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 Concepto SSPD 267 de 2000
  
 

CONCEPTO 267 DE 2000

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

Santa Fe e Bogota, DC.

2000-130

Doctor            

LUIS ANTONIO VILLORA

Delegado de la Asociación Municipal de Juntas      

Barrio Calima MZ 14 N.4         

Armenia -Quindío

Tel. 7488545, 7488066

Ref. Consulta. Radicación Nº 2000 529- 041281-2

Respetado doctor:

Se basa la consulta objeto de estudio en señalar la naturaleza del cobro del alumbrado público.

Las siguientes consideraciones se presentan de confom1idad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. Régimen aplicable al servicio de alumbrado público

.

El servicio de alumbrado público no se encuentra definido como servicio público domiciliario, y por lo tanto se encuentra por fuera de la órbita de las competencias de esta Superintendencia, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 142 de 1994.

La Resolución CREG 043 de 1995) artículo 1o lo definió en los siguientes términos:

"(..) Es el servicio consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente al municipio, con el propósito de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por las vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular. (...) "

Desde el punto de vista constitucional la prestación del servicio público de alumbrado corresponde al municipio de acuerdo al artículo 311 de la Constitución Política.

Ahora bien, el Decreto 753 de 1956 definió el servicio público como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial bien sea que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.

De acuerdo con el artículo 2 de la Resolución CREG 043 de 1995, al municipio le compete y es su responsabilidad prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción, al igual que su mantenimiento y expansión. La norma citada dispuso:

"(...) El municipio será el responsable del mantenimiento de los postes, redes, transformadores exclusivos para el alumbrado público, luminarias y demás elementos destinados para la buena prestación del servicio de alumbrado público en los términos que señale el convenio o contrato respectivo para lo cual se tendrá en cuenta la propiedad de las redes y demás elementos destinados al servicio(...)"

También le corresponde al municipio desarrollar la expansión de su sistema de alumbrado público, sin perjuicio de las obligaciones que señalen las normas urbanísticas o de planeación municipal a quienes acometan proyectos de desarrollo urbano.

(..) El suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad. Las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarán a lo establecido en los Códigos de Distribución y Redes.

El municipio podrá realizar el mantenimiento y la expansión por su propia cuenta o mediante convenio o contrato celebrado con la misma empresa de servicios públicos que le suministre la energía eléctrica o con cualquier otra persona natural o jurídica que acredite idoneidad y experiencia en la realización de dichas labores. (...)(Negrilla fuera de texto)

En tales condiciones se tiene que la responsabilidad recae en el municipio para la prestación, mantenimiento y expansión del servicio referido.

Nótese que el municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal.

De otro lado, el municipio puede utilizar los mecanismos impositivos para lograr el recaudo de los dineros con los cuales sufragar los costos por la prestación de este servicio; previa aprobación del Concejo Municipal, en los términos del artículo 313 Superior.

Conviene señalar que la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenida en las Resoluciones CREG 43 de 1995, 43 y 89 de 1996, 076 de 1997, y 70 de 1998, busca que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad, se adecuen a las Leyes 142 y 143 de 1994 en la prestación del servicio de alumbrado público.

2.- Estructura tarifaria en el contrato de concesión del alumbrado públicos

Si bien el artículo 4o de la Resolución CREG 043 de 1995 estableció las fórmulas para determinar el consumo, al igual que la Resolución CREG 043 del 24 de junio de 1996 dispuso la metodología aplicable en los eventos en que no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, con la entrada en vigencia de la Resolución CREG 089 del 15 de octubre de 1989 se estableció el régimen de libertad de tarifas para la energía eléctrica que las empresas distribuidoras-comercializadoras o comercializadoras suministren a los municipios y distritos, con destino al alumbrado público. ~.

Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución No. 81132 del 3 de junio de 1996 reglamentó el otorgamiento de los contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.

3.- Recuperación de los costos por parte del municipio.

Corresponde al municipio el pago por el suministro de energía para el alumbrado público como también del mantenimiento y expansión de las redes. De igual forma dentro de las facultades que. tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, según el cual:

" El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Éste podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.

"PARÁGRAFO 1o. Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público dentro de los períodos señalados para tal fin.

"PARÁGRAFO 2o. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servido incluyendo expansión y mantenimiento." (negrillas fuera de texto).

A su turno, la Ley 136 de 1994 en su artículo 32 señaló como función de los concejos municipales:

7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la Ley.

