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 Juzgado Administrativo del Circuito de Bogotá No. 167 de 2012
  
 
T_BTA_J6_EXP_2010-00167-00_10_02_2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ,

SECCION PRIMERA

Carrera 7 No. 13-27 Piso 4º

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil doce (2012)

DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

EXPEDIENTE No. 110013331006-2010-00167-00

ASUNTO: FALLO

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. -en adelante EAAB-, por intermedio de Apoderada judicial constituida para el efecto, ha promovido acción de Nulidad y Restablecimiento en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS -en adelante SSPD-, en procura de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. SSPD 20098140206735 de 17 de diciembre de 2009, por medio de la cual se decide un recurso de apelación interpuesto por la señora ANA MERCEDES BAYONA MALAGÓN, quien ostenta la calidad de usuaria de la accionante, y en la cual se ordena modificar la decisión empresarial No. 381555 del 6 de noviembre de 2009, en el sentido de ordenar corregir la facturación del predio identificado con la cuenta contrato 10763764, para los períodos de consumo comprendidos entre el 22 de marzo al 21 de mayo, del 22 de mayo al 21 de julio y del 22 de julio al 18 de septiembre de 2009, con base en el consumo promedio de 30m3, 27m3 y 25 m3 respectivamente.

I. HECHOS.-

Los hechos que sirvieron de fundamento a la presentación de la demanda, se encuentran descritos a folios 72 y 73 del expediente, en los siguientes términos:

"PRIMERO: La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. ESP, presta los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado al inmueble ubicado en la Calle 77 N° 12-03 Apartamento 603, el cual se identifica para efectos del Sistema de Información Comercial con la Cuenta Contrato No. 10763764.

SEGUNDO: La señora ANA MERCEDES BAYONA, presentó la petición E-2009-081628 del 09 de octubre de 2009, en la que solicita una revisión del cobro del servicio de acueducto y alcantarillado facturado para el inmueble con placa CL 77 12 03 AP 603/ BOGOTÁ D.C., teniendo en cuenta que cada vez se aumenta el consumo sin existir justificación, solicita efectuar revisión al medidor instalado en el predio.

TERCERO: La empresa mediante acto S-2009-344281 del 14 de octubre de 2009, tramitó la petición confirmando el consumo liquidado se ha realizado de conformidad a la diferencia real de lecturas para las vigencias comprendidas entre el 22 de marzo de 2009 al 21 de mayo de 2009, del 22 de mayo de 2009 al 21 de julio de 2009 y del 22 de julio de 2009 al 18 de septiembre de 2009.

Con respecto al periodo comprendido entre el 22 de mayo de 2009 al 21 de julio de 2009, es importante resaltar se realizó revisión previa a la facturación el día 23 de julio de 2009 en cumplimiento del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, en la cual se confirmó la lectura reportada por facturación, predio solo y medidor no registra en visita. Es así que con ello, podemos establecer que no se presentó ningún error de lectura, al igual se constató que el instrumento de medición no registró consumos al momento de la visita.

A su vez es de destacar que en atención a su solicitud se programó visita de revisión interna, la cual se realizó el día 13 de octubre de 2009, observándose lo siguiente: [...]

CUARTO: La señora ANA MERCEDES BAYONA, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión S-2009-344281 del 14 de octubre de 2009.

Manifiesta la recurrente que no hay razones para que el consumo se hubiere incrementado ya que en el predio habitan solo dos personas.

QUINTO: La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., mediante <sic> resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial, concediendo en subsidio el recurso de apelación ante la Superintendencia para su resolución.

SEXTO: Mediante Resolución No. 20098140206735, la SSPD resolvió el Recurso de Apelación ordenando en su artículo primero lo siguiente: [...]"

II. PRETENSIONES.-

Las pretensiones se encuentran incoadas a folios 70 y 71 de la demanda, en los siguientes términos:

"1. Que se declare nula la Resolución No. 20098140206735 del 17 de diciembre de 2009, proferida por la Directora Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el usuario señora ANA MERCEDES BAYONA, respecto del predio situado en la Calle 77 No. 12-03 Apto 603 de la ciudad de Bogotá, que hace parte de la zona 2 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ES. P., por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se dejen en firme el acto administrativo N° S-2009- 381555 del 6 de noviembre de 2009, proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado - E.S.P. de Bogotá D.C.

3. Que de conformidad con las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene y condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS a cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. - E.S.P., la suma de dinero que ordenó descontar a la cuenta contrato No. 10763764 del usuario por valor de QUINIENTOS MIL DIEZ PESOS ($500010) M/CTE, más los intereses moratorios más altos a la tasa vigente al momento de liquidarlos.

4. Que se liquiden las anteriores condenas mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajusten dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo ordenado por el artículo 178 del C.C.A. esto es, que la suma resultante de la liquidación deberá ser indexada y actualizada a la fecha de la sentencia definitiva, de conformidad con las fórmulas de matemática financiera y los índices aceptados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

5. Que para el cumplimiento de la sentencia se ordene dar aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

6. Que se condene a la demandada a pagar las cosías judiciales y las agencias en derecho".

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.-

Para sustentar las pretensiones, la parte demandante invoca la violación de las siguientes normas: artículos 29 y 84 de la Constitución Política; artículo 79 en especial los numerales 29 y 31; artículos 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154, y 159 de la ley 142 de 1994; Resolución CRA 151 de 2001; Decreto 302 de 2000 y el Decreto 229 de 2002.

