control.

6. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la resolución N° SSPD 20088140151395 del 28 de julio de 2008, resolvió el recurso de apelación, interpuesto por el usuario y ordenó lo siguiente: [...]

7. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P. dio estricto cumplimiento a lo ordenado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como se observa en los actos administrativos N° S-2008- 142585 y S-2008-142594 de fecha 19 de agosto de 2008".

II. PRETENSIONES.-

Las pretensiones se encuentran contenidas a folios 69 y 70 de la demanda como se expone a continuación:

"1. Que se declare nula la resolución N° SSPD 2008814015-1395 del 28 de julio de 2008, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el usuario señor Junior Rincón, respecto del predio situado en la AC 63 N° 13-34, de la ciudad de Bogotá, que hace parte de la Zona 2 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P., por ser violatoria de la Constitución y la Ley.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se dejen en firme los actos administrativos N° S-2008- 097759 del 10 de junio de 2008 y N° S-2008-109011 del 25 de junio de 2008, proferidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado - E. S. P. de Bogotá D. C.

3. Que de conformidad con las declaraciones anteriores, se restablezca el derecho de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P., y en consecuencia se autorice cobrar en la cuenta contrato No 10042910 del usuario Junior Rincón, el valor que fue abonado con ocasión de la aplicación de la Resolución N° SSPD 20088140151395 del 28 de julio de 2008 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que asciende a la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTUIN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($5.421.496), y se autorice el cobro de dicha suma de manera indexada.

4. Que se condene a la demandada a pagar las costas judiciales".

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.-

Para sustentar las pretensiones, la parte demandante invoca la violación de las siguientes disposiciones jurídicas: artículos 29 y 84 de la Constitución Política; artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en especial los numerales 29 y 31, artículos 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994; Resolución CRA 151 de 2001; Decreto 302 de 2000 y el Decreto 229 de 2002.

Los fundamentos de la violación se encuentran a folios 72 a 90 del cuaderno principal del expediente, aduciendo los cargos de (i) Falsa motivación; (ii) Incompetencia de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS; y la (iii) Violación del derecho de audiencia y defensa.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL.-

Mediante auto del 26 de enero de 2009 se admitió la demanda,[1 proveído que fue notificado personalmente al Agente del Ministerio Público el 6 de febrero de 2009, por aviso al SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS el. 1o de abril de 2009[2

 y de manera personal al tercero interesado señor JUNIOR RINCÓN el 13 de abril de 2009.[3

Fijado el negocio en lista el 18 de mayo de 2009, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, contestó la demanda dentro del término establecido para ello, pronunciándose frente a los hechos y los cargos imputados.[4

Mediante auto de fecha 6 de julio de 2009, se decretó la práctica de pruebas, reconociendo el valor probatorio que le correspondía a los documentos aportados con la demanda y la contestación de la misma, según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.[5

Encontrándose incorporadas las pruebas, mediante auto de fecha 3 de octubre de 2011 se declaró precluido el periodo probatorio y se concedió a las partes el respectivo traslado para alegar de conclusión,[6

, presentando sus alegaciones conclusivas tanto la parte demandada[7

 como la demandante.[8

El Agente del Ministerio Público omitió solicitar traslado especial, así como emitir concepto de fondo en el proceso.

V.- CONSIDERACIONES.-

Practicadas las pruebas decretadas dentro del proceso, surtidas las etapas procesales previstas en el Código Contencioso Administrativo y no advirtiéndose configuración causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Despacho a emitir su pronunciamiento de fondo dentro del proceso de la referencia, conforme a las siguientes precisiones:

5.1 FIJACIÓN DEL LITIGIO.-

De acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, corresponde a este Despacho analizar si la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actuó conforme a derecho al expedir la Resolución No. SSPD 20088140151395 del 28 de julio del 2008, a través del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor JUNIOR RINCÓN en contra-de la decisión S-2008-097759 del 10 de junio de 2008, adoptada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., y en la cual le ordenó corregir la facturación para los períodos comprendidos entre el 26 de enero al 27 de marzo de 2008 y del 28 de marzo al 24 de mayo de 2008, debiendo cobrar con base en el consumo promedio de 179m3 en cada período, al advertir que la empresa incumplió con su deber de investigar en forma previa y de manera adecuada las causas del incremento en el consumo que se presentó en los períodos reclamados.

En el mismo acto también se le ordenó a la EAAB excluir de la facturación el cobro del suministro e instalación del medidor que fue sustituido el 18 de abril de 2008, atendiendo a que en ese proceso se desconocieron las normas que regulan la materia proferidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO y demás normas aplicables en la materia.

En especial el Despacho deberá establecer, si el ente de control incurrió en desconocimiento de las normas invocadas como fundamento de la violación y del derecho de audiencia y defensa, y si al proferir el acto enjuiciado actuó por fuera de sus competencias, al indicar que la EAAB para el período objeto de reclamación no realizó la investigación de las causas del alto consumo presentado en el predio objeto de investigación.

5.2 ANÁLISIS DE LOS CARGOS FORMULADOS.-

Partiendo de la consideración de que los cargos formulados por la parte demandante se concretan en cuestionar la legalidad de la decisión adoptada por la SSPD, apuntando a demostrar la violación de cada una de las normas invocadas como fundamento de la pretensión de nulidad, así como la falta de competencia del ente de control y la violación al debido proceso en que presuntamente se incurre con la resolución demandada, éste Despacho procederá a estudiar los cargos al unísono y de acuerdo con el siguiente análisis:

La Apoderada de la EAAB asegura que el acto demandado vulnera los postulados establecidos en los artículos 29 y 84 de la Constitución Política, los artículos 146, 149, 150, 152 y 154 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 3o inciso 5o del Código Contencioso Administrativo, dado que pese a que la empresa cumplió con su obligación de investigar la causa de la desviación significativa en la forma prevista en la ley, en él la Superintendencia le desconoce todo efecto a las pruebas practicadas y le ordena reliquidar las facturas de acuerdo con el promedio, impidiéndole cobrar el mayor consumo efectivamente registrado por el inmueble.

Así mismo, considera los argumentos que sirvieron de fundamento para expedir el acto demandado, desconocen abiertamente los postulados en mención, por cuanto de acuerdo con lo previsto en esas normas, constituye un derecho de los usuarios y las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios que los consumos se midan y se liquiden con base en la diferencia real de lecturas que arroje el instrumento de medición, situación esta que no se presenta cuando se revelan alteraciones en el consumo promedio registrado por el predio y que permiten inferir que se está en presencia de una desviación significativa, pues en ese evento es dable exigir que la empresa dé aplicación a lo previsto en el artículo 149 de la ley de servicios públicos, que le obliga a ayudar al usuario a identificar la causa del incremento o la reducción sustancial del consumo, y en el evento en que ella obedezca a la existencia de una fuga imperceptible, a facturar por promedio u otros procedimientos autorizados durante el período que se concede para ejecutar los arreglos requeridos, procedimiento que fue íntegramente observado por la empresa.