En tal virtud, el municipio tiene la autorización legal para establecer el tributo para financiar los gastos en que incurre por concepto de la prestación del servicio público de alumbrado y para contratar la facturación y recaudo del mismo. El recaudo se puede efectuar por intermedio de la empresa distribuidora, entendiendo que no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo.

Ahora bien, a juicio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas las Leyes 142 y 143 de 1994, ella no está facultada para determinar normas sobre impuestos, sino tan solo para establecer las fórmulas tarifarias con base en las cuales se deben fijar las tarifas, y para señalar el régimen de libertad de tarifas, cuando ello sea procedente.

En efecto, según dicha Comisión cuando el Municipio resuelve trasladar al usuario el costo de la prestación del servicio debe hacerlo conforme a lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política ––, donde se indica que corresponde a la ley, a las ordenanzas ya los acuerdos fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los Impuestos.

Para la CREG es claro que el ordenamiento constitucional permite que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, debiéndose definir el método para la aplicación de tales costos y beneficios.

Forzoso es compartir el criterio de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en cuanto que esta facultad es propia del Congreso Nacional, de los concejos municipales y del municipio, siendo a éstos a quienes corresponde determinar los elementos propios de los tributos, lo mismo que la metodología para su aplicación.

Hay que señalar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en algunos de sus conceptos se ha referido a dicho tributo calificándolo como impuesto, con fundamento en la Ley 97 de 1913 que estableció en su artículo primero literal d) el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, autorizando al Concejo de la ciudad de Bogotá para crear libremente tal tributo.

Posteriormente mediante el artículo 1o de la Ley 84 de 19159 se amplió tal facultad a todos los concejos municipales, en estos términos:

" Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el articulo 169 de la Ley 4de 1913:

a) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1o de la Ley 97 de 1913, excepto la que trata el literal b del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones. (...) "

De tal forma que el legislador definió el cobro del alumbrado público como impuesto y autorizó a los municipios para su establecimiento,

0 aquel que se cobra por el servicio de alumbrado público.

No esta demás anotar que la Ley 428 de 1998 en su artículo 38 señaló que los servicios de alumbrado público y de aseo en las zonas comunes y en el espacio público interno podrán ser pagados a través de las cuentas de consumo periódico de dichos servicios, o de la tasas de alumbrado público o de aseo establecidas por el municipio o distrito. De tal suerte que esta ley lo calificó como tasa, lo que no resulta técnicamente ajustado, como pasa a verse.

4. La naturaleza del tributo de alumbrado público no es la de tasa.

En cuanto se refiere a la clasificación que pueda dársele al tributo de alumbrado público como impuesto, y en otras ocasiones como tasa, es necesario analizar sus características frente a las definiciones de los demás tributos, a fin de determinar sus notas distintivas y de esta forma concluir qué naturaleza comporta.

La corriente clásica de pensamiento económico, encabezada por Adam Smith, propone una clasificación

1:

"Ingresos públicos originarios, aquellos que el Estado obtiene actuando como cualquier individuo particular ( rentas de la propiedad e industrial del Estado o rentas económico-privadas del Estado ).

"Ingresos derivados, obtenidos haciendo uso del poder de coacción que detenta el Estado sobre los particulares."

Por su parte Seligman, citado por la tratadista Encabo, propone dos clasificaciones de los ingresos públicos atendiendo a dos criterios distintos:

" La voluntad que muestren los particulares en el momento de la cesión de los recursos.

" El beneficio obtenido por los particulares como contraprestación de los recursos cedidos.

" En lo que respecta al primer criterio clasificador, según la voluntad de los particulares los ingresos públicos se clasifican en los siguientes grupos:

" Ingresos gratuitos, dentro de la esfera de la voluntad plena, no observándose contraprestación por la cesión.

 " Ingresos contractuales, mostrando voluntad plena par parte del individuo particular a la hora de contratar con el Estado, con la intención de percibir una contraprestación por la cesión.

" Ingresos coactivos, derivados de la soberanía del estado en las siguientes tres manifestaciones:

- Dominio eminente del Estado que le otorga el derecho prevalente de la propiedad privada respecto de usos particulares"

- Poder penal o sancionador, con derecho a establecer penas o multas.

- Poder fiscal, par el que pueden establecer exacciones coactivas sobre los particulares divididas por Seligman entre grupos: Tasas, contribuciones especiales e impuestos."