Como fundamentos de la violación, se formularon los argumentos que aparecen esbozados a folios 74 a 87 del expediente, aduciendo los cargos de: (i), Infracción de las normas en que debía, (ii), Incompetencia de la Superintendencia, y, (iii), Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL.-

Mediante auto del 2 de julio de 2010 se admitió la demanda,[1 proveído que fue notificado personalmente al agente del Ministerio Público el 21 de julio de 2010, por aviso al SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS el 1° de octubre de 2010[2

 y de manera personal a la usuaria señora ANA MERCEDES BAYONA MALAGÓN el 5 de octubre de 2010[3

.

Fijado el negocio en lista el 8 de octubre de 2010, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y la Apoderada de la usuaria ANA MERCEDES BAYONA MALAGÓN, contestaron la demanda en tiempo, pronunciándose frente a los hechos y los cargos imputados.[4

.

Mediante auto de fecha 11 de enero de 2011, se decretó la práctica de pruebas, reconociendo el valor probatorio que le correspondía a los documentos aportados con la demanda y la contestación de las mismas, según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.[5

Encontrándose incorporadas las pruebas, mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2011[6

 se declaró precluido el período probatorio y se concedió a las partes el respectivo traslado para alegar de conclusión, presentando sus alegaciones conclusivas las partes dentro del término legal conferido para el efecto.[7

Dentro del término de traslado, el Agente del Ministerio Público solicitó traslado especial y emitió concepto de fondo.[8

V.- CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

El Agente del Ministerio Público se opone a la prosperidad de la acción promovida por la EAAB habida consideración que en el asunto bajo examen se encuentra demostrado que la demandante omitió cumplir con su carga de establecer la causa del incremento en el consumo que se presentó en el período reclamado por la usuaria, lo que da lugar a que pierda el derecho a cobrar por diferencia real de lecturas arrojadas por el medidor.

Señala que la Resolución CRA No. 151 de 2001 define qué constituye desviación significativa de consumo y de presentarse es deber de la empresa agotar las pruebas técnicas que tiene a su disposición para establecer su origen, e incluso practicar prueba sobre el aparato de medida cuando quiera que de las pruebas practicadas no sea posible identificar la causa del incremento, pues en esos eventos la empresa debe descartar la existencia de una eventual falla en la calibración del medidor, la cual solo es susceptible de ser determinada en el laboratorio de medidores de la empresa.

Aduce que en el presente caso está demostrado que la EAAB no agotó los instrumentos probatorios que tenía a su disposición para identificar la causa en el incremento del consumo y tampoco dio aplicación a lo previsto en artículo 12 de la CRA 413 de 2006, lo que demuestra que el juicio de reproche que formula la Superintendencia en el acto enjuiciado se ajusta a la normatividad aplicable en materia de servicios públicos domiciliarios y por ende deben ser denegadas las pretensiones de la demanda.

VI.- CONSIDERACIONES.-

Practicadas las pruebas decretadas dentro del proceso, surtidas las etapas procesales previstas en el Código Contencioso Administrativo y no advirtiéndose configuración causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Despacho a emitir su pronunciamiento de fondo dentro del proceso de la referencia, conforme a las siguientes precisiones:

6.1 FIJACIÓN DEL LITIGIO.-

De acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, corresponde a este Despacho analizar si la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actuó conforme a derecho al expedir la Resolución No. SSPD 20098140206735 de 17 de diciembre del 2009, por medio de la cual se decide un recurso de apelación interpuesto por la señora ANA MERCEDES BAYONA MALAGÓN en contra de la decisión No. 344281 de 14 de octubre de 2009, adoptada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., ordenándole corregir la facturación de los períodos comprendidos entre el 22 de marzo al 21 de mayo, del 22 de mayo al 21 de julio y del 22 de julio al 18 de septiembre de 2009, debiendo cobrar con base en el consumo promedio de 30m3, 27m3 y 25 m3 respectivamente, al advertir que la empresa incumplió con su deber de investigar en forma previa y de manera adecuada las causas del incremento en el consumo que se presentó en los períodos reclamados.

En especial, el Despacho deberá establecer si el ente de control incurrió en desconocimiento de las normas invocadas como fundamento de la violación y del derecho de audiencia y defensa, y si al proferir el acto enjuiciado actuó por fuera de sus competencias, al indicar que la EAAB para los períodos objeto de reclamación no realizó la investigación de las causas del alto consumo presentado en el predio objeto de investigación.

6.2 ANÁLISIS DE LOS CARGOS FORMULADOS.-

Partiendo de la consideración de que los cargos formulados por la parte demandante se concretan en cuestionar la legalidad de la decisión adoptada por la SSPD, apuntando a demostrar la violación de cada una de las normas invocadas como fundamento de la pretensión de nulidad, así como la falta de competencia del ente de control y la violación al debido proceso en que presuntamente se incurre con la resolución demandada, éste Despacho procederá a estudiar los cargos al unísono y de acuerdo con el siguiente análisis:

La Apoderada de la EAAB asegura que el acto demandado vulnera los postulados establecidos en los artículos 29 y 84 de la Constitución Política, los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, dado que pese a que la empresa cumplió con su obligación de investigar la causa de la desviación significativa en la forma prevista en la ley, en él la Superintendencia le desconoce todo efecto a las pruebas practicadas y le ordena reliquidar las facturas de acuerdo con el promedio, impidiéndole cobrar el mayor consumo efectivamente registrado por el inmueble.

En cuanto a la desviación significativa recuerda que esta se rige por lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y la Resolución No. CRA 151 de 2001 proferida COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, y reitera que en el asunto bajo examen esa normatividad fue aplicada de manera íntegra, como pasa a demostrarse con la descripción del procedimiento observado por la EAAB.

Resalta que en el asunto bajo examen, para el período del 22 de marzo al 21 de mayo de 2009 facturó 50 m3 de acuerdo a la diferencia real de lecturas arrojadas por el medidor, consumos considerados como normales teniendo en cuenta el promedio histórico de consumos del predio el cual ascendía para ese período a 30.3 m3.