En cuanto a la desviación significativa recuerda que esta se rige por lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y la Resolución No. CRA 151 de 2001 proferida COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, y reitera que en el asunto bajo examen esa normatividad fue aplicada de manera íntegra, como pasa a demostrarse con la descripción del procedimiento observado por la EAAB.

Resalta que en el asunto bajo examen, para el período comprendido entre el 26 de enero al 27 de marzo de 2008 en donde se registró un consumo de 996 m3, la EAAB llevó a cabo revisión previa a la facturación el 1º de abril de 2008 mediante aviso No. 8010548800, oportunidad en la que se verificó que el medidor registraba al exigirle, que no había fugas perceptibles e imperceptibles, que la lectura era 1770 m3 y que funcionan viviendas y oficinas. Aduce que con posterioridad la Empresa generó orden de retiro temporal del medidor del predio, la cual se llevó a cabo el 18 de abril de 2008, habiendo logrado establecer que el mismo tenía el anillo plástico roto que no afectaba el rango de error permisible en la norma técnica.

Respecto al cambio del medidor, indica que el procedimiento establecido para el efecto fue observado por la empresa a cabalidad, toda vez que el mismo fue remitido al laboratorio con el objeto de identificar la falla que se estaba presentando y su eventual aptitud para medir de manera razonable el consumo, cuyos resultados fueron puestos en conocimiento del usuario, a quien se le advirtió que su aparato se encontraba dañado y por tanto el instalado de manera provisional debía quedar permanente para garantizarla adecuada medición del consumo.

Asegura que en esa misma comunicación la empresa le advirtió al señor RINCÓN que debía presentarse dentro de los dos meses siguientes a efectos de que le fuera devuelto el aparato retirado, y que en el evento en que se venciera el plazo, el medidor quedaría a su disposición, lo que explica que vencido el plazo no hubiese sido posible hacer la devolución del aparato de medida, situación que adjudica a la exclusiva conducta asumida por el usuario del servicio.

Indica que para el período del 2.8 de marzo al 24 de mayo de 2008, en el que se facturó un consumo de 421 m3, también se llevó a cabo revisión previa a la facturación el 22 de mayo de 2008 mediante aviso No. 8010899157 en la que se verificó la acometida con servicio normal, el medidor registra al exigirle, las instalaciones internas carecen de fugas, medidor marca Iberconta serie No. 10086228, lectura 288 m3, 4 pisos, 1 unidad habitacional, uso comercial, 24 trabajadores, 1 turno.

Asegura que el ente de control hace una interpretación errónea de las disposiciones de la Ley 142 de 1994, y exige la aplicación de un procedimiento administrativo especial para efectuar la investigación por desviación significativa que la ley ni la regulación sobre la materia señalan, al imponer ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de las fugas, cuando ésta solo es aplicable en tratándose de fugas imperceptibles, que en el presente caso no existieron.

Finalmente resalta que las pruebas realizadas al predio, se hicieron bajo los elementos de la técnica para la revisión de las instalaciones hidráulicas de que se dispone, la cual consiste en la realización de una inspección ocular y la práctica de una prueba de llaves, las cuales se hacen para determinar si el instrumento de medición registra consumo solo al exigírsele, pues de ello depende que sea posible advertir la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles y concluye que conforme a las pruebas practicadas no se presentó ningún tipo de fuga, razón por la cual procedía confirmar el consumo liquidado en la factura.

Por su parte la Superintendencia asegura que en el asunto sometido a análisis su actuación se ha limitado a exigirle al ente prestador del servicio público domiciliario, la adaptación de su actuación a lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 en lo que respecta a la aplicación del principio constitucional del debido proceso y a las demás normas expedidas por el ente de regulación.

Asegura que se debió modificar el acto expedido por la EAAB debido a la ausencia. de una investigación que contribuyera de manera efectiva a determinar la causa de la desviación significativa que se presentaba en el predio del usuario, teniendo en cuenta la prueba documental allegada por la demandante para resolver la apelación demuestra que las pruebas practicadas por la EAAB no eran suficientes para identificar la causa del desvió del consumo, no obstante expidió la factura realizando el cobro del mayor consumo, desconociendo con ello que la desviación estaba muy por encima de los consumos históricos del predio.

Indica que para el período comprendido entre el 26 de enero al 27 de marzo de 2008 y del 28 de marzo al 24 de mayo de 2008 no obra en el expediente prueba que permita descartar cualquier daño en las redes internas incumpliendo la Empresa con su obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas como lo determina el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.

En lo concerniente al cambio de medidor efectuado el 18 de abril de 2008, aduce que no existe prueba que permita determinar que la empresa haya cumplido el procedimiento descrito por el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 en lo que respecta a la comunicación anticipada al usuario de la necesidad del cambio, ni que se le haya informado el resultado del chequeo técnico realizado al aparato de medición, además de que no se aportó la prueba que permitiera determinar el mal funcionamiento del medidor y por ende justificar su cambio.

Recuerda que por disposición legal es obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios ayudarle a los usuarios a establecer las causas por la cuales se incrementan los consumos en un determinado período, dado que es quien cuenta con los medios y herramientas requeridas, y por ello no puede admitirse que la realización de la investigación de la causa de la desviación significativa pueda limitarse a la verificación de aspectos eminentemente formales como la prueba de llaves o la inspección ocular en el predio. Así mismo aduce que la SSPD se limitó a reiterar la obligación legal de las empresas para realizar la investigación previa usando los medios y herramientas a su alcance.

Para efectos de adoptar una posición en relación con el asunto sometido a la consideración de este Despacho, se estima procedente formular las siguientes precisiones:

Ø DE LA DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA Y SU DEBIDA INVESTIGACIÓN.-

En materia de servicios públicos domiciliarios la Constitución Política de 1991 introdujo importantes reformas, que le permitieron al sector privado participar junto con el Estado en su prestación, bajo la premisa de que se encuentran sometidas a un régimen especial inspirado en la satisfacción del interés general, la prevalencia y respeto de los derechos de los usuarios.

Este régimen especial se encuentra recogido en la Ley 142 de 1994, que ha sido sometida en reiteradas oportunidades a modificaciones parciales, y que definió no sólo el marco normativo al cual debe someterse la actividad, sino adicionalmente los derechos y deberes tanto de las empresas como de los usuarios.

Hace parte de ellos la medición del consumo y que el consumo constituya el factor determinante del precio del servicio, razón por la cual se exige que éste se controle mediante aparatos técnicos de medición y que en el evento en que no exista forma de determinarlo de manera razonable por causa no imputable a la empresa, sea dable acudir a otros procedimientos de determinación del costo del servicio previstos en la ley, que también se extienden a los casos en que se presentan fugas imperceptibles, que al no ser susceptibles de ser apreciadas por los sentidos, imponen otorgar plazo al usuario para corregirlas, y en el entre tanto, dar aplicación al método especial de determinación de la tarifa.

