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 Tribunal Administrativo No. 1786 de 2009
  
 
REPÚBLICA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

 

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009)

 

Magistrado Ponente:                   FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación:                                    No. 25000-23-15-000-2003-01786-02

Demandante:                                 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE PROPIETARIOS DE VIVIENDA Y USUARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (ACOPROVI) Y OTROS

Demandado:                                  DISTRITO CAPITAL Y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ (EAAB)

Referencia:                                     ACCIÓN DE GRUPO – APELACIÓN   SENTENCIA

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora, en contra de la providencia de 15 de agosto de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá (fls. 295 a 305 cdno. No. 2), mediante el cual se dispuso lo siguiente:

 

PRIMERO:  Declarar probada la excepción de “inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva” respecto de Bogotá Distrito Capital.

 

SEGUNDO:  Desestimar las excepciones denominadas “inexistencia del daño antijurídico por tratarse de una conducta amparada por el CSP y demás normas legales” e “improcedencia de la acción”, al no configurarse como tales y; declarar no probada las (sic) excepciones de “caducidad a la luz del artículo 47 de la Ley 472 de 1998”.

 

TERCERO:  Denegar las pretensiones de la demanda.

 

CUARTO:  En caso de no ser apelada remítase copia de ésta sentencia a la Defensoría del Pueblo (Artículo 80 de la Ley 472 de 1998).

 

 

QUINTO:  En firme esta providencia archívese el expediente”.

(fl. 305 cdno. No. 2 – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

 

 

I.  ANTECEDENTES

 

1.  La demanda

 

1)  Mediante escrito radicado el 3 de septiembre de 2003 en la Secretaría General de esta Corporación, el representante legal de la Asociación Colombiana de Propietarios de Vivienda y Usuarios de los servicios públicos (ACOPROVI) y los señores:  José Demetrio Martín Novoa, Martín Rodríguez Rodríguez, Estefanía Hernández Pineda, Segundo Arcadio Vargas Vargas, Luis Eduardo Sánchez Cruz, Resurrección Quitan de Rodríguez, Aurelia Suescún Blanco, Juan de Dios Ávila Hurtado, Alfredo Buitrago Sierra, Josefina Castillo de Fisco, Benedicta Báez de García, Aminta Peña Martínez, Ana Elvia Ovalle Rodríguez, Carlos Enrique Parra Parra, Rosendo Barbosa Reina, Luis Alberto Montejo Reyes, Espíritu López Vargas, Silverio Cubides Amaya, Felisa Mora de Hernández, Héctor Ulises Guzmán Jiménez, Cornelia Margarita Vásquez, Fernando Buitrago Mendoza, Jesús Cabezas Ramírez, Isidro Bermúdez Rativa, Marco Aurelio Aguirre Guerrero, Roberto Patarroyo, Darío Bermúdez Sánchez, Víctor Julio Gómez Cañón, Miguel López Suárez, Francisco de Boya Cante López, José de Jesús Cortés Rivera, Nohora Cecilia Chaparro Sáchica, María Isabel Calderón y Plinio Vásquez Molina, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de grupo en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), cuyas súplicas fueron las siguientes:

 

“1.  Declarar y/o reconocer que BOGOTÁ D.C. y/o EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP (EAAB), son responsables del pago de la indemnización de los perjuicios causados a todos y cada uno de los miembros del Grupo de Usuarios afectados – los que otorgaron poder y los demás que reúnen las condiciones de uniformidad respecto de esta misma causa-, con ocasión del mayor valor ilegalmente cobrado y percibido en desarrollo de las operaciones comerciales de prestación de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado, de que tratan los hechos expuestos en el libelo introductorio de esta demanda.

 

“2.  Como consecuencia de la declaración anterior, disponer que BOGOTÁ D.C. y/o la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP (EAAB), deben pagar por concepto de los perjuicios materiales y en favor de todas y cada uno (sic) de los miembros del Grupo de Usuarios afectados – los que otorgaron poder y los demás miembros que reúnen las condiciones de uniformidad respecto de esta misma causa., el valor de los perjuicios individuales y la indemnización colectiva que resulte de sumar el exceso o sobre-costo de los mayores valores tarifarios cobrados y pagados, ajustados con la indexación o índice de precios al consumidor –IPC- que señale el DANE, a fin de obtener el valor actual o presente, más el costo de oportunidad o tasa de interés corriente que hubieses obtenido las sumas de dinero indebidamente cobradas y pagadas por cada usuario, desde las fechas del pago indebido hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a esta acción de grupo, en favor de todos y cada uno de los miembros del Grupo de Usuarios afectados – los que otorgaron poder y los demás que reúnen las condiciones de uniformidad respecto de esta misma causa.

 

“3.  Señalar los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que han estado ausentes del procesos, a fin de reclamar la indemnización correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998.

 

“4.  Ordenar que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, BOGOTÁ D.C. y/o la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP (EAAB), paguen el valor correspondiente a la indemnización colectiva de que trata la pretensión II de este acápite, y en su defecto se les condene a pagar los correspondientes intereses de mora sobre el valor total de la indemnización, a partir de la fecha de la sentencia y hasta que se efectúe el pago final.  Los intereses se liquidarán a la tasa corriente establecida por las autoridades competentes.

 

“5.  Ordenar a BOGOTÁ D.C. y/o la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP (EAAB), cesar de manera inmediata los cobros excesivos e ilegales al grupo de usuarios y o suscriptores y aplicar la liquidación legal de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado.

 

“6.  Ordenar la liquidación y el pago de los honorarios al correspondiente abogado coordinador, en la cuantía y términos establecidos en la Ley 472 de 1998.

 

“7.  Condenar a BOGOTÁ D.C. y/o la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP (EAAB) a pagar las costas y gastos del proceso, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia.” (fls. 369 y 370 cdno. No. 1 – mayúsculas sostenidas originales).   

 

 

Sobre  el  punto,  cabe  advertir  que  en el trámite de la acción unas precisas personas (fls. 285 a 290 cdno. No. 2), manifestaron respaldar las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de la referencia, pero, en providencia de 14 de diciembre de 2007 el juez de primera instancia se abstuvo de vincularlas al grupo (fls. 292 y 293 ibídem).

  

2)  Igualmente, es importante resaltar que, la acción de la referencia fue presentada inicialmente en esta Corporación pero, remitida luego por competencia a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C., por auto de 30 de junio de 2006 (fl. 148 cdno. No. 2), en virtud de la entrada en operación de los mismos.

 

3)  Efectuado el respectivo reparto, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá (fl. 664 cdno. No. 1), despacho judicial que, mediante proveído de 7 de septiembre de 2006 (fls. 666 y 667 ibídem) remitió la acción en mención a esa misma oficina, con el fin de que ésta última efectuara el reparto entre los Juzgados Administrativos de la Sección Primera del Circuito de Bogotá D.C., por considerarlos competentes, debido a que la Sección Primera de esta Corporación conocía de dichas acciones en segunda instancia y, con el fin de dar continuidad a la división y especialidad de las secciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

4)  Según acta individual de reparto de 11 de septiembre de 2006 (fl. 149 cdno. No. 2) correspondió el conocimiento de la presente acción al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., despacho que por medio de providencia del día 21 de esos mismos mes y año (fl. 151 ibídem) avocó el conocimiento del asunto de la referencia.

 

 

2.  Hechos

 

Como fundamento fáctico los demandantes expusieron, en síntesis lo siguiente:

 

1)  De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 del decreto 1421 de 1993, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) es la encargada de manejar la relación contractual con los usuarios, de actualizar la base de datos o censo de los mismos, de medir el consumo, de liquidar las cuentas de cobro, de facturar, de recaudar y de resolver las reclamaciones que se presenten sobre la facturación del servicio, funciones éstas que realiza bajo la dirección del Alcalde Mayor de Bogotá, pues, éste es el Presidente de la Junta Directiva de la empres prestadora de servicios públicos domiciliarios.

 

2)  Por su parte, dicho ente directivo determina las tarifas de la prestación del servicio, a términos de la metodología que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

 

3)  Con el aval del Alcalde Mayor del Distrito Capital, la empresa demandada viene realizando una actualización de la base de datos, con el fin de verificar el número de unidades habitacionales y/o unidades no habitacionales existentes en un solo inmueble, en virtud de lo cual, ésta clasifica a los usuarios de una misma vivienda, con una misma cuenta y un único contador,  de manera unilateral e ilegal.

 

4)  Como consecuencia de lo anterior, se están realizando cobros arbitrarios, en la medida en que, los cargos fijos tarifarios se liquidan con base en el supuesto número de unidades habitacionales y/o no habitacionales, en los que se subdividen cada uno de los predios de los actores, y no de acuerdo con los costos fijos de la clientela de la prestación del servicio, contrariando lo establecido en la ley 142 de 1994.

 

5)  Con tal situación se afectan los inmuebles denominados:  multiusuarios, predios residenciales y no residenciales, compartidos, mixtos e inquilinatos, de todos los estratos.    