Señala, que para el período comprendido entre el 22 de mayo al 21 de julio de 2009, se facturó un total de 74 m3 teniendo en cuenta la diferencia real de lecturas arrojadas por el medidor marca Iberconta, serie No. 291876 el cual registró el 21 de mayo de 2009 una lectura de 2964 m3 y el 21 de julio de 2009 una lectura de 3038 m3. Aduce que como consecuencia de la desviación significativa de consumo, presentada, se llevó a cabo revisión previa a facturación, el día 23 de julio de 2009, mediante aviso No. 8013689166, por medio del cual se verificó: "predio solo, medidor no registra en visita, lectura del medidor 3039 m3, confirma la reportada por facturación".

En cuanto a la vigencia comprendida entre el 22 de Julio al 18 de septiembre de 2009, asegura que la empresa facturó 50 m3 de acuerdo a la diferencia real de lecturas arrojadas por el medidor, consumos considerados como normales teniendo en cuenta el promedio histórico de consumos del predio el cual ascendía para ese periodo a 30.3 m3.

De otro lado asegura que la empresa con la finalidad de dar trámite a la reclamación del usuario, el 13 de octubre de 2009 efectuó revisión a las instalaciones internas del predio en la cual se informó: Medidor Marca LAOS. Serie No. 0291876. Lectura 3109. Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles. Medidor registra solo al habilitar puntos de consumo, es decir, solo se registra consumo cuando se abre algún punto hidráulico como llaves cisternas etc..., observándose que cuando los puntos hidráulicos se encuentran cerrados, el aparato de medición no registra consumo, es decir se queda detenido, razón por la cual no es necesaria prueba con geófono.

Indica que para el caso en estudio los consumos promedios del primer y tercer período reclamado, esto es 30m3 y 25m3, no se enmarcan dentro de los porcentajes de desviación señalados en la norma a efectos de que se esté en presencia de una desviación significativa, razón por la cual la empresa no estaba obligada a llevar a cabo revisiones previas, en tanto que para el período del 22 de mayo al 21 de julio de 2009, la prestadora desde el instante mismo en que se detectó la desviación significativa, realizó la investigación para determinar la causa del alto consumo.

Asegura que el ente de control en una interpretación errónea de las disposiciones de la Ley 142 de 1994, exige la aplicación de un procedimiento administrativo especial para efectuar la investigación por desviación significativa que la ley ni la regulación sobre la materia señalan, al imponer ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de las fugas, cuando ésta solo es aplicable en tratándose de fugas imperceptibles, que en el presente caso no existieron.

En cuanto a la vulneración del debido proceso del usuario por el incumplimiento a lo previsto en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, refuta que la misma sea aplicable al caso en cuestión, argumentando para ello que dicha disposición lo que regula es la visita que se realiza a los predios cuando se trata de verificar anomalías no imputables a la empresa o generadas por el uso anormal de los bienes en la conexión domiciliaria, situación que no fue la que aconteció en el asunto bajo examen.

Finalmente, resalta que las pruebas realizadas al predio se hicieron bajo los elementos de la técnica para la revisión de las instalaciones hidráulicas de que se dispone, la cual consiste en la realización de una inspección ocular y la práctica de una prueba de llaves, las cuales se hacen para determinar si el instrumento de medición registra consumo solo al exigírsele, pues de ello depende que sea posible advertir la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles y concluye que conforme a las pruebas practicadas no se presentó ningún tipo de fuga, razón por la cual procedía confirmar el consumo liquidado en la factura.

Por su parte la Apoderada de la usuaria del servicio, doctora MARÍA CRISTINA RUEDA BUITRAGO, señala que teniendo en cuenta que el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 determina que ante la presencia de desviación significativa la empresa tenía que realizar la revisión previa antes de liquidar y cobrar el consumo, así mismo, debía hacer la respectiva investigación a fondo de las causas que originaron el incremento del consumo, teniendo en cuenta que los recibos de agua establecen los promedios del consumo.

De otro lado, índica que se opone totalmente al pago de intereses moratorios que surjan con ocasión de la liquidación de la cuenta contrato No. 10763764 de la usuaria ANA MERCEDES BAYONA, correspondiente al predio ubicado en la calle 77 No. 12-03 del apartamento 603, toda vez que los mismos son de carácter sancionatorio, que se aplican una vez se haya vencido el plazo para que se reintegre el capital cedido o entregado en calidad de préstamo y no se haga el reintegro o el pago.

Aunado a lo anterior, indica que en la visita efectuada en el predio, la prestadora del servicio no tuvo en cuenta aspectos como que la usuaria es una persona minusválida y no efectuó todas las pruebas técnicas tendientes a descartar la existencia de fugas de carácter imperceptible.

Por su parte la Apoderada de la SSPD asegura que en el asunto sometido a análisis su actuación se ha limitado a exigirle al ente prestador del servicio público domiciliario, la adaptación de su actuación a lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 en lo que respecta a la aplicación del principio constitucional del debido proceso y a las demás normas expedidas por el ente de regulación.

Indica que si bien la Empresa efectuó visitas de inspección técnica con el objeto de establecer las causas de la desviación significativa, los resultados obtenidos no evidenciaron las causas del incremento anormal en el consumo por cuanto en ninguna de las visitas se efectuó una verdadera revisión técnica al medidor y a las instalaciones internas del inmueble.