Sobre este particular establecen los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994:

"ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

[. . .] PARÁGRAFO. La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley.

[. . .] ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.

ARTÍCULO 150. DE LOS COÉROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario." (Negrillas y subrayadas fuera de texto).

De las normas trascritas se desprende que existen tres eventos en que las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligadas a facturar omitiendo el sistema técnico de medición, a saber: (i) Cuando no sea posible medir razonablemente el consumo por causa no imputable a ninguna de las partes, caso en el cual se debe hacer por promedio o aforo; (ii) cuando se presenta fuga imperceptible en el inmueble, evento en el cual la empresa se encuentra obligada a ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de la fuga, otorgando al afectado un plazo de dos (2) meses para corregirlas, durante el cual solo se puede cobrar el promedio del consumo registrado durante los seis (6) últimos meses anteriores y, (iii) mientras se detecta la causa de la desviación significativa, supuesto en el cual se debe facturar por promedio o aforo.

Dado que en el asunto bajo examen se cuestiona que la empresa no haya dado aplicación a lo previsto por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, que establece el deber de investigar las causas de las desviaciones significativas y facturar por promedio o aforo mientras dure la investigación, se estima procedente recordar que la aplicación de esta figura por parte de las empresas que prestan el servicio de acueducto ha sido objeto de reglamentación por parte de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, que en la Resolución No. 151 de 2001 prevé:

"ARTÍCULO 1.3.20.6 DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el periodo de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis periodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).

b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).

c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.

PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior". (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 229 de 2002 trae las definiciones sobre fugas perceptibles e imperceptibles, teniendo en cuenta que pueden llegar a ser una causa de la desviación significativa, exponiendo respecto de las mismas:

"3.13. FUGA IMPERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.

"3.14. FUGA PERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos".

Adicionalmente, se prevé en la normatividad vigente que si se trata de una fuga perceptible en las instalaciones internas, esto es, de aquellas que cualquier persona está en posibilidad de detectar directamente por los sentidos, el usuario debe tomar las medidas correctivas, tal y como lo determina el artículo 2 del Decreto 3102 de 1997, que al respecto señala:

"Artículo 2°. Obligaciones de los usuarios. Hacer buen uso del servicio de agua potable y reemplazar aquellos equipos y sistemas que causen fugas de aguas en las instalaciones internas"

En el asunto bajo examen, aduce la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que esa prestadora de servicios cuenta con un sistema que le permite advertir automáticamente la existencia de las desviaciones significativas, información con base en la cual programa la realización de una visita en el inmueble del usuario en forma previa a la expedición de la factura y cuyos resultados permiten determinar si es procedente o no confirmar la lectura del medidor que refleja el incremento en el consumo. Así mismo, aduce que en dichas visitas se practican pruebas que permiten comprobar y/o descartar la presencia de fugas perceptibles e imperceptibles, por lo cual es dable que se le reconozca como realización de la investigación a la cual hace referencia el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto cabe precisar que en tratándose del servicio de acueducto ha sido criterio del Despacho, que una adecuada investigación de las causas de la desviación significativa conlleva la realización de pruebas al interior del inmueble que permitan descartar la presencia de fugas perceptibles e imperceptibles, y aun cuando se coincide con la empresa que la investigación de la causa de la desviación significativa no cuenta con un procedimiento legal o reglamentario definido, en oportunidades anteriores se ha precisado que la simple realización de la visita no conlleva per sé, que se le reconozca al acta el carácter de prueba de la comprobación que está en la obligación de hacer, pues es claro que para que ella pueda producir efectos jurídicos frente al usuario, ésta debe reunir unos requisitos mínimos, a saber:

En primer lugar, se debe demostrar que el usuario tuvo conocimiento de su programación o en su defecto que haya participado durante su realización, de lo cual se debe dejar constancia o evidencia física en el expediente;

En segundo término, en el acta se debe dejar constancia de las pruebas que fueron practicadas durante la visita realizada al inmueble y los resultados arrojados por ella-;

En tercer lugar, se requiere que el aparato de medición aparezca claramente identificado, pues ello permite inferir que el empleado de la empresa si verificó su existencia, su buen estado y el adecuado funcionamiento del aparato de medición;

En cuarto lugar, se debe dejar evidencia de las conclusiones arrojadas por las pruebas practicadas por la empresa y;

Finalmente, debe aparecer debidamente suscrita por el empleado de la empresa que practicó la visita y el suscriptor o usuario que la atendió o en su defecto por un testigo que la presenció.

Se destaca que en cuanto al procedimiento que debe ser observado por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y el conocimiento que debe tener el usuario y/o suscriptor del servicio de la realización de las visitas en los inmuebles, ha precisado el H. Consejo de Estado, en jurisprudencia- que resulta aplicable en cuanto al principio allí sentado, que:

De las normas transcritas se observa que' de la diligencia de visita debe levantarse un acta en la cual se relacionen las anomalías que se detecten, acta que debe ser suscrita por "El Cliente" como se deduce claramente al determinar que en caso de no firmar el acta el "Cliente" se debe dejar constancia de ello; y, no puede ser de otra manera, puesto que el Cliente es finalmente el responsable ante la empresa de servicios públicos.

También observa la Sala que para la evaluación y comprobación de las anomalías, se prevé entre otros elementos de comprobación, la existencia de "fotografías, videos y demás medios que comprueben el uso no autorizado o fraudulento del servicio de energía", lo cual no se tuvo en el presente caso en el cual el procedimiento se limitó a consignar en el acta suscrita por un extraño, completamente ajeno al contrato entre las partes, que se encontraron dos sellos violados en la tapa principal, bajo factor de potencia y medidor no registra por fase T, sin que hubiera existido para el usuario o cliente, forma de comprobar que efectivamente esa era la situación real existente al momento de la visita.

Si bien la jurisprudencia de esta Sección ha determinado en otros casos que la responsabilidad en estos casos es objetiva, también ha aceptado que no es así cuando las revisiones se realizan a espaldas del usuario. En efecto, en sentencia del 14 de junio de 2007, en un caso similar, esta Sección manifestó: "La anomalía a que se alude en los actos acusados, fue detectada en los laboratorios de CODENSA el 25 de septiembre de 1997, esto es, cuando los equipos no se encontraban bajo la custodia de la actora, de ahí que no pueda aducirse su responsabilidad objetiva máxime si, como ya se dijo, el día en que se produjo el retiro de los mismos no se hizo mención alguna al respectivo".