 

3.  Contestación de la demanda

 

La acción de la referencia fue admitida por auto de 21 de octubre de 2003 (fls. 422 a 424 cdno. No. 1), y se ordenó notificar  al Alcalde Mayor de Bogotá y al Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB).

 

3.1  Distrito Capital

 

Mediante escrito radicado el 3 de noviembre de 2003 (fls. 492 a 500 cdno. No. 1), el Distrito Capital contestó la demanda para oponerse a la   prosperidad de las súplicas de ésta,  con base en las consideraciones que a continuación se exponen:

 

1)  La fijación o señalamiento de tarifas por parte de la EAAB no solamente se hace de conformidad con lo establecido en la ley 142 de 1994, sino, con base en las disposiciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, quien es la autoridad encargada de fijar las políticas en la materia, por lo que, las tarifas con equitativas.

 

2)  Si bien es cierto que el Alcalde Mayor de Bogotá integra la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, también lo es que, éste no es el directo responsable del señalamiento o fijación de tarifas, ya que, ello corresponde a la empres prestadora de servicios públicos domiciliarios.

 

3)  El cobro de la tarifa se realiza de acuerdo con las mediciones que se hacen periódicamente en cada inmueble, es decir, según el consumo.

 

4)   De la demanda se deduce que cada uno de los actores tiene una relación

contractual con la EAAB, luego, las facturas de cobro de los servicios por ésta prestados constituyen actos administrativos, tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado, en consecuencia los mismos debieron ser demandados, pues, su presunción de legalidad no  ha sido desvirtuada.

 

5)  Así, dichas facturas debieron ser demandadas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el que, la acción ejercida es improcedente.

 

6)  Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está caducada, pero, como si ello no fuera suficiente, los demandantes no agotaron la vía gubernativa frente a las facturas de los servicios de acueducto y alcantarillado.

 

7)  Como quiera que no se probaron los presupuestos de la procedencia de la acción, no es viable accederse a las pretensiones de la demanda.

 

En dicha oportunidad, el Distrito Capital formuló las siguientes excepciones:

 

a)  “Inepta demanda por acción indebida”, porque, en consideración a la naturaleza jurídica de las facturas de servicios públicos, es decir, actos administrativos, debió solicitarse la nulidad de las mismas y el consecuente restablecimiento del derecho, ya que, las mismas se presumen legales, luego, para establecer la responsabilidad de las demandadas, previamente era necesario desvirtuar tal presunción.

 

b)  “Inepta demanda por caducidad de la acción”, si se parte de la base de que el mecanismo judicial idóneo en este caso, era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde los actores contaban con el término de 4 meses contados a partir del conocimiento de la factura para ejercer la acción, empero, en la demanda se hace referencia a que los cobros se vienen efectuando desde el mes de noviembre de 2002, luego, es claro que la misma estaría caducada.

c)  “Inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva”, ya que, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB)  realiza el cobro de las tarifas de manera independiente, directa y autónoma, sin que el Distrito Capital tenga inferencia en dicha actuación, máxime si se tiene en cuenta que, la empresa demandada es una entidad descentralizada, con autonomía administrativa, financiera y presupuestal, con capacidad para comparecer por sí misma al proceso.       

  

3.2  Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB)

 

A través de apoderado judicial, la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios solicitó que no se acceda a las pretensiones elevadas por los actores  (fls. 429  a  439 cdno. No. 1),  en sustento de lo cual manifestó lo siguiente:

 

1)  El cobro de facturación se realiza con base en las fórmulas que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico define.

 

2)  Las funciones de la empresa demandada se ejercen directamente por ésta y no, a través del Alcalde Mayor de Bogotá.

 

3)  La clasificación de usuarios y/o suscriptores de acuerdo al número de unidades habitacionales y/o unidades no habitacionales no son realizadas de manera caprichosa o arbitraria, ya que, tales conceptos se encuentran previamente definidos e incorporados en la cláusula primera del contrato de condiciones uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el cual se adoptado mediante la resolución 0631 de 10 de junio de 2003 de la Junta Directiva de la EAAB, y aprobado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico por medio de oficio CRA-OJ-04019 de 20 de noviembre de 2002.

 

Tal clasificación es indispensable para asegurar que a cada usuario se le facture  el  servicio  según  su  consumo,  a  términos  de  lo  dispuesto  en  la

cláusula décima del citado contrato.

 

4)  En los eventos en los que existe un solo medidor en edificios multifamiliares de apartamentos, urbanizaciones, condominios, parcelaciones, conjuntos cerrados y edificios de oficinas, se denominan multiusuarios, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 20 del contrato de condiciones uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

 

La empresa prestadora de servicios públicos demandada formuló cuatro medios exceptivos, a saber:

 

a)  “Inexistencia del daño antijurídico por tratarse de una conducta amparada en el CSP y demás normas legales”, por cuanto, con el cobro del cargo fijo la EAAB lleva a cabo una conducta amparada en el contrato de condiciones uniformes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y en la ley.

 

Los pagos realizados por los usuarios corresponden a tarifas legalmente adoptadas por ellos mismos.

 

Además, el cobro del cargo fijo a multiusuarios está previsto y amparado en el citado contrato, en el decreto 1842 de 1991 y en la ley 142 de 1994.

 

Igualmente, mediante oficio CRA OR-OJ 2332 de 30 de mayo de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) establece que es viable el cobro de un cargo fijo en los casos de multiusuarios.

 

También, en el contrato de condiciones uniformes se prevé la posibilidad de dividir el cargo fijo por el número de unidades, solamente en los eventos en que no existan medidores individuales, y cuando dicha conducta es atribuible a la empresa demandada.

El precitado contrato goza de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada, y adicionalmente, de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil, éste es ley para las partes.

 

b)  “Caducidad a la luz del artículo 47 de la ley 472 de 1998”, toda vez que, con la demanda fueron aportadas facturas expedidas desde los años 1997, por lo que, la acción ejercida estaría caducada, pues, la demanda fue presentada sólo hasta el 3 de septiembre de 2003.

 

c)  “Improcedencia de la acción”, dado que, el contrato con base en el cual se lleva a cabo la facturación está vigente y es ley para las partes, por consiguiente, si los demandantes no están de acuerdo con la forma y términos en los que se está aplicando dicho acuerdo, no es la acción de grupo el mecanismo judicial idóneo para ventilar ese tipo de pretensiones.

 

d)  “Excepción de oficio, la genérica y oficiosa del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil”, donde solicitó que fueran declaradas las excepciones de oficio que se encontraran probadas dentro de la actuación.

  

4.  La sentencia recurrida

 

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de 15 de agosto de 2008 (fls. 295 a 305 cdno. No. 2) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa del Distrito Capital, y denegó lo  pretendido por los demandantes, por los siguientes motivos:

 

1)  Frente a las excepciones propuestas por las demandadas, consideró lo siguiente:

 

a)  Respecto a los medios exceptivos de:  “inexistencia del daño antijurídico por tratarse de una conducta ampara por el CSP y demás normas legales”, “improcedencia de la acción”, los mismos constituyen verdaderas razones de la defensa, dirigidas a desvirtuar el mérito de las súplicas de la demanda, por lo que, deben ser analizados en conjunto con el fondo del asunto.

 

b)  La excepción denominada:  “caducidad a la luz del artículo 47 de la ley 472 de 1998”, no está llamada a prosperar, por cuanto, de los elementos probatorios allegados al proceso es claro que la acción vulnerante no ha cesado, ya que, ésta se ha prolongado en el tiempo, en la medida en que, el cobro de las facturas se lleva a cabo periódicamente.

 

c)  Sobre el medio exceptivo de:  “inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva”, se debe declarar probada, toda vez que, si bien el Distrito Capital tiene la responsabilidad de asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Bogotá, es lo cierto que, no interviene directamente en la prestación de los mismos.

 

Adicionalmente, el hecho de que el Alcalde Mayor de Bogotá presida la Junta Directiva de la empresa demanda no implica, per se, que la responsabilidad de la adopción de las metodologías tarifarias debe recaer en él, debido a que, las mismas se realizan con base en la ley y en los lineamientos trazados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.   

 

2)  En cuanto tiene que ver con el caso en concreto, el artículo 90 de la ley 142 de 1994 establece que podrán incluirse en los elementos de las fórmulas de tarifas un cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados para garantizar la disponibilidad permanente del servicios para el usuario, independientemente del nivel del uso, reglas éstas que se pueden aplicar, sin perjuicio de lo que defina la respectiva comisión de regulación.

 

3)  Según un pronunciamiento de la Corte Constitucional, con el cargo fijo contemplado en el artículo de que trata el numera anterior,  no se desdibuja la función de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, pues, la tarifa que se paga no sólo está ligada al nivel del consumo sino, también a los costos en que incurre la empresa para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad, y está determinada por el beneficio que recibe el usuario.