Aduce que de conformidad con lo estipulado en la Resolución CRA 413 de 2006, es una obligación de la empresa informarle a la usuaria con antelación de la visita que se efectuara con el objeto de determinar las causas del alto consumo presentado en el predio, situación que en el presente caso no se logró demostrar, toda vez que dentro del expediente administrativo no obra prueba que le permitiera inferir al ente de control que se hubiese cumplido con ésta obligación.

Concluye que de acuerdo con los documentos que reposan en la actuación adelantada por la EAAB, en el presente caso nunca se investigaron las causas que determinaron la desviación significativa, con lo cual la empresa incumplió el deber legal que le correspondía.

Ahora bien, para efectos de adoptar una posición en relación con el asunto sometido a la consideración de este Despacho, se estima procedente formular las siguientes precisiones:

En materia de servicios públicos domiciliarios la Constitución Política de 1991 introdujo importantes reformas, que le permitieron al sector privado participar junto con el Estado en su prestación, bajo la premisa de que se encuentran sometidas a un régimen especial inspirado en la satisfacción del interés general, la prevalencia y respeto de los derechos de los usuarios.

Este régimen especial se encuentra recogido en la Ley 142 de 1994, que ha sido sometida en reiteradas oportunidades a modificaciones parciales, y que definió no sólo el marco normativo al cual debe someterse la actividad, sino adicionalmente los derechos y deberes tanto de las empresas como de los usuarios.

Hace parte de ellos la medición del consumo y que el consumo constituya el factor determinante del precio del servicio, razón por la cual se exige que éste se controle mediante aparatos técnicos de medición y que en el evento en que no exista forma de determinarlo de manera razonable por causa no imputable a la empresa, sea dable acudir a otros procedimientos de determinación del costo del servicio previstos en la ley, que también se extienden a los casos en que se presentan fugas imperceptibles, que al no ser susceptibles de ser apreciadas por los sentidos, imponen otorgar plazo al usuario para corregirlas, y en el entre tanto, dar aplicación al método especial de determinación de la tarifa.

Sobre este particular establecen los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994:

"ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

[. . .] PARÁGRAFO. La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley.

[. . .] ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.

ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario." (Negrillas y subrayadas fuera de texto).

De las normas trascritas se desprende que existen tres eventos en que las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligadas a facturar omitiendo el sistema técnico de medición, a saber: (i) Cuando no sea posible medir razonablemente el consumo por causa no imputable a ninguna de las partes, caso en el cual se debe hacer por promedio o aforo; (ii) cuando se presenta fuga imperceptible en el inmueble, evento en el cual la empresa se encuentra obligada a ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de la fuga, otorgando al afectado un plazo de dos (2) meses para corregirlas, durante el cual solo se puede cobrar el promedio del consumo registrado durante los seis (6) últimos meses anteriores y, (iii) mientras se detecta la causa de la desviación significativa, supuesto en el cual se debe facturar por promedio o aforo.

Dado que en el asunto bajo examen se cuestiona que la empresa no haya dado aplicación a lo previsto por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, que establece el deber de Investigar las causas de las desviaciones significativas y facturar por promedio o aforo mientras dure la investigación, se estima procedente recordar que la aplicación de esta figura por parte de las empresas que prestan el servicio de acueducto ha sido objeto de reglamentación por parte de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, que en la Resolución No. 151 de 2001 prevé:

"ARTÍCULO 1.3.20.6 DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el periodo de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres periodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).

b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).

Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.

PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior". (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 229 de 2002 trae las definiciones sobre fugas perceptibles e imperceptibles, teniendo en cuenta que pueden llegar a ser una causa de la desviación significativa, exponiendo respecto de las mismas:

"3.13. FUGA IMPERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones infernas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.

"3.14. FUGA PERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos".

Adicionalmente, se prevé en la normatividad vigente que si se trata de una fuga perceptible en las instalaciones internas, esto es, de aquellas que cualquier persona está en posibilidad de detectar directamente por los sentidos, el usuario debe tomar las medidas correctivas, tal y como lo determina el artículo 2 del Decreto 3102 de 1997, que al respecto señala:

"Artículo 2o. Obligaciones de los usuarios. Hacer buen uso del servicio de agua potable y reemplazar aquellos equipos y sistemas que causen fugas de aguas en las instalaciones internas".

En el asunto bajo examen, aduce la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que esa prestadora de servicios cuenta con un sistema que le permite advertir automáticamente la existencia de las desviaciones significativas, información con base en la cual programa la realización de una visita en el inmueble del usuario en forma previa a la expedición de la factura y cuyos resultados permiten determinar si es procedente o no confirmar la lectura del medidor que refleja el incremento en el consumo. Así mismo, aduce que en dichas visitas se practican pruebas que permiten comprobar y/o descartar la presencia de fugas perceptibles e imperceptibles, por lo cual es dable que se le reconozca como realización de la investigación a la cual hace referencia el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto cabe precisar que en tratándose del servicio de acueducto ha sido criterio del Despacho, que una adecuada investigación de las causas de la desviación significativa conlleva la realización de pruebas al interior del inmueble que permitan descartar la presencia de fugas perceptibles e imperceptibles, y aun cuando se coincide con la empresa que la investigación de la causa de la desviación significativa no cuenta con un procedimiento legal o reglamentario definido, en oportunidades anteriores se ha precisado que la simple realización de la visita no conlleva per sé, que se le reconozca al acta el carácter de prueba de la comprobación que está en la obligación de hacer, pues es claro que para que ella pueda producir efectos jurídicos frente al usuario, ésta debe reunir unos requisitos mínimos, a saber:

En primer lugar, se debe demostrar que el usuario tuvo conocimiento de su programación o en su defecto que haya participado durante su realización, de lo cual se debe dejar constancia o evidencia física en el expediente;

En segundo término, en el acta se debe dejar constancia de las pruebas que fueron practicadas durante la visita realizada al inmueble y los resultados arrojados por ella;

En tercer lugar, se requiere que el aparato de medición aparezca claramente identificado, pues ello permite inferir que el empleado de la empresa si verificó su existencia, su buen estado y el adecuado funcionamiento del aparato de medición;

En cuarto lugar, se debe dejar evidencia de las conclusiones arrojadas por las pruebas practicadas por la empresa y;

Finalmente, debe aparecer debidamente suscrita por el empleado de la empresa que practicó la visita y el suscriptor o usuario que la atendió o en su defecto por un testigo que la presenció.