Argumento similar es predicable en el siguiente caso en el cual, si bien los equipos sí estaban bajo custodia del usuario puesto que se encontraban en el inmueble en el momento de la visita, a nadie diferente del empleado de Codensa le consta que efectivamente presentaban las anomalías anotadas, además de que el contador fue retirado y revisado en los laboratorios de Codensa sin presencia del usuario quien, como se ha reiterado, tampoco estuvo presente en la visita que al parecer fue atendida por alguien que se encontraba ocasionalmente en el lugar. Para la salvaguarda de los derechos de los usuarios es necesario que en la diligencia de visita se encuentre presente el cliente o usuario del servicio ó que la empresa tome las fotografías, videos o testimonios que permitan la verificación de las irregularidades que observe."[9]

(Negrillas y subrayadas fuera de texto).-

En este sentido, establece la Resolución No. CRA 413 de 2006 proferida la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, en lo pertinente:

"RESOLUCIÓN 413 DE 2006

(diciembre 22)

Diario Oficial No. 46.508 de 11 de enero de 2007

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

[.. .] ARTÍCULO 12. DERECHO A SOLICITAR LA ASESORÍA O PARTICIPACIÓN DE UN TÉCNICO EN CASO DE REVISIONES. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.

Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así corno de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.

En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.

En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.

De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4o del siguiente artículo.

ARTÍCULO 13. Cuando se retiren temporalmente los medidores para verificar su estado, en los términos del artículo 145 de la Ley 142 de 1994, se advertirá al suscriptor del derecho consagrado en el artículo anterior y se le prevendrá sobre la facultad del prestador, consagrada en el artículo 144 de la misma ley, de reemplazar o reparar los medidores cuando el suscriptor o usuario no tome las acciones necesarias para el efecto durante un período de facturación. De igual forma se procederá cuando se instale un medidor provisional como consecuencia del retiro del permanente.

En caso de no instalarse el medidor provisional como consecuencia del retiro del medidor, será aplicable la previsión del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, una vez vencido el término consagrado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, para efectos del reemplazo o reparación de los medidores, sin que el prestador hubiere tomado las medidas allí establecidas, tal situación se considerará falta de medición por omisión del prestador.

Cuando sea necesario proceder al retiro del medidor se comunicará al suscriptor o usuario, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación y, una vez se lleve a cabo la misma, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo, la forma como se procedió a su retiro. En este documento, el suscriptor o usuario dejará las constancias que considere necesarias. Los datos que se consignen en la respectiva acta deben ser legibles, claros, sin tachones o enmendaduras, copia de esta acta se entregará al suscriptor o usuario, quien deberá firmarla.

Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.

En todo caso el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el resultado del laboratorio debidamente acreditado.

Si como resultado de la revisión técnica, se concluye la necesidad de reemplazar el medidor, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado del laboratorio que lo hubiere revisado.

Cuando se concluya la necesidad de reparar el medidor, se comunicará tal situación al suscriptor o usuario con la certificación correspondiente y se le dará la oportunidad de repararlo. Si la reparación la realiza alguien diferente del prestador, una vez reparado, el suscriptor deberá enviarlo a este, para que, a cargo del suscriptor o usuario, lo calibre y proceda a instalarlo.

El prestador será responsable de la conservación de las condiciones técnicas del equipo retirado en el estado que conste en el acta de retiro, documento en el que el suscriptor o usuario tendrá la posibilidad de consignar las observaciones que considere pertinentes respecto de la forma en que el prestador procedió a colocar el aparato de medición en el vehículo que lo transportará. El prestador deberá registrar las actividades de manejo y transporte de las evidencias físicas involucradas en su actuación, a fin de conservar el estado real del equipo de medición al momento del retiro.

PARÁGRAFO. En caso de ser necesaria la revisión técnica o la calibración del medidor, esta deberá realizarse en un laboratorio acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, igual requisito deberán cumplir los medidores provisionales. [.. .]" -Negrillas y subrayas por fuera del texto original-

Así mismo, ha indicado en oportunidades anteriores este Despacho que el acta de visita que se realiza en los inmuebles que se encuentran desocupados no puede constituir la única prueba de la investigación de la causa de la desviación significativa, toda vez que en esos supuestos el empleado de la empresa solo está en capacidad de constatar el estado en que se encuentra el medidor y si éste registra o no, lo que constituye apenas uno de los aspectos que deben ser sometidos a verificación, pues se insiste, tanto la eventual fuga perceptible como la imperceptible debe ser objeto de constatación y éstas solo pueden descartarse practicando pruebas al interior del inmueble. Esta posición ha sido ratificada por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que sobre el particular ha indicado:

"Como se ha dicho en diferentes oportunidades, la Empresa de Acueducto tiene a su disposición todas las herramientas o elementos necesarios para realizar una verdadera investigación, una que no dé lugar a ningún tipo de dudas respecto de las conclusiones arrojadas o que dé pie para que se elabore algún tipo de conjetura como efectivamente ocurre en el presente caso, ya que a pesar de que la Empresa de acueducto manifiesta que realizó el procedimiento aplicable para la investigación de la desviación significativa tal y como está consagrado en el Art. 146 de la Ley 142 de 1994, ésta no arrojó ninguna respuesta concreta, por lo que entonces se concluye, que la EAAB no logró establecer la causa del aumento en el consumo al no realizar una adecuada investigación previa a la facturación...

Así las cosas, esta Colegiatura encuentra que el A quo se equivocó al declarar la nulidad de la Resolución SSPD 20088140142755 del catorce (14) de julio de 2008 ya que si bien es cierto se realizaron visitas previas a la facturación, éstas no fueron efectivas ni determinantes para establecer las causas de la desviación significativa hallada y facturada, como quiera que no se encaminó a determinar la causa de la desviación significativa, sino que se limitó a realizar pruebas sobre posibles fugas, razón por la cual la empresa no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar acorde al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la EAAB frente al usuario y si posteriormente hallara sus causas podía entrar a cobrar el consumo como real, situación que en ningún momento significa que la Empresa esté desprotegida en relación con el usuario. Aunado a lo anterior, se verificó que el medidor estaba trabado por lo que se concluye que el aparato no estaba registrando correctamente, es por esto que se cuestiona la veracidad de los, resultados arrojados en la prueba de llaves, situación que reafirma la posición de la Sala en cuanto a que la Empresa de Acueducto no efectuó una investigación que ayudara a establecer las causas del alto consumo, pues se recuerda que posterior a la facturación del periodo en cuestión se encontró el problema en el aparato de medida...".[10 -Resaltado por fuera del texto original-

En cuanto a las fugas imperceptibles, también ha asegurado este Despacho que cuando la desviación significativa de consumo surge como consecuencia de una fuga de esta naturaleza, es deber de la empresa efectuar su verificación a través de instrumentos técnicos apropiados. Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el incumplimiento de su deber de revisión basada en la supuesta ausencia de indicios de fuga imperceptible, pues precisamente su noción nos indica que ésta no es detectable directamente por los sentidos, sino mediante el uso de instrumentos adecuados de medición, como el geófono, que valga decirlo, no es el único.