 

4)  De las disposiciones normativas que regulan la materia se desprende que el cargo fijo no está ligado al medidor  o al predio, sino al usuario, es decir, la persona individualmente considerada, por lo que, en los casos en los que se trataba de multiusuarios, se cobraba un cargo fijo por cada uno de ellos, situación que contaba con la anuencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

 

5)  Sin embargo, mediante resolución 319 de 28 de febrero de 2005, la cual entró a regir a partir del 3 de marzo de ese mismo año, la CRA reguló el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado a multiusuarios donde no existe medidor individual, por razones de tipo técnico.

 

6)  No obstante lo anterior, para la época de que tratan los hechos de la demanda, la EAAB estaba habilitada por la ley 142 de 1992 y por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para efectuar el cobro de cargos fijos en los eventos de multiusuarios.

 

7)  En el expediente no obra medio de prueba que demuestre que el cobro del cargo fijo por cada uno de los usuarios integrantes de un multiusuario, hubiera ocasionado perjuicios a los demandantes derivados de un daño antijurídico, en la medida en que, ese cargo se cobra amparado en el contrato de condiciones uniformes del servicio público de acueducto y alcantarillado y lo dispuesto en el artículo 90 de la ley 142 de 1994.  

           

5.  El recurso de apelación

 

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia (fls. 307 a 313 cdno. No. 2), impugnación que fue concedida por el a quo mediante auto de 2 de septiembre de 2008 (fl. 315 ibídem).

Los siguientes son los argumentos esgrimidos contra la providencia recurrida:

 

1)  Al declarar probada la excepción de “inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva” del Distrito Capital, el juez de primer grado incurrió en una contradicción, dado que, de una parte, afirma que el Alcalde Mayor de Bogotá no interviene en la fijación de tarifas de los servicios públicos a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pero, por otro lado, asegura que la Junta Directiva dirigida por dicho funcionario se encarga de determinar y aprobar las tarifas aplicables.

 

2)  De conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y en la ley 142 de 1994, a los alcaldes les corresponde intervenir en forma directa en la individualización y censo de predios, en la estratificación de inmuebles, y en el otorgamiento de subsidios, en su condición de presidente y nominador de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos, lo mismo que, determinar los costos de operación, expansión, inversión y mantenimiento, y cuantificar el monto de las variables que contienen las fórmulas tarifarias de los servicios públicos, cuya aplicación y valoración corresponde a cada municipio o distrito.

 

Además, el gerente de las empresas prestadoras de servicios públicos de carácter oficial son simples administradores, con voz pero sin voto, que dependen de las directrices de la junta directiva, y por supuesto, del alcalde.

 

Asimismo, la legitimación en la causa por pasiva no se desvirtúa por la subordinación jerárquica, ni por la autonomía administrativa, financiera y presupuestal.     

 

3)  El juez de primera instancia no tuvo en cuenta los planteamientos fácticos, probatorios, jurídicos y jurisprudenciales esgrimidos por la parte actora en la demanda, pues, pasó por alto las pruebas aportadas como anexos de la demanda, los dictámenes periciales realizados dentro de la acción.

 

4)  El contrato de condiciones uniformes adoptado a través de la resolución 0631 de 10 de junio de 2003, no puede ser aplicado con desconocimiento de lo establecido en la ley 142 de 1994, pues, en dicha disposición jurídica se consagra que solamente podrá ser cobrado un cargo fijo, que las comisiones de regulación deberán emitir concepto previo acerca de la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos.

 

5)  Los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) no son de carácter obligatorio, y menos aún si tienen como soporte lo dispuesto en el decreto 1842 de 1991, norma que no puede ser aplicada, ya que, sus fundamentos de derecho desaparecieron de la vida jurídica, según lo puso de presente el Consejo de Estado.

 

6) El a quo interpreta erróneamente lo consagrado en el artículo 90 de la ley 142 de 1994, pues, contrario a lo afirmado por éste, sólo se puede cobrar un cargo fijo al usuario y/o suscriptor.

 

7)  Igualmente, el juez de primera instancia confunde los términos usuario, suscriptor y predio, para justificar los cobros arbitrarios de la empresa demandada de varios cargos fijos a un mismo predio, según sea el número de unidades habitacionales y no habitacionales, pues, de ser así sería procedente el pago de tarifas por cada usuario que utilice el servicio por contar con la disponibilidad del mismo.

 

8)  El juzgado de primer grado puso de presente el contenido y alcance de una disposición emitida por la CRA, desconociendo que ésta fue proferida con posterioridad a la ley 142 de 1994, la cual empezó a regir desde el 4 de julio de ese mismo año.

 

9)  El  a  quo  omitió  hacer  un  pronunciamiento  acerca  de los fundamentos

jurídicos, jurisprudenciales y doctrinarios presentados por los demandantes.

 

6.  Actuación surtida en segunda instancia

 

1)  Remitido el proceso a esta corporación con el fin de desatar el recurso de alzada, por auto de 11 de diciembre de 2008 (fl. 4 cdno. ppal.), el Magistrado Conductor del Proceso admitió el recurso presentado y ordenó poner a disposición de la parte contraria la impugnación interpuesta.

 

2)  En providencia de 6 de marzo de 2009, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 11 cdno. ppal.).

 

3)  Encontrándose el proceso para decidir el recurso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, el Magistrado Sustanciador en proveído de 18 de junio de 2009 (fls. 50 y 51 cdno. ppal.), se abstuvo de resolver sobre la manifestación efectuada por las personas que aducían ser miembros de la Asociación Colombiana de Propietarios de Vivienda y Usuarios de los Servicios Públicos (ACOPROVI), por considerar que en el estado en el que se encontraba el proceso no era posible acceder a la solicitud elevada, según lo establecido en el artículo 55 de la ley 472 de 1998.

 

7.  Posición de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) frente a la impugnación de alzada

 

 

Como ya se puso de presente en el acápite anterior de estos antecedentes, en el ordinal segundo de la providencia de 4 de diciembre de 2008 (fl. 4 cdno. ppal.), el Magistrado Conductor del proceso ordenó mantener a disposición de las demandadas el escrito contentivo de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, oportunidad en la cual únicamente la empresa demandada hizo un pronunciamiento al respecto.

 

Así, por intermedio de apoderado judicial, la EAAB puso de presente su posición  respecto  del  recurso  que  ocupa  la atención de la Sala (fls.  5  a 7

 

cdno.  ppal.),  en los siguientes términos:

 

1)   La  acción  de  grupo no fue consagrada por el constituyente para realizar un estudio de legalidad de actos administrativos, pues, para ello fue instituido otro tipo de mecanismo judicial, y de aceptarse tal situación, se desdibujaría la naturaleza indemnizatoria de la que revisten ese tipo de acciones constitucionales.

 

2)  Tal como lo indicó el juez de primera instancia, la conducta de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios demandada encuentra soporte en el contrato, acto que fue avalado por las autoridades competentes, con base en las normas que regulan la materia, y en el artículo 90 de la ley 142 de 1994, de lo que se desprende que no existe daño antijurídico, y por ende, no se configuran los supuestos exigidos para acceder al reconocimiento de la indemnización.

 

3)  No era ajustado a derecho que el a quo analizara el contenido y alcance del dictamen pericial rendido dentro del asunto de la referencia, ya que, al no existir daño antijurídico no era viable entrar a discutir el monto de los perjuicios supuestamente causados.

 

En dicha oportunidad, el apoderado de la empresa demandada solicitó que se le reconociera personería jurídica para actuar dentro de la presente acción, petición que no es de recibo, en la medida en que, el juez de primer grado adoptó la correspondiente decisión mediante auto de 23 de enero de 2004 (fl. 514 cdno. No. 1).

  

8.  Alegaciones finales en segunda instancia

 

Luego de una serie de actuaciones ordenadas dentro del proceso, en proveído de 6 de marzo de 2009 (fl. 11 cdno. ppal.), se ordenó correr traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión en esta instancia, derecho del que hicieron uso únicamente la entidad pública y la empresa demanda, en tanto que, la parte actora guardó silencio.

8.1  La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB)

 

El apoderado judicial de la empresa demandada solicitó que se desestimaran los motivos de inconformidad esgrimidos contra la sentencia de primera instancia, y que se confirmara el fallo recurrido (fls. 13 a 23 cdno. ppal.), en apoyo de lo cual manifestó lo siguiente:

 

1)  La acción de grupo no es la vía judicial idónea para discutir la priorización de normas, ni mucho menos la legalidad o el alcance del contrato de condiciones uniformes adoptado mediante resolución 0631 de 10 de junio de 2003.

 

2)  Según lo establecido en el artículo 73 de la ley 142 de 1994, la EAAB puede tomar decisiones con base en los conceptos emitidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

 

3)  La ley 142 de 1994 derogó expresamente una serie de normas a través de las cuales se regulaba la prestación de servicios públicos domiciliarios, pero, éste no es el cao del decreto 1842 de 1991.

 

4)  Adicionalmente, los supuestos de hecho y de derecho que soportan el decreto antes mencionado, no han perdido fuerza ejecutoria, toda vez que, la norma se encuentra vigente.