Así mismo, ha indicado en oportunidades anteriores este Despacho que el acta de visita que se realiza en los inmuebles que se encuentran desocupados no puede constituir la única prueba de la investigación de la causa de la desviación significativa, toda vez que en esos supuestos el empleado de la empresa solo está en capacidad de constatar el estado en que se encuentra el medidor y si éste registra o no, lo que constituye apenas uno de los aspectos que deben ser sometidos a verificación, pues se insiste, tanto la eventual fuga perceptible como la imperceptible debe ser objeto de constatación y éstas solo pueden descartarse practicando pruebas al interior del inmueble. Esta posición ha sido ratificada por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que sobre el particular ha indicado:

"Como se ha dicho en diferentes oportunidades, la Empresa de Acueducto tiene a su disposición todas las herramientas o elementos necesarios para realizar una verdadera investigación, una que no dé lugar a ningún tipo de dudas respecto de las conclusiones arrojadas o que dé pie para que se elabore algún tipo de conjetura como efectivamente ocurre en el presente caso, ya que a pesar de que la Empresa de acueducto manifiesta que realizó el procedimiento aplicable para la investigación de la desviación significativa tal y como está consagrado en el Art. 146 de la Ley 142 de 1994, ésta no arrojó ninguna respuesta concreta, por lo que entonces se concluye, que la EAAB no logró establecer la causa del aumento en el consumo al no realizar una adecuada investigación previa a la facturación...

Así las cosas, esta Colegiatura encuentra que el A quo se equivocó al declarar la nulidad de la Resolución SSPD 20088140142755 del catorce (14) de julio de 2008 ya que si bien es cierto se realizaron visitas previas a la facturación, éstas no fueron efectivas ni determinantes para establecer las causas de la desviación significativa hallada y facturada, como quiera que no se encaminó a determinar la causa de la desviación significativa, sino que se limitó a realizar pruebas sobre posibles fugas, razón por la cual la empresa no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar acorde al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la EAAB frente al usuario y si posteriormente hallara sus causas podía entrar a cobrar el consumo como real, situación que en ningún momento significa que la Empresa esté desprotegida en relación con el usuario. Aunado a lo anterior, se verificó que el medidor estaba trabado por lo que se concluye que el aparato no estaba registrando correctamente, es por esto que se cuestiona la veracidad de los resultados arrojados en la prueba de llaves, situación que reafirma la posición de la Sala en cuanto a que la Empresa de Acueducto no efectuó una investigación que ayudara a establecer las causas del alto consumo, pues se recuerda que posterior a la facturación del periodo en cuestión se encontró el problema en el aparato de medida...".[9

 -Resaltado por fuera del texto original-

En cuanto a las fugas imperceptibles, también ha asegurado este Despacho que cuando la desviación significativa de consumo surge como consecuencia de una fuga de esta naturaleza, es deber de la empresa efectuar su verificación a través de instrumentos técnicos apropiados. Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el incumplimiento de su deber de revisión basada en la supuesta ausencia de indicios de fuga imperceptible, pues precisamente su noción nos indica que ésta no es detectable directamente por los sentidos, sino mediante el uso de instrumentos adecuados de medición, como el geófono, que valga decirlo, no es el único.

Aun cuando es claro que en relación con la forma en que debe llevarse a cabo la revisión, no existe exigencia legal ni reglamentaria que obligue a una empresa prestadora a utilizar determinado instrumento, por la naturaleza y características de la fuga perceptible, podría afirmarse que la empresa no necesita utilizar instrumentos apropiados para proceder a su verificación, habida cuenta de que la misma es detectable directamente por los sentidos; por el contrario, en tratándose de fugas imperceptibles, debería concluirse que la empresa sí está obligada a utilizar un instrumento apropiado de revisión.

A partir de las consideraciones anteriores, podemos concluir que si en una revisión previa la empresa verifica la existencia de fugas perceptibles, la misma no tendría en principio la necesidad de utilizar instrumentos apropiados de revisión, siempre que se tenga la plena certeza de que se está en presencia de dicha clase de fuga, y de que en el contrato de condiciones uniformes no se haya establecido la obligación en cabeza de la empresa de utilizar siempre instrumentos apropiados de revisión para detectar cualquier clase de fuga. Al respecto, ha precisado el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA:

"Al respecto, si bien es cierto que la demandante realizó algunas visitas al predio del usuario los días diez (10) y veintitrés de febrero de dos mil siete (2007) (fls. 39 y 40 del cuaderno principal), no puede dejarse de lado que en dichas visitas no logró establecer la causa de la desviación con anterioridad a la expedición de la factura correspondiente, si se tiene en cuenta que la fecha de pago oportuna para la factura del período del ocho (8) de diciembre de dos mil seis (2006) al seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), correspondía al veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007) (fl. 37 del cuaderno principal), lo que indica que las inspecciones se efectuaron de manera concomitante e incluso posterior a la expedición de la referida facturación.