Aun cuando es claro que en relación con la forma en que debe llevarse a cabo la revisión, no existe exigencia legal ni reglamentaria que obligue a una empresa prestadora a utilizar determinado instrumento, por la naturaleza y características de la fuga perceptible, podría afirmarse que la empresa no necesita utilizar instrumentos apropiados para proceder a su verificación, habida cuenta de que la misma es detectable directamente por los sentidos; por el contrario, en tratándose de fugas imperceptibles, debería concluirse que la empresa sí está obligada a utilizar un instrumento apropiado de revisión.

A partir de las consideraciones anteriores, podemos concluir que si en una revisión previa la empresa verifica la existencia de fugas perceptibles, la misma no tendría en principio la necesidad de utilizar instrumentos apropiados de revisión, siempre que se tenga la plena certeza de que se está en presencia de dicha clase de fuga, y de que en el contrato de condiciones uniformes no se haya establecido la obligación en cabeza de la empresa de utilizar siempre instrumentos apropiados de revisión para detectar cualquier clase de fuga. Al respecto, ha precisado el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA:

"Al respecto, si bien es cierto que la demandante realizó algunas visitas al predio del usuario los días diez (10) y veintitrés de febrero de dos mil siete (2007) (fls. 39 y 40 del cuaderno principal), no puede dejarse de lado que en dichas visitas no logró establecer la causa de la desviación con anterioridad a la expedición de la factura correspondiente, si se tiene en cuenta que la fecha de pago oportuna para la factura del periodo del ocho (8) de diciembre de dos mil seis (2006) al seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), correspondía al veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007) (fl. 37 del cuaderno principal), lo que indica que las inspecciones se efectuaron de manera concomitante e incluso posterior a la expedición de la referida facturación.

Adicionalmente, en las actas de las visitas anteriormente referidas, no se observa que la empresa haya determinado las causas de la desviación, pues solo se dejó constancia que no habían fugas perceptibles ni imperceptibles y que el medidor registra con prueba de llaves, sin mencionar el tipo de procedimiento o pruebas realizadas que se llevaron a cabo para llegar a dicha conclusión.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que las revisiones se llevaron a cabo por la empresa, con ocasión a la reclamación del señor José Bernardo Ruíz el día veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007) (fl. 16 del cuaderno principal), una vez le llegó la factura del periodo correspondiente, de manera que, resulta evidente que la empresa no logró determinar con anterioridad a la facturación la causa de la desviación significativa presentada.

En tales condiciones, se deduce que, la EAAB no cumplió con la obligación legal de determinar la causa de la desviación significativa reportada en el consumo del usuario, para la vigencia objeto de reclamación.

Por lo tanto, como la demandante incumplió con la referida obligación, y en lugar de cobrar con base en los consumos promedios del predio, o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual, facturó de acuerdo a la lectura real del medidor según la misma empresa lo acepta, resulta evidente que la demandante se apartó de la normatividad aplicable y por ende le era dable a la SSPD vía recurso de apelación modificar la referida facturación.

De otra parte, en lo referido a la exigencia de pruebas técnicas, como lo es la del geófono, conviene precisar que si bien, de conformidad con lo expuesto por las partes, esta no es la única prueba admisible en estos eventos, sí constituía un mecanismo idóneo para identificar el origen de la desviación significativa.

Con todo, debe tenerse en cuenta que en ningún momento su inaplicación fue el motivo de la expedición del acto ahora estudiado y que la EAAB podía aplicar las pruebas que considerara siempre y cuando fueran útiles para el cumplimiento de la obligación en comento.

Según lo expresó la SSPD en el acto demandado, la obligación de las empresas de servicios públicos al investigar una desviación significativa consiste en detectar el sitio y la causa del alto consumo y en este evento en ninguna de las revisiones realizadas por la EAAB al inmueble afectado se cumplió con la misma, lo que indica que en ninguna de las visitas se realizó una verdadera revisión técnica, razón más que suficiente para concluir que la ahora demandante, al cobrar con base en la diferencia real de lecturas arrojada por el medidor, se apartó de la ley de servicios públicos domiciliarios.

Además tal y como lo afirma la accionada correspondía a la demandante probar en debida forma que había cumplido a cabalidad con la obligación legal a ella impuesta.

Visto así el asunto, de conformidad con el acervo probatorio y el análisis normativo del caso, no encuentra la Sala asidero jurídico para las acusaciones elevadas por la impugnante contra el fallo de primera instancia."[11

Partiendo de estas reflexiones, procede el Despacho a realizar el análisis de los antecedentes allegados con la demanda, a fin de establecer si efectivamente le asiste razón o no a la EAAB cuando afirma que en el asunto bajo examen si realizó una adecuada investigación previa de las causas del alto consumo presentado en el inmueble ubicado en la Avenida Calle 63 No. 13 - 34 de esta ciudad, que se identifica con la cuenta contrato No. 10042910, para los períodos facturados entre el 26 de enero al 27 de marzo y del 28 de marzo al 24 de mayo de 2008, que registra como suscriptor y/o usuario al señor JUNIOR RINCÓN, o si por el contrario, le asiste razón a la Superintendencia en considerar que ello no fue así y en haber modificado la decisión de la empresa corrigiendo la facturación para dichos lapsos, ordenando que se facturaran con base en el consumo promedio de 179m3 para cada período.

Luego de revisar los hechos y verificar los antecedentes administrativos allegados al expediente se advierte, que tal y como lo adujo el ente de control, para los períodos objeto de reclamación, se presentó una desviación significativa que ameritaba de la empresa prestadora del servicio una investigación de manera previa a la facturación, toda vez que para el primer período, esto es, el comprendido entre el 26 de enero al 27 de marzo de 2008, de un consumo promedio de 179m3, se pasó a un registro de 996m3, lo que representa un incremento en el orden del 456%, y para el segundo período, se pasó a un registro de 421 m3, lo que representa un incremento en el orden del 135%.

Revisado el material probatorio allegado al expediente se advierte que para el período comprendido entre el 26 de enero al 27 de marzo de 2008, no reposa en el proceso copia de la factura expedida por la empresa, así como tampoco existe ninguna otra prueba que le permita al Despacho establecer fecha cierta de expedición del referido documento,[12

 elemento probatorio cuya aportación era una carga que le correspondía a la prestadora del servicio, quien debe tenerla en su poder o en su defecto podía extractar tal información de su sistema comercial como lo ha hecho en otros procesos de conocimiento del Juzgado, y que son de similar naturaleza del aquí discutido. Igualmente se observa la ausencia de la copia de la factura, la cual en algunos casos ha servido de parámetro para establecer la fecha de expedición de la misma, en especial a partir de la indicación de la fecha de pago oportuno.