 

5)  En la cláusula 20 del contrato de condiciones uniformes autoriza expresa y puntualmente el cobro del cago fijo a los multiusuarios, por lo que, salta a la vista que dicho cobro es legal, presunción que solamente podría ser desvirtuada mediante la declaración de nulidad de tal disposición.

 

Asimismo, este cobro se encuentra avalado por los conceptos emitidos por la CRA.

 

6)   Las  normas  que  regulan  la  materia  establecen  que  al  momento  de

liquidar y facturar el consumo de un multiusuario, se debe tener en cuenta el número de unidades independientes residenciales, comerciales, industriales, oficiales y especiales que lo conforman, luego, no resulta ser caprichoso el hecho de verificar el número de unidades individuales y aplicar un cargo fijo a cada una de ellas al momento de hacer el correspondiente cálculo de liquidación y facturación.

 

7)  Las pruebas allegadas al proceso deben ser pertinentes, conducentes y relevantes, por consiguiente, en el asunto de la referencia no era viable realizar un pronunciamiento acerca del dictamen pericial practicado, pues, ello era innecesarios e irrelevante, en la medida en que, la actuación de la EAAB está ajustada a derecho, luego, no era procedente analizar si existió un menoscabo patrimonial ni mucho menos tasar los perjuicios presuntamente ocasionados.    

 

8.2  El Distrito Capital 

 

El 16 de marzo de 2009, el apoderad de la parte demandante allegó el escrito contentivo de las alegaciones finales en segunda instancia (fls. 24 a 32 cdno. ppal.).

 

Los fundamentos del pronunciamiento son los que a continuación se resumen:

 

1)  El Distrito Capital no interviene en el establecimiento del cargo fijo ni de las tarifas fijadas por concepto de la prestación de servicios públicos domiciliarios, cosa diferente es que la Alcaldía Mayor de Bogotá deba asegurar la adecuada prestación de los mismos, función que cumple por medio de la empresa demandada.

 

2)  En virtud de la autonomía de la que goza la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), ésta recauda directamente sus recursos y los mismos ingresas a su patrimonio.

3)  Las tarifas fijadas y la clasificación de usuarios y/o suscriptores se realiza de conformidad con lo dispuesto en la normatividad que regula la materia, situaciones que también encuentran soporte en el contrato de condiciones uniformes aprobado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

 

4)  En la cláusula 39 de dicho contrato, se establece que las controversias que se generen en la ejecución del mismo deben ser solucionadas por un tribunal de arbitramento, sin perjuicio de que éstas puedan ser resueltas a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

 

5)  La Corte Constitucional en sentencia C-041 de 2003 declaró exequible el artículo 90 de la ley 142 de 1994, el cual consagra el cargo fijo o cargo básico.

 

En dicha oportunidad, el Distrito Capital solicitó que esta Corporación estudiara nuevamente las excepciones de caducidad de la acción y de inepta demanda por acción indebida, pues, en su parecer, aunque el juez de primer grado no la declaró probada, es claro que la misma operó.

 

Al respecto, cabe advertir que dicha petición no es de recibo, toda vez que, ese puntual aspecto no fue objeto de la apelación presentada, y a términos de lo consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 68 de la ley 472 de 1998, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso, como más adelante se pondrá de presente.     

 

9.  Concepto del Ministerio Público

 

El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, luego de hacer una síntesis de los antecedentes del proceso, de la importancia y justificación de la caducidad de las acciones cuyo conocimiento fue atribuido a la jurisdicción contencioso administrativo, de la caducidad de la acción de grupo, solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, concepto que emitió en los siguientes términos:

 

1)  Como quiera que del dictamen pericial practicado dentro del presente caso se deduce que los cobros de que tratan los hechos narrados por los demandantes, se vienen realizando desde el año 1996, es claro que, la acción ejercida caducó con relación a la facturación cobrada dos años antes a la presentación de la demanda, es decir, antes del 3 de septiembre de 2001.

 

2)  Lo anterior, porque en el caso en concreto no se trata de una sola acción vulnerante de tracto sucesivo, sino de varios supuestos de hecho dañinos de ejecución instantánea, pues, cada uno de los cobros corresponde a una factura autónoma e independiente una de la otra.

 

3)  Dentro de la acción de la referencia no es jurídicamente posible obtener la imputación de responsabilidad, debido a que, las facturas de servicios públicos son consideradas actos administrativos, y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico emitió concepto de legalidad respecto del contrato de condiciones uniformes de la empresa demandada, por ende, solamente ante una eventual declaratoria de nulidad de tales actos sería procedente ordenar la respectiva indemnización.

 

4)  El Consejo de Estado ha dicho que la acción de grupo es de naturaleza principal, luego, el juez de este tipo de acciones constitucionales no puede sustraerse de hacer un análisis del fondo del asunto, so pretexto de la existencia de otra acción indemnizatoria.

 

5)  El constituyente de 1991 no especificó qué tipo de causa es la que genera la indemnización de perjuicios causados y reclamados en ejercicio de la acción de grupo, por consiguiente, el daño ocasionado puede ser producto de un acto administrativo, de un hecho, de una omisión, de una operación, de una ocupación o de un contrato estatal.

 

Ese preciso punto no ha sido pacífico en la jurisdicción contencioso administrativa, empero, existen pronunciamiento del Consejo de Estado que admiten el criterio antes fijado.

 

Lo anterior, conlleva a concluir que en ejercicio de la acción de grupo es viable impugnar acciones u omisiones que han causado el daño, sólo que, corresponderá a la parte actora, en el caso de actos administrativos, indicar las normas violadas y el concepto de la violación.

 

6)  Dado que la parte demandante no cumplió con la carga antes mencionada, se imponía denegar las súplicas de la demanda.    

 

   

II.  CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) finalidad y procedencia de la acción de grupo;  2)  objeto de la apelación y competencia del ad quem;  3)  naturaleza jurídica de las facturas de servicios públicos domiciliarios;  y  4) el caso en concreto.  

 

 

1.  Finalidad y procedencia de la acción de grupo

 

1) Según lo establecido en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, reglamentaria del artículo 88 de la Constitución Política, las acciones de grupo son aquellas interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas, y se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de tales perjuicios.

 

2)  Se trata de una acción de carácter netamente reparatorio o indemnizatorio, que, por economía procesal y en aras de la agilidad de la administración de justicia, procede en aquellos eventos en que los afectados reúnen condiciones especiales que los identifican como un grupo; busca que un conjunto de personas que ha padecido perjuicios individuales demanden conjuntamente la indemnización correspondiente, siempre que aquellos reúnan condiciones uniformes respecto de la causa común que originó dichos perjuicios y, que el número de personas miembros del grupo no sea inferior a veinte (20)[1].

 

3) Debe advertirse igualmente que, la acción está relacionada con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, con el propósito de que mediante sentencia judicial sea reconocido un perjuicio sufrido por un conjunto de personas que poseen condiciones uniformes en relación con la causa del daño, y que por lo tanto, es necesario su resarcimiento una vez se encuentren fehacientemente acreditados los elementos que componen la responsabilidad patrimonial del Estado, es decir:  la existencia de un  daño antijurídico y la imputabilidad jurídica de éste al Estado, tal como se infiere del artículo 90 constitucional.

 

Así las cosas, es requisito sine qua non que se encuentren acreditados por parte del actor o los actores del grupo, no sólo los requisitos mínimos procesales de la acción respectiva, sino que, es igualmente necesario como presupuesto para obtener una sentencia favorable, el hecho de que se hallen debidamente probados dentro del proceso los elementos que configuran la responsabilidad que, para el caso sub judice, se refiere a la responsabilidad patrimonial de las autoridades o personas demandadas.

4)  En  relación con los requisitos mínimos necesarios para la admisión de la acción de grupo, el Consejo de Estado[2] ha precisado lo siguiente:

 

De conformidad con los artículos 3 y 46 a 49 de la Ley 472 de 1998 y, con la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado[3] y por la Corte Constitucional[4], los requisitos de procedibilidad de la acción de grupo, son los siguientes: 

 

“Que el grupo de afectados esté conformado, al menos, por veinte personas (art. 46), asunto que ha de estar acreditado en la demanda, o que, por lo menos, existan criterios claros para su determinación.

 

“Que el demandante demuestre pertenecer al grupo en nombre del cual ejerce la acción.

 

“Que el grupo reúna condiciones uniformes respecto de la causa del daño; el perjuicio individual que se reclama (art. 48), puede tener origen en la lesión de derechos colectivos o individuales (Corte Constitucional, Sentencia C - 215 de 1999).

 

“Que el ejercicio de la acción tenga la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios.

 

“Que la acción sea ejercida por conducto de abogado.

 

“Que al momento de la presentación de la demanda, no hayan transcurrido más de dos años contados a partir de la fecha en que se causó el daño, o desde cuando cesó la acción vulnerante. 

