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 Tribunal Administrativo de Cundinamarca exp 2009-00005
  
 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: EXP. No. 110013331004200900005-01

Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

APELACIÓN

 

En aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 01 del 30 de septiembre de 2010 de la Subsección “A” de la Sección Primera de esta Corporación, expedido con fundamento en el inciso 4° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 que introdujo el artículo 63 A a la Ley 270 de 1996, procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. ESP contra la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. proferida el 20 de agosto de 2010, a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

La demanda

Por escrito de 13 de enero de 2009 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. ESP, en adelante EAAB, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., pidió la nulidad del siguiente acto (Fls. 48 a 56 vuelto cuaderno 1).

Resolución No. SSPD- 20088140166215 de 19 de agosto de 2008 “Por la cual se resuelve un Recurso de Apelación” expedida por Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se deje en firme el acto administrativo No. S-2008-091708 de 3 de junio de 2008 expedido por la EAAB, y se autorice el cobro de la suma más los intereses moratorios.

Pidió se condene a la SSPD al pago de las costas, las agencias en derecho y de los perjuicios que se prueben a lo largo del proceso.

La actora fundamentó su demanda en los siguientes hechos:

La usuaria Yolima Villalba Sánchez presentó reclamación ante la EAAB por el alto consumo registrado en el periodo comprendido entre el 3 de marzo y el 3 de mayo de 2008.

La EAAB dio trámite a la reclamación mediante acto administrativo No. S-2008-091708 de 3 de junio de 2008, en el cual confirmó el consumo registrado en el periodo reclamado.

Contra esa decisión la usuaria interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación.

El de reposición fue resuelto por la EAAB mediante acto administrativo No. S-2008-119405 de 9 de julio de 2008 en el sentido de confirmar la decisión recurrida.

El de apelación fue resuelto por la SSPD mediante Resolución No. SSPD 20088140166215 de 19 de agosto de 2008 en el cual modificó la decisión adoptada por la EAAB en el sentido de corregir la factura del periodo reclamado con base en el consumo promedio histórico de 18 m3.

Como normas vulneradas citó las siguientes:

Artículos 6, 29 y 84 de la Constitución Política.

Artículo 4, 177, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 25, 56, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

Artículos 99.9 y 146 de la Ley 142 de 1994.

La actora planteó los siguientes fundamentos de derecho en apoyo a sus pretensiones.

La SSPD se limitó a valorar el acervo probatorio allegado al expediente y a dar plena certeza a los argumentos del usuario sin tener en cuenta que las normas la facultan para decretar pruebas de oficio con el fin de esclarecer los hechos investigados.

La decisión demandada implica una carga pecuniaria para la EAAB y un enriquecimiento sin causa a favor de la usuaria, lo cual va en contravía de las obligaciones impuestas a ésta por la Ley 142 de 1994 y, en detrimento del derecho al patrimonio de la empresa.

Antes de confirmarse el consumo reflejado en la facturación se realizaron las gestiones necesarias para ayudar a la usuaria a investigar la causa de la desviación significativa, razón por la cual la empresa cumplió con lo previsto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994.

Contestación de la demanda

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderada judicial, pidió que se denegaran las súplicas de la demanda por las siguientes razones (Fls. 68 a 77 cuaderno 1).

De conformidad con los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 50 del Código Contencioso Administrativo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por los usuarios, contra las actuaciones administrativas surtidas por las empresas prestadoras de servicios públicos.

En el presente caso existió desviación significativa pues hubo un incremento del consumo respecto del promedio histórico en un 73%, razón por la cual la empresa debió efectuar la revisión previa antes de expedir la correspondiente factura, hecho que no acreditó.

En la actuación administrativa no obra prueba que permita descartar un daño en las redes internas y lo encontrado en la visita realizada por la empresa no contribuyó a determinar la verdadera causa de la desviación.

 

La SSPD no desconoce que a la usuaria le asiste responsabilidad en cuanto al uso de las redes de acueducto y del servicio así como en el pago de éste, pero lo que no comparte es que la empresa no haya investigado la causa de la desviación significativa y efectuara cobro el servicio con base en la diferencia de lecturas registradas en el medidor.

La sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de 20 de agosto de 2010, negó las súplicas de la demanda, bajo las siguientes consideraciones (Fls. 176 a 190 cuaderno 1).

Del contenido del acto administrativo demandado y de las pruebas que reposan en el expediente se concluye que la SSPD al decidir el recurso de apelación se ajustó a las competencias asignadas por la ley.

En el consumo registrado en el predio de la usuaria del periodo de 3 de marzo a 3 de mayo de 2008 hubo desviación significativa.