Al respecto es preciso indicar que la SSPD en el acto que aquí se cuestiona además de refutar la calidad de las visitas de inspección técnica realizadas al predio del reclamante, no indica si las mismas tienen el carácter de previas o no a la fecha de expedición de la factura, precisando solamente que: "[...] no obra en el expediente prueba que permita descartar cualquier daño en las redes internas, incumpliendo la Empresa, con su obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas, como lo determina el artículo 146 de la Ley 142/94". De lo anterior se tiene que del acto administrativo cuestionado, tampoco se puede inferir la fecha en la que se expidió la factura, ni se indica si el ente de control tuvo en cuenta las referidas visitas como previas.

En consecuencia, la EAAB omitió su obligación probatoria al tenor de lo previsto en el artículo 177. del C. de P.C., al no aportar la prueba idónea que le permita al Juzgado determinar si la empresa realizó de manera previa una investigación tendiente a esclarecer las causas del alto consumo, para una vez establecido ello, determinar si la investigación cumplía o no con los requisitos de una verdadera indagación, pero es que aun teniéndose como previa la revisión efectuada el 1o de abril de 2008[13

 (que es la ejecutada en fecha cercana al corte), a la misma no se le podrían reconocer los efectos de una verdadera investigación, por cuanto la empresa tan solo agotó el procedimiento de investigación de las fugas perceptibles, esto es, de las que son susceptibles de ser apreciadas por los sentidos como lo son la prueba de llaves y la inspección interna al inmueble, y omitió indagar sobre la posible configuración de fugas imperceptibles así como realizar una prueba sobre el aparato de medición, procedimiento que no podía omitir habida consideración que se presentaba un incremento en el consumo del 456%.

Así las cosas, la EAAB no debió haberle dado crédito a la visita realizada el 1º de abril de 2008 por parte de uno de sus empleados a las instalaciones del predio del reclamante, pues efectivamente aquella no demostraba que se hubiera efectuado una verdadera investigación de las presuntas causas atribuibles a la desviación significativa registrada, incumpliendo así con el deber de investigación que le asistía y contraviniendo lo señalado al respecto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, al no cobrar por promedio o aforo hasta tanto pudiera establecer lo que realmente acontecía.

Con relación al período comprendido entre el 28 de marzo al 24 de mayo de 2008, estima el Despacho que la factura expedida tuvo en cuenta datos de los cuales no se tenía certeza, pues como ya se indicó anteriormente, la EAAB no había efectuado una verdadera investigación tendiente a verificar las causas de la desviación presentada en el inmueble objeto de la presente acción.

Ahora, pese a que la prestadora no acreditó la fecha en la cual se expidió la factura para el período investigado y simplemente se limitó a aportar copia de la factura generada,[14 la cual tiene como fecha de pago oportuno el día 10 de junio de 2008, es posible inferir que solo las visitas ejecutadas el 22 y 30 de mayo[15

 del mismo año fueron llevadas a cabo de manera previa a la expedición de la factura, toda vez que tal y como ya se ha indicado en decisiones anteriores, de conformidad con el contrato de condiciones uniformes de la prestadora se tiene que la factura debe enviarse como mínimo con cinco días de antelación a la fecha de pago oportuno. Las visitas en mención arrojaron los siguientes resultados:

Visita del 22 de mayo de 2008: (Folio 196 del expediente).

"MEDIDOR BAJA

Marca: Iberconta

Tipo: Velocidad.

Número de serie: 10086228

Lectura: 288

Ubicación: Piso

CARACTERISTICAS DEL T.PS.

Número DE pisos: 4

No. de unidades no habitacionales: 1

No de trabajadores: 24

Turnos: 1

TIPO DE INSTALACIÓN: Definitiva

TIPO DE SERVICIO RECIBIDO: Acueducto y Alcantarillado.

ESTADO DE ALCANTARILLADO: Servicio Normal

ESTADO DE LA ACOMETIDA: Normal

ESTADO DEL MEDIDOR: En buen estado

OBSERVACIONES: Acometida con servicio normal. Medidor registra solo al exigirle con prueba de llaves. Instalaciones internas sin fugas"

Visita del 30 de mayo de 2008: (Folio 197 del expediente).

"INFORMACIÓN MEDIDOR

Diámetro: 1/2

Marca: Iberconta

Tipo: Velocidad.

Número de serie: No reporta

Lectura: 299

Ubicación: Piso

ESTADO DEL MEDIDOR: En buen estado

INFORMACIÓN ACOMETIDA: Servicio normal.

CARACTERISTICAS DEL PUNTO DE SUMINISTRO

Tipo de Servicio: Acueducto y Alcantarillado.

Tipo de Instalación: Definitiva.

Clase de uso: Residencial

UNIDADES

Habitacionales: 0

No habitacionales: 3

Número de trabajadores: 8

Número de pisos: 6

RESULTADO INSPECCIÓN REALIZADA AL PREDIO

No. de puntos hidráulicos: 13

Posse <sic> tanques de almacenamiento: Si

No de tanques altos: 1

Capacidad: 1000

OBSERVACIONES: Medidor registra al hacer prueba de llaves.

CÓDIGOS DE RESULTADO DE LA VISITA: Acometida con servicio normal

RESULTADO DE LA VISITA: Efectiva"

Visitas a las cuales el Juzgado no puede reconocerles los efectos de investigaciones previas tendientes a esclarecer los hechos del alto consumo, toda vez que la empresa tan solo agotó el procedimiento de investigación de las fugas perceptibles, esto es, de las que son susceptibles de ser apreciadas por los sentidos como lo son la prueba de llaves y la inspección interna al inmueble, y omitió indagar sobre la posible configuración de fugas imperceptibles y efectuar una prueba sobre el aparato de medición, procedimiento que no podía omitir habida consideración que se presentaba un incremento en el consumo del 135% y tal y como ya se indicó anteriormente las pruebas cuya realización se omite por parte de la EAAB impiden considerar que la decisión adoptada por la empresa estuviese ajustada a derecho al no dejarse en evidencia el hecho que podía justificar el incremento en el consumo que se estaba presentando en el predio.

Pero es que además de lo anterior, verificadas las actas de visita obrantes en el expediente, asaltan dudas acerca de la veracidad de la información contenida en las mismas, pues no se explica cómo varían aspectos sustanciales y de marcada importancia en aquellas, tales como el número de pisos, la existencia de unidades habitacionales, la existencia de habitantes y de familias, el número de trabajadores, el número de puntos hidráulicos existentes en el predio y la existencia de tanques de reserva, como se puede apreciar en el siguiente cuadro comparativo:

Visita 1° de abril de 2008Visita 22 de mayo de 2008Visita 30 de mayo de 2008
No. de Pisos: 6No. de Pisos: 4No. de Pisos: 6
No. de unidades habitacionales: 1No. de unidades habitacionales: No reportaNo. de unidades habitacionales: No reporta
No de habitantes: No reportaNo de habitantes: No reportaNo de habitantes:1
No de familias: 1No de familias: No reportaNo de familias: No reporta
No de trabajadores: 8No de trabajadores: 24No de trabajadores: 8
No. total de Puntos Hidráulicos: 18No. total de Puntos Hidráulicos: no reportaNo. total de Puntos Hidráulicos: 13
Posee tanques de almacenamiento: Si con capacidad de 1000Posee tanques de almacenamiento: No reportaPosee tanques de almacenamiento: Si con capacidad de 1000

Así las cosas, se tiene que la prestadora, para ninguno de los períodos objeto de investigación dio cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, lo que le impedía realizar el cobro del consumo del predio, al no demostrar que llevó a cabo una verdadera investigación de las presuntas causas atribuibles a la desviación significativa registrada.