 

“Se trata, como se dijo, de una acción resarcitoria, en la cual el daño reclamado puede provenir de la lesión de cualquier clase o categoría de derechos de las personas: derechos colectivos, derechos subjetivos de naturaleza constitucional o legal, sin que haya lugar a hacer ninguna distinción, por este aspecto[5].

 

“El cumplimiento de los requisitos esbozados con anterioridad, determina la procedibilidad de la acción de grupo en un caso concreto, lo que evidencia que su verificación debe efectuarse en el auto admisorio de la demanda, toda vez que es obligación[6] del juez valorar en la procedibilidad de la acción de grupo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 47 de la Ley 472 de 1998.”

 

 

5)  De   otra   parte,   respecto   de   las   condiciones  uniformes  que  deben compartir las personas que integran el grupo y, los requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial deprecada, inicialmente la jurisprudencia del Consejo de Estado había predicado, en consideración a las disposiciones originales de los artículos 3º y 46 de la ley 472 de 1998, la necesidad de preexistencia del grupo actor, en relación con la totalidad de los elementos que configuran la responsabilidad[7].

 

La Corte Constitucional, en sentencia C-569 de 2004 declaró inexequibles los apartes de los artículos 3º y 46 de la ley 472 de 1998 que establecían de manera idéntica que: “Las condiciones uniformes deben ser también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad”, textos legales que servían de soporte normativo para predicar la tesis interpretativa de la preexistencia del grupo. 

 

Las razones presentadas por el máximo tribunal constitucional, para retirar del ordenamiento jurídico dichos contenidos legales, en síntesis fueron las siguientes:

 

La Corte considera que la inclusión del requisito de la preexistencia no era necesaria para obtener la finalidad propuesta; lo anterior, se sigue de la posibilidad misma de introducir otros requisitos de procedibilidad que, limitando en igual o menor medida el acceso a la justicia por la vía de la acción de grupo, permitirían de manera definitiva y con mayor eficacia, la consecución del fin constitucional de reservar las acciones de grupo, bajo la óptica de su especialidad constitucional, para la protección de grupos y de intereses de grupo verdaderamente relevantes, por su entidad, magnitud o repercusión social. Era posible entonces que el legislador incluyera requisitos de procedibilidad de la acción de grupo que habilitaran al juez de la acción de grupo, para decidir sobre su procedencia, previa verificación de la importancia social del grupo,  de las repercusiones de los hechos dañinos o de la magnitud misma del daño.  Esto bajo la idea de que las acciones de grupo son acciones indemnizatorias para la reparación de los daños causados a un número plural de personas, según el artículo 88 de la Constitución;  que su objeto, es la protección de  un interés de grupo con objeto divisible, frente al cual, el principio de organización, que consultaría la necesidad de la preexistencia del grupo, es irrelevante; y finalmente, que permite incluir la protección de grupos abiertos, compuestos por una multitud de sujetos de difícil determinación e identificación, pero que por el hecho del daño, se constituyen en un grupo de especial entidad social, y adquieren la titularidad para la defensa de un interés.

 

“Conforme al análisis precedente, la preexistencia del grupo como  requisito de procedibilidad de la acción de grupo constituye una intervención desproporcionada del legislador en el régimen de las acciones de grupo, y en el derecho de acceso a la justicia, por las siguientes razones:  en primer lugar, porque no es posible verificar una adecuación entre su inclusión en los artículos 3 y 46 de la ley 472 de 1998 (medio) y la pretendida reserva de las acciones de grupo para la protección de grupos de especial entidad, o para la indemnización de daños de importantes repercusiones sociales (fin constitucional); y en segundo lugar, porque su inclusión no era necesaria para la conseguir dichos fines constitucionales, ya que existían otros medios, como diseñar e incluir otros requisitos de procedibilidad, que  permitieran satisfacer en mayor medida y con menor desmedro del régimen constitucional de las acciones de grupo, la finalidad constitucional perseguida.

 

“..........................................................................................................

 

“Por esas razones, dicha exigencia desconoce el principio de igualdad en el acceso a la administración de justicia (CP arts. 13 y 228), al establecer una diferencia de trato en consideración al factor de la preexistencia del grupo, lo que implica la privación, para las personas no preagrupadas, de todas las ventajas procesales que caracterizan dichas acciones[8] (negrillas adicionales de la Sala).

 

 

Bajo el anterior marco jurisprudencial, es claro que hoy en día, el requisito de la preexistencia del grupo, como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de grupo contenida en la ley 472 de 1998, no tiene asidero constitucional, ni aplicación alguna en el ámbito procesal actual.

 

2.  Objeto de la apelación y competencia del ad quem

 

Sobre   el   punto,  cabe  advertir  que,  dentro  del  asunto  de  la  referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte actora con el fin de que se revocaran los ordinales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el a quo.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que se trata de una situación de apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable a este tipo de procesos en razón de lo dispuesto en el artículo 68 de la ley 472 de 1998, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso.

 

En efecto, el inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil preceptúa:

 

Artículo 357.-  Modificado. Decr. 2282 de 1989, art. 1o, mod. 175.  La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.  Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

 

“........................................................................................................”.

 

 

En ese contexto, es claro que el ad quem, cuando se trata de apelante único, sólo puede revisar la actuación en cuanto tienen que ver con los motivos de la impugnación, huelga decir, no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, razón por la cual, la competencia funcional de esta Corporación para resolver puntos diferentes a los esgrimidos por el recurrente se encuentra restringida legalmente.

 

3.  Naturaleza jurídica de las facturas de servicios públicos domiciliarios

 

En primer lugar, es importante resaltar que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos han puesto de presente que la prestación de servicios públicos domiciliarios constituye función administrativa, en la medida en que, son inherentes a la finalidad social del Estado[9].

 

Asimismo, la jurisprudencialmente[10] se sostiene que los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos que niegan o afectan la prestación de los mismo, o la ejecución del contrato, son administrativos, máxime si se parte de la base de que las facturas de cobro de los servicios públicos domiciliarios se expiden en ejercicio de función administrativa, criterio que ha fijado en los siguientes términos:

 

“Por lo demás, a partir de la expedición de la Carta de 1991 y, especialmente, luego de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, a pesar de la consagración expresa del Estado social de derecho y las connotaciones que ello tiene respecto de la distinción entre lo público y lo privado, se han producido diferentes pronunciamientos, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en los cuales se precisa que la prestación de servicios públicos domiciliarios constituye una función administrativa, y que ciertos actos expedidos por las empresas encargadas de dicha prestación tienen el carácter de actos administrativos, entre ellos los mencionados en el artículo 154 de dicha ley, donde se incluyen los actos de facturación.  Así, en sentencia C-263 del 13 de junio de 1996, la Corte Constitucional expresó lo siguiente:

 

“...Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y si bien su prestación no constituye un deber ineludible y exclusivo de éste, es su responsabilidad asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente.

 

“Si bien inicialmente se consideró que el único prestador de servicios públicos era el Estado, la Constitución haciendo eco a la evolución de la noción en la doctrina y la jurisprudencia hizo viable su gestión no sólo por el Estado, directa o indirectamente, sino por comunidades organizadas y aun por particulares (C.P. art. 365), según lo aconsejan las conveniencias sociales y las características técnicas y económicas del servicio.

 

“Las características específicas del servicio y la naturaleza pública o privada del sujeto que lo presta, determinan el régimen jurídico aplicable en cada caso, el cual nunca será puro, es decir, exclusivamente de derecho público o derecho privado, sino más bien un derecho mixto que participa de la naturaleza de ambos, sin descartar, dada la calidad de dicho sujeto, que se pueda dar una prevalencia de uno de estos derechos sobre el otro.

 

“La concepción social del Estado de Derecho ha determinado una penetración de la sociedad en su actividad, hasta el punto de que no sólo reconoce, fomenta y hace efectiva la participación dela comunidad en la adopción de las decisiones que pueden afectarla y en la vigilancia de su gestión, sino que posibilita la intervención directa de sectores importantes y representativos de aquélla en la prestación de determinados servicios o en la realización de actividades estatales, o en fin, de tareas o labores de utilidad o interés públicos que tienden a hacer realidad sus finalidades sociales.

 

“(...)

 

“Diferentes disposiciones de la Ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr., la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la Ley 56 de 1981, así como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos, definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones (arts. 4º, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).

 

“Consecuentemente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados...”.

 

“Y agregó, refiriéndose a las relaciones jurídicas que se establecen entre los usuarios y las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios:

 

“...dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público...

 

“La relación estatutaria o reglamentaria que aparte de la contractual rige las relaciones usuario – empresa tiene especial significación cuando la Ley 142 en los artículos 152 a 159, regula los mecanismos de defensa de los usuarios en sede de las empresas, entre los cuales se encuentra el derecho de petición y los recursos de reposición y apelación, así como los requisitos y la oportunidad para hacer uso de éstos, su trámite y los órganos competentes para absolverlos...”.