2

Si la voluntad diferencia como primer criterio los distintos tipos de ingresos, la tipicidad de cada uno de estos ingresos también se alcanza desde otra cota: el beneficio que los particulares pueden derivar del servicio que el Estado presta. En este sentido, Seligman clasifica los ingresos públicos de la siguiente forma:

" Precio cuasi-privado, cuando es obvio que la finalidad común es incidental y se considera exclusivamente un beneficio especial sobre el particular que efectúa el desembolso

" Precio público, adquiriendo mas importancia la finalidad común y mermando la especialidad del beneficio particular, aunque este último sigue siendo relevante, en relación con el precio cuasi-privado.

" Tasa observando un beneficio particular, medible y solicitado, pero con especial importancia de la finalidad común.

" Contribución especial, de decisiva finalidad común, no obstante, la existencia de beneficio especial apreciable."

" Impuesto, pago coactivo en el que, si existe un beneficio especial, este será incidental y la preponderancia es exclusiva de la finalidad común. "

Visto lo anterior, y según los criterios expuestos, tenemos que desde el punto de vista de la voluntad el cobro del alumbrado público, pertenece a los clasificación de ingresos coactivos, y dentro de estos a los que se recaudan haciendo uso del poder fiscal. A partir del criterio del beneficio tenemos que se trata de un precio público y dentro de la clasificación propuesta su " naturaleza se asemeja más a la de las tasas y las contribuciones especiales. En todo caso, el alumbrado público si bien observa un beneficio particular a cada habitante municipal es indivisible en éste, puede igualmente ser medible el consumo de energía por las postas pero no el beneficio que le reporta exactamente a cada habitante.

Sobre las "contribuciones parafiscales" el profesor Juan Camilo Restrepo Salazar afirma:

3

"Las llamadas contribuciones parafiscales son "una institución intermedia entre la tasa y el impuesto". Se trata de pagos que deben hacer los usuarios de ciertos organismos públicos semipúblicos o para asegurar el financiamiento de esas entidades de manera autónoma. Se mencionan como ejemplo más común las cotizaciones a la seguridad social o ciertos pagos a organismos beneficiarios de estas tasas. La diferencia entre las tasas y los ingresos para fiscales radica en que en las primeras se trata de una remuneración por servicios administrativos prestados por los organismos estatales; en las segundas los ingresos se establecen en provecho de organismos privados públicos pero no encargados de la prestación de servicios administrativos propiamente dichos. En Colombia tenemos un buen ejemplo de un ingreso parafiscal en las llamadas retención cafetera que deben pagar los particulares (exportadores de café) y con el producto de la cual se nutren los recursos del Fondo Nacional del Café" (Negrilla fuera de texto ).

Con relación a las tasas y la diferencia entre estas y la contribuciones parafiscales

4, el tratadista citado certeramente apunta:

" Por tasas entendemos las remuneraciones que deben los particulares por ciertos servicios que presta el Estado. Al echar una ojeada al presupuesto nacional encontramos clasificadas como tasas, por ejemplo, las contribuciones que los bancos y las entidades sujetas al control de la Superintendencia Bancaria pagan a esta; la contribución de las entidades fiscalizadas por la Contraloría General de la República; las cuotas de valorización de obras nacionales; el producto de peajes y transbordadores. Es decir, la remuneración a los servicios prestados por el Estado. La diferencia con las rentas de dominio público radicaría en que en las primeras el Estado esta percibiendo el ingreso normal que genera la gestión industrial o comercial de algún patrimonio destinado a ese propósito, como cuando el Estado compra o vende electricidad, cuando explota las comunicaciones o cuando presta él también en concurrencia con los particulares, servicios como el bancario ".

" En las tasas, por el contrario, se está cobrando una remuneración que no necesariamente tiene que cubrir el costo total del servicio... "

"...De manera que la " verdadera distinción del impuesto y la tasa reposa en la ausencia o en la existencia de una contrapartida proporcional y no en el carácter de obligatoriedad"

5.

De suerte que si bien las tasas son una remuneración por los servicios prestados por el Estado, tienen la característica especial de ser voluntarias, en otras palabras, se requiere que el particular esté dispuesto a su pago, como ocurre en los eventos en que el Estado es directo prestador del servicio público domiciliario de energía eléctrica y el usuario a cambio paga un precio en relación con su consumo. No ocurre así con el alumbrado público cuya principal característica radica en la indivisibilidad en el beneficio que reciben los habitantes de un municipio, lo que implica que no existe el criterio de la voluntariedad particular, por lo que el tratamiento de tasa no resulta ser el más adecuado.