En lo que respecta a la visita llevada a Cabo el día 7 de junio de 2008,[16

 debe decirse que la misma no tiene vocación de variar la decisión adoptada, toda vez que fue efectuada con posterioridad a la fecha en que se expidió la factura.

Ahora, se tiene que dentro de las pruebas obrantes dentro del expediente no se observa, como con tino lo aseveró el ente de control demandado, que la prestadora hubiera cumplido con su obligación legal en aras de salvaguardar el debido proceso del usuario, consistente en haberle comunicado sobre la programación y práctica de la visita previa, en los términos previstos en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, que sobre el particular prevé que los usuarios de los servicios públicos en las visitas técnicas tienen el derecho a solicitar la asesoría de un técnico particular o cualquier persona en aras de que verifique el proceso llevado a cabo en las mismas, para lo cual la empresa prestadora del servicio debe dar aviso de las mismas con una antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicándole la fecha y el momento del día, (mañana o tarde), en el que se llevará a cabo aquella, cumplido lo cual, sin que el usuario hubiera hecho uso de su derecho, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente debiendo dejar constancia de tal situación en el acta respectiva.

Luego, por lo indicado es fácil concluir que le asistió razón a la SSPD cuando señaló en el acto cuestionado que la EAAB no había cumplido con la obligación contenida en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 y con ello había violado el debido proceso del usuario en el procedimiento tendiente a investigar las causas de la desviación significativa presentada, pues no obrando prueba de lo contrario en el expediente administrativo remitido por dicha prestadora al ente de control, no podía ser otra la conclusión.

De acuerdo con lo expuesto estima el Despacho que le asistió razón a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en adoptar la decisión cuestionada y por tanto, no prosperan los cargos formulados en la demanda.

Ø DEL PROCEDIMIENTO OBSERVADO PARA REALIZAR EL CAMBIO DE MEDIDOR EN EL INMUEBLE DEL SEÑOR JUNIOR RINCÓN.-

El artículo 144 de la Ley 142 de 1994 reconoce que en el contenido del contrato de condiciones uniformes las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios pueden exigir que los suscriptores y/o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos, e igualmente, prevé que es obligación del usuario hacer reparar o reemplazar los aparatos de medición, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que su funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.

La norma también prevé que cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor o usuario. En efecto establece la referida norma:

"ARTÍCULO 144. DE L.OS MEDIDORES INDIVIDUALES. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un periodo de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.

Sin embargo, en cuanto se refiere al transporte y distribución de gas, los contratos pueden reservar a las empresas, por razones de seguridad comprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores." - Se Subraya y Negrillas por fuera del texto original-.

Por otro lado, en cuanto al control sobre el funcionamiento de los medidores, el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, establece:

"ARTÍCULO 145.- Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirán a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado." - Se Subraya y Negrillas por fuera del texto original-.

De esta manera es claro que la Empresa puede instalar un segundo medidor para determinar si existen causas que alteren el normal funcionamiento del instrumento de medición retirado, siempre y cuando garantice al usuario que el nuevo aparato está debidamente calibrado y homologado, por lo que es claro que en cuanto a este argumento le asiste razón a la demandante.

No obstante lo anterior, en el asunto bajo examen no ocurre lo mismo en relación con el procedimiento que la empresa ha observado para realizar el cambio de medidor y expedir la facturación del consumo, como pasa a analizarse.

En ejercicio de sus facultades de regulación reconocidas por la Constitución Política y la ley, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO se ocupó del procedimiento que deben observar los prestadores del servicio para el retiro de los medidores y en la Resolución CRA 413 de 2006 definió los pasos que deben observarse, normatividad que posteriormente fue parcialmente modificada por lo previsto en la Resolución No. CRA 457 de 2008, proferida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, vigente para la época de ocurrencia de los hechos y que en lo pertinente establece:

RESOLUCION 457 DE 2008

(12 diciembre)

Diario Oficial No. 47.217 de 29 de diciembre de 2008

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Por la cual se modifican los artículos 2.1.1.4 y 2.2.1.4 de la Resolución CRA número 151 de 2001, los artículos 10 y 13 de la Resolución CRA número 413 de 2006 y el numeral 29 de la Cláusula 11 del artículo 1º de la Resolución CRA 375 de 2006.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO.

[.. .] ARTÍCULO 13. RETIRO DEL MEDIDOR. Cuando se retiren temporalmente los medidores para verificar su estado, en los términos del artículo 145 de la Ley 142 de 1994, se advertirá al suscriptor del derecho consagrado en el artículo anterior y se le prevendrá sobre la facultad del prestador, consagrada en el artículo 144 de la misma ley, de reemplazar o reparar los medidores cuando el suscriptor o usuario no tome las acciones necesarias para el efecto durante un período de facturación. De igual forma se procederá cuando se instale un medidor provisional como consecuencia del retiro del permanente.

En caso de no instalarse el medidor provisional como consecuencia del retiro del medidor, será aplicable la previsión del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, una vez vencido el término consagrado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, para efectos del reemplazo o reparación de los medidores, sin que el prestador hubiere tomado las medidas allí establecidas, tal situación se considerará falta de medición por omisión del prestador.

Cuando sea necesario proceder al retiro del medidor se comunicará al suscriptor o usuario, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación y, una vez se lleve a cabo la misma, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo, la forma como se procedió a su retiro. En este documento, el suscriptor o usuario dejará las constancias que considere necesarias. Los datos que se consignen en la respectiva acta deben ser legibles, claros, sin tachones o enmendaduras, copia de esta acta se entregará al suscriptor o usuario, quien deberá firmarla.

Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con i a firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.

En todo caso el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el resultado del laboratorio debidamente acreditado.

Si como resultado de la revisión técnica, se concluye la necesidad de reemplazar el medidor, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado del laboratorio que lo hubiere revisado.

Cuando se concluya la necesidad de reparar el medidor, se comunicará tal situación al suscriptor o usuario con la certificación correspondiente y se le dará la oportunidad de repararlo. Si la reparación la realiza alguien diferente del prestador, una vez reparado el suscriptor deberá enviarlo a este, para que, a cargo del suscriptor o usuario, lo calibre y proceda a instalarlo.