 

“En fallo reciente, por el cual se declaró inexequible el artículo 37 del Decreto 266 de 2000, relacionado con el control fiscal de las empresas de servicios públicos de carácter mixto y las de carácter privado en cuyo capital participa la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de ésta o aquéllas, expresó la misma Corporación:

 

“...no puede concebirse una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí que si los particulares se encuentran asumiendo la prestación de servicios públicos, están sujetos a los controles y, además, a las responsabilidades propias del desempeño de funciones públicas...”.[11]

 

“Por su parte, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente, en relación, concretamente, con los actos de facturación expedidos por las empresas encargadas de la prestación de servicios públicos:

 

“...la parte demandante, aunque da a entender que los actos de facturación expedidos por la Empresa de Teléfonos de Bogotá causaron perjuicios materiales a un número plural de suscriptores, los hace de lado para formular una acción de reparación directa, como si los citados actos no tuvieran el carácter de administrativos y fueran simples hechos productores de daños.

 

La errónea escogencia de la acción salta a la vista.  Esos actos de facturación son administrativos.  Y si al expedirlos se les cobró a los suscriptores sumas mayores a las que debían pagar, éstos podían impugnarlos...

 

“(...)

 

“No le asiste razón a la Sra. Magistrada que salvó el voto cuando afirma que la facturación implica sólo una actuación material “consistente en incluir en la respectiva cuenta de cobro unos valores que provienen de otra actuación material, cual es la lectura del contado o el cálculo aproximado del consumo”, porque de aceptarse esta simplista presentación del problema la liquidación prácticamente de todos los impuestos y de todos los servicios no se haría mediante estos actos administrativos, sino a través de actos materiales, no susceptibles cuando estuvieran mal liquidados, ni de recursos gubernativos, ni de la acción de impugnación tendiente a obtener una liquidación diferente, menor o una exención total...”.[12]

 

“...El art. 32 (“régimen de derecho privado para los actos de las empresas”) consagra directamente, sin las sinuosidades del art. 31, el derecho privado como apropiado exclusivamente para la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, pero olvida que con esa advertencia entra en contradicción con otros principios de la misma ley que muestran un régimen jurídico diferente con predominio del derecho público, aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o ejecución del contrato, como son los actos administrativos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación dictados por dichas empresas.

 

“(...)

 

“En síntesis, puede aceptarse que pese a la insistencia de la ley en el sentido de que los actos y contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos al derecho privado, la realidad que muestra la interpretación armónica de la ley en concordancia con la Carta es otra, porque:

 

“a)  El régimen jurídico del contrato de servicios públicos... nunca será puro, sino más bien de derecho mixto...

 

“b) ...las empresas de servicios públicos, fuera de expedir actos privados, pueden expedir también actos administrativos, así sean particulares..., como son los enunciados en el inc. 1º del art. 154 de la misma ley.

 

“(...)

 

En suma, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el art. 154 de la ley 142..., como de las acciones contencioso administrativas correspondientes...

 

“(...)

 

“...sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del Estado, debido a que es función inherente a su propia naturaleza, y no se pierde esa titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades o personas privadas...”.[13]

 

“Así las cosas, se concluye que los actos de facturación, expedidos por la Electrificadora del Llano S.A., así como los oficios objeto del presente proceso, por los cuales se modificó el valor cobrado por medio de aquéllas, constituyen actos administrativos.  Adicionalmente, dichas facturas crearon una situación jurídica de carácter particular y concreto respecto del usuario del servicio afectado con el cobro respectivo, esto es, la empresa Cereales del Llano S.A., de manera que, al expedirlos, debió darse cumplimiento a los artículos 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.  En efecto, definieron el valor de la obligación a cargo de ésta última y a favor de la citada electrificadora, respecto de cada uno de los meses facturados entre abril de 1989 y agosto de 1990, por concepto del servicio de energía eléctrica.” (negrillas adicionales).

 

 

4.  El caso concreto

 

En el caso sub examine, los actores, en ejercicio de la acción de grupo demandaron al Distrito Capital y a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), por considerar que se ésta última viene realizando cobro arbitrarios e ilegales en la facturación de los servicios públicos domiciliaros que presta, con el aval del Alcalde Mayor de Bogotá.

 

El juez de primera instancia denegó las súplicas de la parte actora, porque, en su parecer, no se demostró la existencia del daño supuestamente ocasionada por la empresa demandada, y además, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad pública que integra la parte contra quien se dirige la acción.

 

La sentencia de primera instancia será revocada, y en su lugar la acción ejercida será declarada improcedente, por las siguientes razones:

 

1)  Uno de los argumentos de la apelación radica en el hecho de que, no debió declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital, porque, según los demandantes el juez de primer grado incurrió en una contradicción, al afirmar que el Alcalde Mayor de Bogotá no interviene n la fijación de tarifas de los servicios públicos prestados por la EAAB, pero, de otra parte, asegura que la Junta Directiva de la empresa demandada, la cual es presidida por dicho funcionario, se encarga de determinar y aprobar las tarifas aplicables.

 

Adicionalmente, manifiestan los recurrentes que los gerentes de las empresas de servicios públicos de carácter oficial están sujetos a las decisiones de las juntas directivas, y por ende, del alcalde.

 

Por último, arguye que la legitimación en la causa por pasiva no se desvirtúa por la subordinación jerárquica, ni mucho menos por la autonomía administrativa, financiera o presupuestal.

 

Sobre el particular, para determinar la prosperidad de esta excepción, es necesario precisar lo siguiente:

 

a)    La   legitimación   en  la  causa  se  define  como  un  presupuesto  de  la

pretensión o de la oposición para efectos de obtener sentencia de fondo, consistente en la facultad que otorga la ley al demandante y al demandado para perseguir judicialmente una pretensión o para responderla y contradecirla válidamente, según sea el caso.

 

b)  El concepto de legitimación en la causa suele confundirse con el de interés sustancial para obrar, atinente éste último al motivo serio, actual, particular y subjetivo que asiste a las partes con la finalidad de que, a través de una sentencia de fondo, se resuelvan las peticiones u oposiciones invocadas en la demanda y en la contestación de la misma.

 

c)  Respecto de la diferencia existente entre estos dos conceptos, la doctrina nacional señala lo siguiente:

 

“En procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, esta condición o cualidad que constituye la legitimación en la causa, se refiere a la relación sustancial que se pretende que exista entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada. Se pude tener legitimación en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido.

 

(...) En los procesos contenciosos, la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante (...).

 

“................................................................................................

 

“c) El demandado tiene siempre interés sustancial para actuar en toda clase de procesos contenciosos, puesto que el demandante pretende obligarlo o vincularlo con la sentencia y por cuanto aquél tiene interés sustancial serio y actual en oponerse. Pero puede ocurrir que a pesar de ello el demandado carezca de legitimación en la causa, por no ser la persona que conforme a la ley deba discutir las pretensiones del demandante, aunque tenga interés sustancial para defenderse y oponerse a la demanda (...).

 

“d)  En cambio, si el demandado tiene legitimación en la causa, por ser la persona que conforme a la ley sustancial puede discutir la pretensión del demandante, también tendrá interés sustancial serio y actual para tal discusión; no se concibe que tenga aquélla sin éste”[14] (resalta la Sala).

 

 

d)  El artículo 315 de la Constitución Política consagra las funciones de los alcaldes, y el artículo 38 del Estatuto Orgánico de Bogotá, establece cuáles son las funciones del Alcalde Mayor de Bogotá, dentro de las cuales se encuentra aquella relacionada con asegurar la prestación de los servicios a su cargo.

 

e)  Por su parte, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2º y 3º del acuerdo No. 001 de 28 de enero de 2002, por medio del cual se reforman los estatutos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), ésta es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

 

Adicionalmente, la empresa demandada debe fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, con base en las fórmulas que defina periódicamente la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

 

Bajo esos criterios, la Sala concluye que en el asunto objeto de examen, el Distrito Capital sí está legitimado en la causa por pasiva, en atención a que, si bien no es la entidad que presta los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, ni muchos menos quien fija las tarifas por concepto de la prestación de los mismos, tiene la obligación de asegurar la prestación de los servicios públicos, bien sea directamente o a través de las empresas creadas para el efecto.

 

Aspecto muy diferente al anterior, es el atinente a la procedencia de la acción y/o al mérito de las súplicas de la demanda. Por consiguiente, habrá de revocarse el fallo de primera instancia, y en su lugar declarar no probada la excepción que se comenta. 

 

Sin perjuicio de lo anterior, es igualmente relevante anotar que, el hecho de que el Alcalde Mayor de Bogotá sea el Presidente de la Junta Directiva de la EAAB, implica que éste actúa como un miembro de la misma, más no en ejercicio de las funciones consagradas en los artículos 315 de la Carta Política y 38 del Estatuto Orgánico de Bogotá sino, desarrollando las atribuciones establecidas para dicho órgano de dirección y administración, esto es, las contempladas en el artículo 9º del acuerdo No. 001 de 28 de enero de 2002, por medio del cual se reforman los estatutos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), donde, a términos de lo dispuesto en el artículo 10 de dicho acto administrativo, las decisiones no son adoptadas unilateralmente por el alcalde, pues, se trata de un organismo colegiado.