Para el periodo aludido la EAAB facturó y cobró a la usuaria los 1021 m3 registrados en el medidor sin determinar la causa de la desviación significativa como lo prevé el artículo 149 de la Ley 142 de 1994; es decir, desconoció el deber de investigar dicha desviación antes de la expedición de la factura.

Las pruebas aportadas no evidencian que la empresa haya investigado el origen de la desviación significativa presentada en el periodo mencionado.

El acto demandado está ajustado a derecho porque la SSPD al modificar el proferido por la EAAB interpretó correctamente los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, además no se demostró que el mismo vulnere las normas constitucionales y legales invocadas en la demanda.

El recurso de apelación

La EAAB, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en el sentido de que sea revocado y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda (Fls. 192 a 197 cuaderno 1).

Los argumentos correspondientes se expondrán, más adelante, al momento de analizar aquellos esgrimidos contra la sentencia de primera instancia.

Actuación procesal surtida en esta instancia

Mediante auto de 28 de octubre de 2010 se admitió el recurso de apelación (Fl. 4 cuaderno 2).

Por auto de 27 de enero de 2011 se negó la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación (Fls. 6 y 7 cuaderno 2).

A través de auto de 31 de marzo de 2011 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que alegaran de conclusión y, vencido este, al Ministerio Público para que emitiera su concepto (Fl. 9 cuaderno 2).

Alegatos de conclusión

Dentro del término concedido en el proveído anterior las partes presentaron sus alegatos de conclusión reiterando lo esgrimido por cada una de ellas a lo largo del proceso (Fls. 11 a 19 y 20 a 28 cuaderno 2).

Concepto del Ministerio Público

El Procurador 127 Judicial II Administrativo emitió su concepto mediante el cual luego de elaborar un análisis sobre la prestación de los servicios públicos manifiesta que no debe accederse a las pretensiones de la demanda por cuanto la EAAB no cumplió con la obligación de investigar a fondo la causa de la desviación significativa ni consideró el uso del geófono para tal efecto (Fls. 29 a 35 cuaderno 2).

Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si debe revocarse la decisión del Juez a quo en los términos planteados por la recurrente.

Cuestión preliminar

Precisa la Sala que con ocasión de los diversos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho instaurados por la EAAB contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios respecto del procedimiento adelantado por la EAAB para facturar cuando encuentre desviaciones significativas sobre el consumo, el Magistrado Sustanciador informó a la Sala sobre la existencia de un número plural de procesos en su Despacho para fallo sobre similares hechos y temática, por lo que solicitó dar aplicación a lo previsto en el inciso 4° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 con el fin de alterar el turno para fallo1.

Análisis de los argumentos que sustentan el recurso de apelación por parte de la Sala de decisión

Argumentos de la recurrente

La sentencia del juez a quo es contraria a derecho porque desconoció el acervo probatorio que reposa en el expediente que descarta la existencia de fugas perceptibles e imperceptibles.

El juez a quo interpretó de manera errónea el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 pues dicha norma no genera la obligación de que la empresa detecte el sitio y la causa del alto consumo; el artículo 146 ibídem sólo establece la obligación de que la empresa ayude al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.

La causa del alto consumo no siempre está determinada por una fuga perceptible e imperceptible sino que puede provenir de aspectos fácticos cuyo conocimiento es imposible para la empresa al momento de realizar la investigación de desviación significativa.

En el caso concreto era suficiente con la prueba de llaves; la prueba del geófono sólo se utiliza para las fugas imperceptibles; y tanto la Superintendencia demandada como el juez le están exigiendo a la empresa una prueba diabólica (sic) obligándola a probar un hecho que como causa es imposible de probar.

El juez a quo desconoció las circunstancias mencionadas que le hubieran permitido determinar que “nadie está obligado a lo imposible” y calificar como exageradas las exigencias del ente de control.

Tanto el juez como en ente demandado están “creando una prueba reina para detectar el alto consumo en un predio” al obligar a la empresa a utilizar el geófono y a levantar el medidor siempre que, en la revisión previa, no se encuentre una fuga perceptible o imperceptible con lo cual se desconocen otros mecanismos para detectar fugas o anomalías y descartan que el usuario haya recibido la visita o consumido más agua de lo normal.

Defensa de la demandada

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reitera los argumentos esgrimidos ante el Juzgado en defensa de sus intereses.

Análisis de la Sala

Noción de los servicios públicos y su regulación en la Constitución Política y la ley.

En la Constitución Política de 1991 se estableció el régimen sobre la prestación de servicios públicos de la siguiente forma:  

ARTICULO 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.”