Adicionalmente, en las actas de las visitas anteriormente referidas, no se observa que la empresa haya determinado las causas de la desviación, pues solo se dejó constancia que no habían fugas perceptibles ni imperceptibles y que el medidor registra con prueba de llaves, sin mencionar el tipo de procedimiento o pruebas realizadas que se llevaron a cabo para llegar a dicha conclusión.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que las revisiones se llevaron a cabo por la empresa, con ocasión a la reclamación del señor José Bernardo Ruiz el día veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007) (fl. 16 del cuaderno principal), una vez le llegó la factura del período correspondiente, de manera que, resulta evidente que la empresa no logró determinar con anterioridad a la facturación la causa de la desviación significativa presentada.

En tales condiciones, se deduce que la EAAB no cumplió con la obligación legal de determinar la causa de la desviación significativa reportada en el consumo del usuario, para la vigencia objeto de reclamación.

Por lo tanto, como la demandante incumplió con la referida obligación, y en lugar de cobrar con base en los consumos promedios del predio, o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual, facturó de acuerdo a la lectura real del medidor según la misma empresa lo acepta, resulta evidente que la demandante se apartó de la normatividad aplicable y por ende le era dable a la SSPD vía recurso de apelación modificarla referida facturación.

De otra parte, en lo referido a la exigencia de pruebas técnicas, como lo es la del geófono, conviene precisar que si bien, de conformidad con lo expuesto por las partes, esta no es la única prueba admisible en estos eventos, sí constituía un mecanismo idóneo para identificar el origen de la desviación significativa.

Con todo, debe tenerse en cuenta que en ningún momento su inaplicación fue el motivo de la expedición del acto ahora estudiado y que la EAAB podía aplicar las pruebas que considerara siempre y cuando fueran útiles para el cumplimiento de la obligación en comento.

Según lo expresó la SSPD en el acto demandado, la obligación de las empresas de servicios públicos al investigar una desviación significativa consiste en detectar el sitio y la causa del alto consumo y en este evento en ninguna de las revisiones realizadas por la EAAB al inmueble afectado se cumplió con la misma, lo que indica que en ninguna de las visitas se realizó una verdadera revisión técnica, razón más que suficiente para concluir que la ahora demandante, al cobrar con base en la diferencia real de lecturas arrojada por el medidor, se apartó de la ley de servicios públicos domiciliarios.

Además tal y como lo afirma la accionada correspondía a la demandante probar en debida forma que había cumplido a cabalidad con la obligación legal a ella impuesta.

Visto así el asunto, de conformidad con el acervo probatorio y el análisis normativo del caso, no encuentra la Sala asidero jurídico para las acusaciones elevadas por la impugnante contra el fallo de primera instancia."[10

Partiendo de estas reflexiones, procede el Despacho a realizar el análisis de los antecedentes allegados con la demanda, a fin de establecer si efectivamente le asiste razón o no a la EAAB cuando afirma que en el asunto bajo examen si realizó una adecuada investigación previa de las causas del alto consumo presentado en el inmueble ubicado en la Calle 77 No. 12 - 03 de esta ciudad, que se identifica con la cuenta contrato No. 10369816, para los períodos facturados entre el 22 de marzo y el 21 de mayo, del 22 de marzo al 21 de julio y entre el 22 de julio al 18 de septiembre de 2009, y que registra como suscriptor y/o usuario a la señora ANA MERCEDES BAYONA MALAGÓN.

Luego de revisar los antecedentes administrativos allegados al expediente se advierte, que tal y como lo adujo el ente de control, para los períodos objeto de reclamación, efectivamente se presentaron desviaciones significativas que ameritaban de la empresa prestadora del servicio una investigación de manera previa a la facturación, toda vez que, para el período del 22 de marzo al 21 de mayo de 2009, se pasó de un consumo promedio de 30m3 a un registro de 50m3, lo que representa un incremento en el orden del 66.66%; para el segundo período, esto es el comprendido entre el 22 de mayo al 21 de julio de 2009, se presentó un incremento en el orden del 174.07%, por cuanto de un consumo promedio de 27m3, se pasó a un consumo en el inmueble de 74m3, y para el tercer período, esto es el comprendido del 22 de julio al 18 de septiembre de 2009, se pasó de un consumo promedio de 25m3 a un registro de 50m3, lo que representa un incremento en el orden del 100%.

Luego de revisar los hechos y verificar los documentos aportados con los escritos de demanda y contestación se advierte, que tal y como lo adujo el ente de control, para el primer periodo, esto es el comprendido entre el 22 de marzo al 21 de mayo de 2009, se presentó desviación significativa, pues existió un aumento en el consumo por encima de los porcentajes consagrados por la Resolución 151 de la CRA respecto del consumo promedio cuando éste es menor a 40m3, veamos:

De acuerdo con los resultados de lectura aportados por la demandante, obrante a folios 41 y 42 del expediente, se tiene que los consumos del predio son los siguientes:

Fecha inicialFecha FinalLecturaConsumo de Vigencia
24 de septiembre de 200823 de noviembre de 2008286340
24 de noviembre de 200822 de enero de 2009289633
23 de enero de 200921 de marzo de 2009291418
22 marzo de 200921 mayo de 2009296450

Teniendo claro los consumos presentados, se procede a realizar la siguiente operación a efectos de determinar si efectivamente se configura desviación significativa, así:

  1. Se debe obtener el promedio histórico, el cual se toma de los últimos períodos anteriores al reclamado y se divide en tres respectivamente:
  2. PeriodoConsumo
    Septiembre- Noviembre40
    Noviembre - Enero33
    Enero - Marzo18
    Total91/3=30m3
  3. Ahora, al consumo del periodo reclamado (50m3) se le resta el promedio histórico (30m3) y sobre el resultado de ésta operación se analiza en que porcentaje hay aumento o reducción, así:
  4. Consumo Periodo reclamado50m3
    Promedio30m3
    Resultado de la Resta20m3
  5. Finalmente, se realiza una regla de tres para determinar el porcentaje de variación del consumo:

30 m3 (promedio) 100%

20m3 (Resultado resta) x

X= 20x 100 = 2000 /30 = 66.66%

De la anterior operación, se tiene que en el período objeto de reclamación, sí existió un aumento en el consumo del predio en un 66.66% respecto del consumo promedio, el cual representa una desviación significativa, toda vez que se encuentra por encima del 65% consagrado en la Resolución CRA 151 de 2001 para usuarios con un promedio de consumo menor a 40m3, luego es claro que para el período comprendido entre el 22 de marzo al 21 de julio de 2009, se presentó un alto consumo que debía considerarse como desviación significativa, y como consecuencia era deber de la prestadora llevar a cabo revisión previa a la facturación.

Así las cosas, al no efectuar la empresa la visita previa tendiente a esclarecer las causas del alto consumo y al facturar por la diferencia real de lecturas arrojada por el aparato de medición, bajo el argumento de que no existía desviación significativa para el período en discusión, incumplió con el deber de investigación que le asistía, contraviniendo así lo señalado en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, al no cobrar por promedio o aforo hasta establecer lo que realmente acontecía.

Para el segundo período objeto de discusión, esto es el comprendido entre el 22 de mayo al 21 de julio de 2009, se tiene que pese a que la prestadora no acreditó la fecha en la cual se expidió la factura para el período investigado, simplemente se limitó a aportar copia de la factura generada,[11

 la cual tiene como fecha de pago oportuno el día 6 de agosto de 2009, es posible inferir que la visita ejecutada el 23 de julio[12

 del mismo año fue llevada a cabo de manera previa a la expedición de la factura, toda vez que tal y como ya se ha indicado en decisiones anteriores, de conformidad con el contrato de condiciones uniformes de la prestadora, se tiene que la factura debe enviarse como mínimo con cinco días de antelación a la fecha de pago oportuno.

Respecto a la visita en mención, se tiene que a la misma no se le puede reconocer los efectos de una investigación tendiente a determinar las causas del alto consumo, por cuanto el predio se encontraba desocupado,[13 y tal y como ya se indicó en precedencia, el acta de visita que se realiza en los inmuebles que se encuentran desocupados no puede constituir la única prueba de la investigación de la causa de la desviación significativa, toda vez que en esos eventos el empleado de la empresa solo está en capacidad de constatar aspectos formales como el funcionamiento del medidor, lo que constituye apenas uno de los tópicos que deben ser sometidos a verificación, dado que las posibles causas como una eventual fuga perceptible o imperceptible deben ser objeto de constatación y éstas solo pueden descartarse practicando pruebas al interior del inmueble.

Ahora, se tiene que para el último período investigado, esto es el comprendido entre el 22 de julio al 18 de septiembre de 2009, la EAAB tampoco acreditó la fecha de expedición de la factura, sino que se limitó a aportar copia de la factura generada,[14

 la cual tiene como fecha de pago oportuno el día 6 de octubre de 2009, por lo que le resulta claro al Despacho que la visita efectuada el 13 de octubre del mismo año,[15

 no fue llevada a cabo de manera previa a la expedición de la factura.

Pero es que además de lo anterior, si se tuviera en cuenta la anterior visita como previa, la misma no tendría vocación de variar la decisión adoptada, toda vez que la empresa tan sólo agotó el procedimiento de investigación de las fugas perceptibles, esto es, de las que son susceptibles de ser apreciadas por los sentidos como lo son la prueba de llaves y la inspección interna al inmueble, y las imperceptibles, y omitió efectuar una prueba sobre el aparato de medición, procedimiento que no podía omitir habida consideración que se presentaba un incremento en el consumo en el orden del 100%.

Las pruebas cuya realización se omite por parte de la EAAB impiden considerar que la decisión adoptada por la empresa estuviese ajustada a derecho, pues con la ejecutada no fue posible dejar en evidencia el hecho que podía justificar el incremento en el consumo que se estaba presentando en el predio, y si bien es cierto que en oportunidades anteriores este Despacho ha reconocido que la prueba de llaves puede servir de indicio para excluir la existencia de fugas imperceptibles en un inmueble, debe precisarse que pueden existir otras causas que afectan la medición del consumo, como lo sería un daño en el medidor. Al respecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 7 de julio de 2011, con ponencia del Doctor Felipe Aliño Solarte Maya, indicó:

"[...] Así las cosas, esta Colegiatura no encuentra que el a quo se haya equivocado al negar las pretensiones de la demanda como lo solicita la parte actora, dado que si bien es cierto se adelantó investigación previa, ésta no fue efectiva ni determinante para establece <sic> las causas de la desviación significativa hallada y facturada, como quiera que no se encaminó a determinar la causa de dicha desviación, sino que se limitó a realizar pruebas sobre posibles fugas, razón por la cual la Empresa no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar acorde al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la EAAB frente al usuario y, si posteriormente hallara sus causas, podía entrar a cobrar el consumo como real, situación que en ningún momento significa que la Empresa esté desprotegida en relación con el usuario. Aunado a lo anterior, se tiene que en ningún momento la Empresa envió el medidor instalado al Laboratorio del Acueducto para descartar algún tipo de daño que justificara la anomalía presentada, por lo tanto, no se logró desvirtuar en esta instancia que el problema no provenía del aparato de medida ya que como se dijo, este no se retiró para ser estudiado. Lo anteriormente expuesto, reafirma la posición de la Sala respecto a que la Empresa de Acueducto no efectuó una verdadera investigación que ayudara a establecer las causas del alto consumo, ya que como es evidente, aun quedan muchas dudas de los que pudo haberse presentado en las instalaciones hidráulicas del predio del usuario que justificaran el aumento en el consumo del agua [. . .]"- Se subraya y negrillas por fuera del texto original-

Así las cosas, la EAAB no podía apoyar su decisión en la visita realizada el 13 de octubre de 2009, pues efectivamente aquella, tal y como lo adujo la Superintendencia, fue posterior a la fecha de facturación, y la misma no demostraba que se hubiera efectuado una verdadera investigación de las presuntas causas atribuibles a la desviación significativa registrada, incumpliendo así con el deber de investigación que le asistía y contraviniendo con lo señalado al respecto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, al no cobrar por promedio o aforo hasta establecer lo que realmente acontecía.