 

Sumado a ello, debe tenerse en cuenta que, la fijación de las tarifas de los servicios públicos se hace con base en las fórmulas que defina periódicamente la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).    

 

2)  De otra parte, como ya se dijo en el capítulo 2 de estas consideraciones, la acción de grupo se ejerce, exclusivamente, para obtener el reconocimiento y pago de perjuicios, tal como expresa y puntualmente lo preceptúan el inciso final del artículo 3º y el inciso penúltimo del artículo 46 de la ley 472 de 1998; por manera que, no es jurídicamente posible ventilar, a través de ella, ninguna otra clase de pretensiones distintas a las de declaración de responsabilidad patrimonial y su eventual condena al sujeto pasivo de la acción, como por ejemplo, entre otras:  la discusión y declaración de ilegalidad de un acto administrativo o de un contrato, o la discusión y declaración de nulidad o incumplimiento de un contrato, etc.

 

Sin embargo, el Consejo de Estado[15] ha aceptado, por excepción, que la acción de grupo procede para solicitar la indemnización de perjuicios causados por actos administrativos, en tres precisos eventos a saber:

 

a)  Cuando se trata de actos preparatorios o de trámite, por cuanto éstos no son demandables.

 

b)  En los casos en los que previamente se ha declarado la nulidad del mismo.

 

c)  En aquellos eventos en los que no se ataca la legalidad del acto administrativo, es decir, cuando el daño es atribuible a título de daño especial.

 

Dicho criterio ha sido fijado en los siguientes términos:

 

“Por lo tanto, los daños antijurídicos derivados de un acto administrativo son resarcibles a través de la acción de grupo, en los mismos eventos en los cuales la jurisprudencia ha admitido que lo son a través de la acción de reparación, esto es:

 

“(a) Cuando el daño se deriva de la aplicación de un acto administrativo de carácter general que ha sido declarado nulo a través de las acciones ordinarias y lo que se pretende es la reparación de los daños causados con el mismo, porque en tal evento al desvirtuarse la presunción de legalidad que amparaba el acto, los efectos negativos que el mismo haya producido durante su vigencia se tornan antijurídicos[16].

 

“(b) Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas públicas, porque en tales eventos no se cuestiona la legalidad del acto administrativo sino los efectos que esa decisión legítima les causó a los demandantes[17].

 

“(c) Cuando se causa un perjuicio con un acto preparatorio o de trámite, que, por lo mismo, no es susceptible de demandarse en acción de nulidad y restablecimiento del derecho[18].”

 

 

No obstante lo anterior, ninguna de dichas situaciones se presenta en el asunto de la referencia.

 

En  efecto,  a  términos  de  lo  explícitamente  dispuesto  en  las  dos normas

legales antes citadas, no es viable esgrimir como fundamento de las súplicas de reparación ninguno de aquellos como los antes mencionados, por cuanto, por su naturaleza y contenido exigen, necesaria e ineludiblemente, la calificación jurídica de la legalidad de una determinada actuación o acto estatal, en orden a determinar su armonía o discordancia con el ordenamiento jurídico, pues, el título jurídico de imputación de la responsabilidad ya no es una mera o simple falla del servicio público, sino, la ilegalidad de la actuación que, como en el presente caso, los actores la hacen consistir en el supuesto cobro excesivo e ilegal por concepto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, circunstancia esta por la que, indefectiblemente debe determinarse y calificarse previamente dicha legalidad de las facturas, extremo este que, no es posible asumir ni analizar por la vía de la acción de grupo, más aún si se tiene en cuenta que, como ya se indicó en el acápite anterior de estas consideraciones, las facturas de servicios públicos domiciliarios son verdaderos actos administrativos.

 

3)  En el  sub judice las súplicas de la demanda están dirigidas a obtener la indemnización de los supuestos perjuicios causados a los demandantes por el presunto cobro arbitrario e ilegal de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, lo que pone en evidencia la improcedencia de la acción ejercida, pues, para determinar si en realidad se produjo un daño a los integrantes del grupo de la presente acción constitucional, debe previamente entrarse a analizar si las facturas emitidas son o no ajustadas a derecho, estudio necesario e inescindible que sólo es posible efectuar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que escapa a la órbita de competencia del juez de la acción de grupo, y por supuesto,  al objeto  este preciso tipo acciones.

 

4)  Asimismo, debe anotarse que dentro del asunto de la referencia se requiere que se establezca si dichos actos administrativo fueron expedidos , ya que, esa sería la fuente de la responsabilidad alegada, en virtud de que, se repite, al parecer los perjuicios generados a los demandantes provienen, precisamente, del presunto incumplimiento de obligaciones acordadas en actos contractuales.

 

Sobre este particular, la jurisprudencia contencioso administrativa[19], en un caso similar al presente asunto, puso de presente lo siguiente:

 

“Primera: Condenar a las demandadas a cancelar al grupo demandante la indemnización colectiva causada por el incumplimiento en el desarrollo del Proyecto Nacional de Capacitación y Certificación en las Tecnologías de la Información, fuente de la responsabilidad hoy reclamada. La indemnización total e íntegra debe ser equivalente a la sumatoria ponderada de las indemnizaciones individuales.[20]

 

1.2.   Señalar los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que no han estado presentes en esta acción, a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente.

 

“1.3.  Condenar a las demandadas al pago de las costas, para ello se tendrá en cuenta lo dispuesto en los numerales 5° y 6° del artículo 65 de la Ley 472 de 1998”.

 

“…………………………………………………………………………….

 

“(…)Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra acreditado que la ejecución del “Proyecto Nacional de Capacitación y Certificación en Tecnologías de la Información” comportó la celebración de tres tipos de negocios jurídicos, a saber:

 

“a) El contrato No. 054 celebrado el 17 de julio de 2001, entre COLCIENCIAS y la Asociación  Colombiana para el Avance de la Ciencia ACAC, en virtud del cual esta última se obligó a administrar el “Proyecto Nacional de Capacitación y  Certificación  en Tecnologías de la Información”. (fls. 71-76, C.1)

 

“b) El contrato suscrito el 25 de octubre de 2001, entre Colciencias y la sociedad New Horizons  de Colombia S.A mediante, el cual esta última se comprometió a capacitar a los interesados en el “Proyecto Inteligente” en los  programas  de: Profesional en Internet-desarrollador corporativo, profesional en Internet-diseñador web master, administrador de base de datos SQL, desarrollador de soluciones y desarrollador de aplicaciones con base de datos en internet (fls. 93-99, C.1).

 

“c) Los  celebrados  por los actores y por New Horizons, por cuya virtud  éste último se obligó a  capacitarlos y certificarlos en los programas antes referidos.

 

“En consonancia con lo anterior, la Sala advierte, que los perjuicios materiales que en modalidad de lucro cesante reclaman los demandantes tienen como causa eficiente y directa el incumplimiento de una de las obligaciones  que contrajo New Horizons con los estudiantes, esto es, la de certificarlos en los programas en los que se habían matriculado.   Es decir, que el daño que éstos alegan haber sufrido, consistente en la imposibilidad de haber obtenido la acreditación internacional por parte de las empresas proveedoras de las tecnologías en las que fueron capacitados, se relaciona de manera directa con la obligación asumida por New Horizons en dichos contratos de capacitación.

 

“Si bien, los demandantes aluden al contrato celebrado entre Colciencias y New Horizons  para la capacitación de los actores, y específicamente atribuyen responsabilidad a New Horizons por haber incumplido todos los compromisos asumidos como capacitadora, contenidos en diecisiete de las dieciocho cláusulas de las obligaciones de esa entidad (fls. 81-86), y también alegan la responsabilidad de ACAC por el incumplimiento del  contrato de administración suscrito con Colciencias, lo cierto es que, a pesar de existir interdependencia entre estos contratos con los celebrados por los demandantes con New Horizons, la fuente del daño cuyos perjuicios se reclaman,  tiene como origen el incumplimiento de este último contrato.

 

“En este orden de ideas, la responsabilidad que se endilga a la parte demandada es de carácter contractual, por cuanto la acción se encuentra dirigida a obtener la reparación de los perjuicios provenientes del incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos mediante los cuales New Horizons se comprometió no sólo a capacitar a los actores sino también a acreditarlos en los programas de tecnología que éstos escogieron.

 

“…………………………………………………………………………….

 

“Ahora bien, en relación con la procedencia de la acción de grupo para deprecar los perjuicios originados en el incumplimiento de un contrato, esta Sección ha sostenido que dicha acción no es el mecanismo válido para obtener tal resarcimiento.