Con un atento saludo,

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1Radicación Ofilex 2000 No. 20001300000267Preparado por: Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor.  Ratificación línea conceptual Ofilex2000 Nos, 981300000640, 991300000329,  20001300000061. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Actualidad Jurídica en servicios Públicos. Tomo I. Junio de 1996. Pág.,379; Tomo II Pág. 257

2Temas: ALUMBRADO PÚBLICO -Régimen jurídico aplicable. ALUMBRADO PÚBLICO Estructura Tarifaria. ALUMBRADO PÚBLICO - Recuperación de los costos del servicio por parte del municipio. ALUMBRADO PÚBLICO -. Naturaleza del tributo

3Cfr. Ley 80 de 1993 Artículo 2 numeral 3: se denominan servicios públicos los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en fonna general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

4Sobre la legalidad de la Resolución CREG No. 43 de 1995. Ver CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia de 12 de junio de 1997. Magistrado ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola.  

5Además de las que se citan, La Comisión de Regulación de Energía y Gas, ha expedido numerosa normatividad entre la que se encuentran las siguientes resoluciones: CREG -lO/94; 43/95; 55/95; 80/95; 43/96; 113/96; 89/96.  

6Cfr. CREG Concepto MMECREG -0932 de 1 de junio de 1999.  

7El Ministerio de Hacienda, ha puesto de relieve en relación con el estudio del artículo 338 superior que: " En primer lugar, diferencia los conceptos de tasa, contribución y tributo o impuesto, en perfecta concordancia los conceptos estrictos de la Hacienda Pública. " En efecto la norma que se estudia afirma que las tarifas de las tarifas  entendidas como recuperación de los costos de los servicios que les presten a los contribuyentes y las tarifas de las contribuciones entendidas como participación en los beneficios que les proporcionen a los mismos contribuyentes, pueden ser fijadas por las autoridades previo permiso de la Ley. Excluye la posibilidad a los impuestos, pues la ley puede definir las tarifas de los mimos, según el inciso primero (...)"". (Concepto 3820 de septiembre 28 de 1995. En: Aspectos Generales de! Proceso Presupuestal Colombiano. Impreandes Presencia.)

8Sobre el particular la Comisión de Regulación de Energía y Gas indicó: .En el caso del cobro que se hace a los habitantes de un municipio por causa del alumbrado  público,  no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo (impuesto, como lo llama la ley 97 de 1913), sobre el cual como lo expresa el citado artículo 9o de la Resolución CREG-043 de 1995, la empresa no asumirá obligaciones por manejo de cartera, y en talo caso, el municipio cancelará  a la empresa la totalidad de la deuda por concepto de alumbrado público " (Concepto MMECREG- 1366 de 28 de julio de 1998).  

10 En igual sentido CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de noviembre 13 de 1998. Magistrado ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo.

11 ENCABO RODRIGUEZ, Isabel. Los Ingresos Públicos y la Imposición. En: Manual de Hacienda Pública. Tomo I. Instituto de Estudios Fiscales. Ministerio de Economía y Hacienda. Madrid. España. 1995. Pág. 490.  

12 lbídem, Págs. 493 y 55.

13 RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo. Hacienda Pública, ED. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Págs. 125, 126 y 127.

14 Sobre el tema Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-40 del11 de febrero de 1993. Magistrado Ponente.: Dr. Ciro Angarita Barón;. Sala Plena. C-30S del 7 de julio de 1994.M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell!; Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-546

del1 de diciembre de1994.M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero."  

15 RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo. Op. Cit. Págs. 125,126 y 127

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Última modificación:4/11/2010 09:27:43 PM
Servicios Públicos: - Energia electrica
Publicado:4/05/2000 12:00:00 AM
 
Problema Jurídico:
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar la naturaleza del cobro del alumbrado público.
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Enlaces Relacionados
Constitución Política de 1991; Art. 311; Art. 338
Ley 80 de 1993
Ley 136 de 1994; Art. 32
Ley 142 de 1994; Art. 1
Ley 428 de 1998
Resolución CREG 0043 de 1995; Art. 1; Art. 2
Resolución CREG 0043 de 1996
Resolución CREG 0089 de 1996
Resolución CREG 0076 de 1997
Resolución CREG 0070 de 1998
Resolución MME 81132 de 1996
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