Ahora, en las pruebas obrantes en el expediente no se observa, como con tino lo aseveró el ente de control demandado, que la prestadora hubiera cumplido con su obligación legal en aras de salvaguardar el debido proceso de la usuaria, consistente en haberle comunicado sobre la programación y práctica de la visita previa, en los términos previstos en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, que sobre el particular prevé que los usuarios de los servicios públicos en las visitas técnicas tienen el derecho a solicitar la asesoría de un técnico particular o cualquier persona en aras de que verifique el proceso llevado a cabo en las mismas, para lo cual la empresa prestadora del servicio debe dar aviso de las mismas con una antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicándole la fecha y el momento del día, (mañana o tarde), en el que se llevará a cabo aquella, cumplido lo cual, sin que la usuaria hubiera hecho uso de su derecho, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente debiendo dejar constancia de tal situación en el acta respectiva.

Luego, por lo indicado es fácil concluir que le asistió razón a la SSPD cuando señaló en el acto cuestionado que la EAAB no había cumplido con la obligación contenida en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 y con ello había violado el debido proceso de la usuaria en el procedimiento tendiente a investigar las causas de la desviación significativa presentada, pues no obrando prueba de lo contrario en el expediente administrativo remitido por dicha prestadora al ente de control, no podía ser otra la conclusión.

De otro lado, no es posible acoger el argumento esbozado por la Apoderada de la prestadora, en el que indica, que la obligación contenida en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 no era aplicable al asunto bajo examen toda vez que la misma solamente se predica cuando la prestadora realiza visita de inspección a los predios en aras de verificar anomalías no imputables a la empresa o generadas por el uso anormal de los bienes en la conexión domiciliaria, pues como se observa en la norma en mención, esta señala claramente que: "[...] Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita". Luego, el deber de información acerca de la práctica de la visita subsiste cuando se vaya a practicar cualquier visita técnica en las instalaciones del predio o que tenga incidencia en el mismo.

En cuanto al argumento de la vulneración al debido proceso, cabe señalar que después de estudiado el trámite adelantado se concluye que en ningún momento la SSPD vulneró el mismo, toda vez que dicha entidad durante el trámite lo único que hizo fue desatar el recurso de apelación interpuesto por la señora ANA MAERCEDES BAYONA MALAGÓN, usuaria del servicio, en contra de la decisión proferida por la EAAB, con base en la documentación obrante en los antecedentes administrativos acopiados por la empresa, no siendo exigible que en el trámite de la apelación se ordenara la práctica de nuevos medios de prueba, en cuanto con ello se sustituiría a la obligada en hacerlo y en vulneración de los derechos del usuario, que se reitera, por ser la parte más débil de la relación, debe contar con todas las garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico, incluida la debida fundamentación de las decisiones que se adopten en su contra o que incidan en su patrimonio.

Por lo expuesto puede colegirse que la actuación adelantada por la Superintendencia respetó las etapas procesales teniendo que la decisión cuestionada dentro de este proceso se adoptó con fundamento en los documentos remitidos por la empresa, que daban cuenta por sí mismos de las deficiencias a las cuales se ha hecho mención en este proveído.

Finalmente, tampoco se advierte configuración de causal de anulación de falta de competencia, pues es claro que el procedimiento exigido por la Superintendencia para considerar investigada en debida forma la causa de la desviación significativa encuentra soporte en lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994, así como en la Resolución CRA 413 de 2006.

En consecuencia, para este Despacho es claro que los cargos propuestos no tienen vocación de prosperidad, toda vez que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de las resoluciones, o probar que su actuar se realizó conforme a derecho y sin que se vulnerara el debido proceso en los procedimientos adelantados por la empresa ante la usuaria.

DECISIÓN.-

En mérito de lo expuesto, y no advirtiéndose configuración de causal de nulidad que invalide lo actuado, el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

PRIMERO. Negar las súplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- Notifíquese la presente decisión a las partes, en la forma indicada en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, que se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE a la interesada el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si los hubiera; déjese constancia de dicha entrega, previo a lo cual se deberá adjuntar al expediente la liquidación de gastos ordinarios del proceso debidamente suscrita por el Secretario del Despacho.

COPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

 DORIS PINZÓN AMADO

Juez Sexta Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá

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Última modificación:4/09/2012 11:37:19 AM
Servicios Públicos: - Acueducto
Publicado:16/04/2012 02:33:00 PM
 
Problema Jurídico:
¿Debe declararse nula por los cargos expuestos por el demandante la resolución proferida por la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios en la cual se decidio favorablemente el recurso de apelación interpuesto por una usuaria en contra de la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá E.S.P y en la que se ordeno corregir la facturación del periodo reclamado con base a un consumo promedio ?¿La empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá E.S.P incumplio con el deber de no cobrar por promedio o aforo hasta investigar en forma previa y de manera adecuada las causas del incremento del consumo atribuibles presuntamente a una desviación significativa?
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