El prestador será responsable de la conservación de las condiciones técnicas del equipo retirado en el estado que conste en el acta de retiro, documento en el que el suscriptor o usuario tendrá la posibilidad de consignar las observaciones que considere pertinentes respecto de la forma en que el prestador procedió a colocar el aparato de medición en el vehículo que lo transportará. El prestador deberá registrar las actividades de manejo y transporte de las evidencias físicas involucradas en su actuación, a fin de conservar el estado real del equipo de medición al momento del retiro. [...]"- Se Subraya y Negrillas por fuera del texto original-,

Al comparar lo previsto en la norma trascrita y lo que reposa en el cuaderno de antecedentes administrativos que hace parte del expediente, se deben destacar los siguientes aspectos:

1. Reposa a folio 198 del expediente acta de Cambio del Medidor de fecha 18 de abril de 2008, en la que se evidencia el retiro provisional del aparato de medición a fin de ser inspeccionado en el laboratorio de medidores de la empresa.[17

2. El 6 de mayo de 2008 el laboratorio de medidores de agua emitió el Reporte de calibración del medidor usado, con consecutivo interno No. 9001732661, donde se dejó sentado que el mismo se encontraba dañado, que el anillo plástico se encontraba roto con "Incertidumbre declarada"[18

3. La EAAB mediante oficio No. S-2008-082911 de fecha 21 de mayo de 2008 dirigido a la dirección AC 63 No. 13-34, le informó al usuario el resultado del chequeo del medidor así como las opciones para adquirir el mismo u homologar uno si lo quisiera adquirir a proveedor diferente, poniéndole de presente el abonado telefónico al cual debía comunicarse para mayor información.[19

.

Del relato hecho se deduce que la empresa no le comunicó al usuario de manera previa la decisión de retirar en forma provisional el medidor a fin de ser inspeccionado en el laboratorio de medidores, lo cual se debía producir pasados 20 días siguientes a la fecha de entrega de la comunicación.

Así mismo, y aunque dentro del expediente obra el reporte de calibración expedido por el laboratorio de medidores en el cual se informa que el aparato se encuentra dañado, se tiene que dicha revisión técnica no fue informada ni notificada al usuario pues en la actuación administrativa tampoco obra prueba de ello, de lo cual se concluye que el usuario durante el trámite de sustitución del aparato de medición no tuvo la posibilidad de conocer los motivos por los cuales se iba a retirar definitivamente el medidor, y se dejaría instalado el medidor provisional con carácter permanente.

De acuerdo con lo anterior se desprende que la EAAB transgredió el derecho al debido proceso del usuario en el momento que le negó la oportunidad de controvertir las pruebas realizadas dentro del mencionado trámite y la posibilidad de que adquiriera el medidor con un tercero supeditado a la aprobación de la empresa, violando de esta forma los parámetros establecidos en la Resolución No. CRA 457 de 2008 expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Es por ello que para el Despacho no cabe duda que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., no dio cumplimiento a las reglas definidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, pues además de las deficiencias ya destacadas, se encuentra demostrado que en el acta suscrita por la empresa río se dejó constancia de la advertencia que debió formularse al señor RINCÓN en el sentido de que estaba autorizado por la norma para asistirse de un técnico durante la visita, ni que pese a habérsele informado de ese derecho el usuario se haya abstenido de hacerlo, constancia que en términos de las normas parcialmente transcritas ha debido dejarse en el referido documento.

En consecuencia, se deduce que durante el trámite de la actuación administrativa la EAAB si incurrió en vulneración de los derechos del suscriptor y/o usuario del servicio, en especial, el debido proceso, situación que facultaba a la demandada para revocar el acto proferido por la empresa en sede de apelación, en la medida en que se advertía una irregularidad grave que impedía confirmar la decisión de la EAAB.

En cuanto al argumento de la vulneración al debido proceso, cabe señalar que después de estudiado el trámite adelantado se concluye que en ningún momento la SSPD vulneró el mismo, toda vez que dicha entidad durante el trámite lo único que hizo fue desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor JUNIOR RINCÓN, usuario del servicio, en contra de la decisión proferida por la EAAB, con base en la documentación obrante en los antecedentes administrativos allegados por la empresa, no siendo exigible que en el trámite de la apelación se ordenara la práctica de nuevos medios de prueba, en cuanto con ello se sustituiría a la obligada en hacerlo y en vulneración de los derechos del usuario, que se reitera, por ser la parte más débil de la relación, debe contar con todas las garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico, incluida la debida fundamentación de las decisiones que se adopten en su contra o que incidan en su patrimonio.

Por lo expuesto puede colegirse que la actuación adelantada por la Superintendencia respetó las etapas procesales teniendo que la decisión cuestionada dentro de este proceso se adoptó con fundamento en los documentos remitidos por la empresa, que daban cuenta por sí mismos de las deficiencias a las cuales se ha hecho mención en este proveído.

Finalmente, tampoco se advierte configuración de causal de anulación de falta de competencia, pues es claro que el procedimiento exigido por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS para considerar investigada en debida forma la causa de la desviación significativa encuentra soporte en lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994, así como en fa Resolución CRA 413 de 2006.

En consecuencia, para este Despacho es claro que los cargos propuestos no tienen vocación de prosperidad, toda vez que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de las resoluciones, o probar que su actuar se realizó conforme a derecho y sin que se vulnerara el debido proceso en los procedimientos adelantados por la empresa ante el usuario.

En mérito de lo expuesto, y no advirtiéndose configuración de causal de nulidad que invalide lo actuado, el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

PRIMERO. Negar las súplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- Notifíquese la presente decisión a las partes, en la forma indicada en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, que se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE a la interesada el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si los hubiera; déjese constancia de dicha entrega, previo a lo cual se deberá adjuntar al expediente la liquidación de gastos ordinarios del proceso debidamente suscrita por el Secretario del Despacho.

COPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CÚMPLASE.

DORIS PINZÓN AMADO

 Juez Sexta Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá

Acciones
Descargar PDFDescargar PDF
Ver documento en pantalla completaPantalla Completa
Propiedades
Última modificación:4/09/2012 11:37:21 AM
Servicios Públicos: - Acueducto
Publicado:16/04/2012 02:53:00 PM
 
Problema Jurídico:
¿Debe declararse nula por los cargos expuestos por el demandante la resolución proferida por la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios mediante la cual se resolvio favorablemente el recurso de apelación interpuesto por un usuario en contra de la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá y en la cual se ordeno corregir la facturación del periodo reclamado y excluir de la misma el cobro por concepto de suministro e instalación de medidor?
Temas
    NO tiene temas.
    Derechos reservados de la SSPD. Desarrollado por

    Enlaces de interés: CRA | CREG | MME | MAVDT

    Documentación Jurídica procesada por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda para la SSPD hasta diciembre de 2009.
    Documentación Jurídica procesada por la Oficina Jurídica de la SSPD a partir de Enero de 2010.
    ISSN 1900-3250 "Compilación sobre Disposiciones Legales Aplicables a los Servicios Públicos Domiciliarios (On-line)"