 

“Así, en pasada oportunidad, esta Sección conoció de la demanda presentada  por un grupo de desplazados que aducían haber sido perjudicados por el incumplimiento de un convenio interadministrativo que tenía por objeto proveer necesidades de vivienda, frente a lo cual esta Sala expresó:

 

“De igual manera, para la Sala no es claro que el incumplimiento del denominado convenio interadministrativo hubiese generado un perjuicio cierto y personal a los desplazados, ni que hubiese sido la causa eficiente y suficiente de la afectación de intereses económicos de los desplazados. Por el contrario, para la Sala es evidente que, en sentido estricto, esta acción de grupo pretende la indemnización generada por el incumplimiento de un contrato estatal, por lo que la controversia deja de ser un asunto para la protección de los intereses de la población desplazada para convertirse en un litigio entre un particular y una entidad pública que se genera por el incumplimiento de un contrato. En síntesis, como no se demostró la relación de causalidad entre la inobservancia del convenio y el incumplimiento del contrato de compraventa, la controversia debió resolverse por medio de la acción contractual, que está limitada a establecer las consecuencias y los alcances del incumplimiento de un contrato celebrado con una entidad pública, sin que para ello pueda acudirse a la acción de grupo, prevista para la defensa de derechos económicos particulares, pero que, por su magnitud, rebasan el interés meramente privado y se convierten en intereses grupales.[21] (Destaca la Sala)

 

“Por tanto, en atención al origen del daño, debe colegirse que la acción procedente,  no es en este caso, la acción de grupo, sino la de responsabilidad contractual con indemnización de perjuicios de conformidad con lo previsto por los artículos 1602, 1603,1604, 1608, 1609, 1610, 1613,1614, 1615, y 1617 del Código Civil[22].(…)” (negrillas fuera del texto original).

 

 

En ese orden, ante la evidente improcedencia de la acción ejercida, se impone revocar la sentencia recurrida, dado que no es posible examinar el mérito de las pretensiones de la demanda.

 

 

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN B, administrando  justicia  en  nombre

de  la  República  de  Colombia  y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A:

 

1°)  Revócase la sentencia de 15 de agosto de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.

 

2º)  Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Distrito Capital, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

 

3º)  Declárase improcedente la acción ejercida por el representante legal de la Asociación Colombiana de Propietarios de Vivienda y Usuarios de los servicios públicos (ACOPROVI) y los señores:  José Demetrio Martín Novoa, Martín Rodríguez Rodríguez, Estefanía Hernández Pineda, Segundo Arcadio Vargas Vargas, Luis Eduardo Sánchez Cruz, Resurrección Quitan de Rodríguez, Aurelia Suescún Blanco, Juan de Dios Ávila Hurtado, Alfredo Buitrago Sierra, Josefina Castillo de Fisco, Benedicta Báez de García, Aminta Peña Martínez, Ana Elvia Ovalle Rodríguez, Carlos Enrique Parra Parra, Rosendo Barbosa Reina, Luis Alberto Montejo Reyes, Espíritu López Vargas, Silverio Cubides Amaya, Felisa Mora de Hernández, Héctor Ulises Guzmán Jiménez, Cornelia Margarita Vásquez, Fernando Buitrago Mendoza, Jesús Cabezas Ramírez, Isidro Bermúdez Rativa, Marco Aurelio Aguirre Guerrero, Roberto Patarroyo, Darío Bermúdez Sánchez, Víctor Julio Gómez Cañón, Miguel López Suárez, Francisco de Boya Cante López, José de Jesús Cortés Rivera, Nohora Cecilia Chaparro Sáchica, María Isabel Calderón y Plinio Vásquez Molina, por intermedio de apoderado judicial,

 

4º)  Para los fines de que trata el artículo 80 de la ley 472 de 1998, remítase copia integral de esta providencia a la Defensoría del Pueblo.

 

5°)  Ejecutoriada   esta   decisión,   previas   las   constancias   de   rigor,  por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

 

 

 

FREDY IBARA MARTÍNEZ

Magistrado

 

 

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO                             AYDA VIDES PABA

                    Magistrado                                                                 Magistrada



[1] Sobre el particular, es relevante destacar que la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de 1º de junio de 2000, proferido en el expediente AG-001, partiendo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 48 de la ley 472 de 1998, precisó que: “si bien la acción puede ser interpuesta por una sola persona, ésta no puede actuar en nombre de un grupo inferior de 20 personas, las cuales deberán individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, a partir de los criterios que señale el actor.”.

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto de 22 de marzo de 2007, expediente No. 25000-23-25-000-2005-02505-01(AG), M.P. Alier Hernández Enríquez.

 

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AG-001de 2000, AG-0401de 2004 y AG-0116 de 2004.

[4] Corte Constitucional, Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999. M. P: Dra. Martha Victoria Sáchica

[5] Véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AG-1541 de 2004.

[6] El parágrafo del artículo 53 de la ley 472 de 1998, prevé: “El auto admisorio deberá valorar la procedibilidad de la acción de grupo en los términos de los artículos 3 y 47 de la presente ley.”

[7] Consejo de Estado, Sentencia AG-017 de 2 de febrero de 2001, Sección Tercera, citada en la Sentencia AG-2002-1089, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[8] Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

[9] Ver entre otras las siguientes sentencias:  Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 8 de febrero de 2001, exp. No. 12383, M.P. Alier Hernández Enríquez; y sentencia C-263 de 1996.

[10] Ibídem.

[11] Sentencia C-1191 del 13 de septiembre de 2000.

[12] Sección Tercera, auto del 25 de noviembre de 1994, expediente 9575. Debe anotarse que este auto fue revisado por la Sala Plena de la Corporación, al decidir un recurso de súplica extraordinaria, que no prosperó, mediante providencia del 14 de junio de 1995, expediente S-465.

[13] Sala Plena, sentencia del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701

[14] DEVIS ECHANDÍA Hernando. “Compendio de Derecho Procesal Tomo I, Teoría General del Proceso”. Edit. ABC Bogotá, 1981; 8ª ed., págs. 276 – 281.

[15] Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 30 de enero de 2008, exp. No. A.G. 2004-01319, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[16] Así, en providencia de 15 de mayo de 2003, exp: 23.205, dijo la Sala: “El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió –según dice- el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, “debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa”. En el mismo sentido, auto de auto de agosto 24 de1998. Expediente número 13.685.

 

[17] Por ejemplo, en providencia de 15 de mayo de 2003, consideró la Sala que era procedente la acción de reparación directa intentada para obtener la reparación de los perjuicios que les causó a los demandantes el acuerdo 007 del 28 de junio de 2000 –Plan de Ordenamiento Territorial-, expedido por el concejo municipal de Pasto, que declaró a la zona donde se ubica el terreno de su propiedad como de amenaza volcánica media y por lo tanto, los privaba de la utilización de la mayor parte del terreno.    

 

[18] Sentencia de 27 de septiembre de 2000, exp. 11.601, dijo la Sala: “Al respecto, es necesario precisar, por una parte, que el pliego de cargos constituye un acto administrativo preparatorio o de trámite, que no es susceptible de recursos y no puede dar lugar a la formulación de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.  A partir de su notificación, simplemente surge para la persona contra la cual se profiere, la oportunidad para ejercer su derecho de defensa, negando la imputación efectuada y solicitando la práctica de pruebas. Ahora bien, culminado el período probatorio, se adopta dentro del proceso disciplinario la decisión correspondiente, absolviendo o declarando la responsabilidad del servidor público investigado. Esta decisión, en cambio, sí constituye un acto administrativo de carácter definitivo, susceptible de los recursos y las acciones previstas en la ley, en ejercicio de las cuales la persona afectada puede solicitar la indemnización de los perjuicios causados...No puede descartarse, sin embargo, que como consecuencia de la expedición de un acto administrativo de carácter preparatorio o de trámite se cause un perjuicio a las personas afectadas con su contenido, caso en el cual la acción procedente será la de reparación directa, y la prosperidad de las pretensiones dependerá de que se demuestre, en el caso concreto, que los demandantes han sufrido un daño antijurídico imputable a la actuación de la administración”.

 

[19] Sección Tercera, Consejo de Estado, sentencia de 19 de junio de 2008, expediente No. 25000235000200401606 01, M. P. Myriam Guerrero de Escobar.

[20] Los actores estimaron en otro acápite de la demanda como perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante,  la suma individual de $78.000.000.oo, que según éstos, resulta de multiplicar $3.000.000 -que corresponden a los ingresos mensuales que percibiría un profesional certificado en los cursos ofrecidos por el Plan- por 24, pues, para retomar el curso los demandantes  tardarían dos años (fl. 593).

 

[21] Sentencia del 26 de enero de 2006, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez dentro de la acción de grupo instaurada por Juan Cañate Escorcia y otros contra el Municipio de Cienaga, radicación No. 2002-00614.  Posición jurisprudencial que fue reiterada en fallo del 21 de mayo de 2008 dentro de la acción de grupo promovida por los accionistas de la sociedad Banco Intercontinental INTERBANCO  en el expediente 2003-2373, Magistrada Ponente Myriam Guerrero de Escobar.

 

[22]  Estas normas se ocupan de regular  los efectos jurídicos del incumplimiento de las obligaciones surgidas de un contrato.

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Última modificación:12/04/2010 08:42:44 PM
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Publicado:30/07/2009 04:44:00 PM
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