DE LA FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO Y DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

ARTICULO  365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

 

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

ARTICULO   366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

ARTICULO  367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.

 

ARTICULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

 ARTICULO  369. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios.

ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”

 

Por su parte la Corte Constitucional ha manifestado que los servicios públicos se erigen como un fin esencial del Estado colombiano en su condición de Estado Social de Derecho, los cuales pueden ser prestados directamente por el Estado o por particulares en los siguientes términos:

3. Los servicios públicos no pueden verse como una pesada carga que recae sobre el Estado burocrático sino como un logro conceptual y jurídico de los ciudadanos en su propio beneficio. La noción de servicio público expresa una transformación política que se traduce en la subordinación de los gobernantes a los gobernados. La relación individuo-Estado no es, por tanto, la de vasallo o súbdito y monarca sino la de ciudadano-servidores públicos.

(…)

4. El Estado social y democrático de derecho tiene una concreción técnica en la noción de servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización político-social elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad. La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razón de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, la administración está sujeta a un concepto evolutivo de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la complejidad del mundo moderno.”2

También manifestó la mencionada Corporación:

Dentro de la nueva concepción del Estado Social de Derecho que consagra la Constitución de 1991, el constituyente reconoció la importancia de los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual le impuso a éste la obligación de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Igualmente, determinó los principios y lineamientos generales que regirán su desarrollo y prestación en el Capítulo 5 del Título XII de la Carta “DEL RÉGIMEN ECONÓMICO Y DE LA HACIENDA PÚBLICA”.

De los postulados consagrados en los artículos 365 a 370 de la Constitución, pueden deducirse estas características en relación con los servicios públicos: tienen una connotación eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas,  y por ello deben ser prestados en forma eficiente; constituyen un asunto de Estado y por lo tanto pertenecen a la órbita de lo público, de ahí que deben ser prestados a todos los habitantes; su régimen tarifario debe tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; por razones de soberanía o de interés social el Estado puede reservarse su prestación previa indemnización a quienes queden privados del ejercicio de esta actividad; su prestación es descentralizada pues descansa fundamentalmente en las entidades territoriales; y, finalmente el pago de los subsidios a los estratos pobres involucra recursos de la Nación y de las entidades territoriales.

En cuanto al régimen jurídico de los servicios públicos,  corresponde fijarlo al legislador, según así lo dispone el artículo 365 de la Carta, en armonía con lo previsto en el artículo 150-23 ibídem, conforme al cual corresponde al Congreso expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

Quiso el constituyente también que la prestación de los servicios públicos no se hiciera de manera directa y exclusiva por el Estado, sino que comunidades organizadas o particulares pudieran concurrir a ello dada la “complejidad de las necesidades de la vida moderna, que ha traído consigo los acelerados avances científicos y tecnológicos, a lo que se une el fenómeno de la masificación, eventos que indiscutiblemente, sin que se pueda perder de vista el carácter intervencionista del Estado en la economía y la dirección que respecto de ella le corresponde (art. 334 C.P.), han replanteado las modalidades de acción e injerencia oficial para lograr los fines del Estado (que tiene por objetivo primordial preservar la dignidad y los derechos de la persona humana) y, por contera, los conceptos de calidad de vida, bienestar social y servicio público[8]. De manera que para la prestación de los servicios públicos, se permite la concurrencia tanto de particulares como del Estado, reservándose éste, de todas maneras, la regulación, el control y la vigilancia de dicha actividad (CP art. 365). Lo anterior, dado que según el artículo 334 Superior, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado quien intervendrá, por mandato de la ley, en las áreas allí determinadas, entre ellas  la relativa a los servicios públicos. 3 (Negrillas de la Sala y mayúsculas originales)

En desarrollo de lo anterior se profirió la Ley 142 de 1994 en la cual se define cuales son los servicios públicos domiciliarios, y frente al servicio de acueducto señaló:

14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se define en este capítulo.

14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.”.

Respecto de la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, establece el artículo 2º de la Ley 142 de 19944 que la intervención del Estado con respecto a estos será conforme a las competencias que el Constituyente le ha conferido y teniendo como fines, entre otros, garantizar la calidad del servicio público, su prestación ininterrumpida y eficiente, ofrecer mecanismos a los usuarios de acceso al servicio, de participación en su gestión y fiscalización. Además del legislador los servicios públicos son regulados por la Comisión de Regulación respectiva que en nuestro caso y según creación del legislador en el artículo 69 ídem, corresponde a la Comisión de Regulación del Agua Potable y Saneamiento Básico,5 la que de conformidad con el Decreto 1524 de 1994 le corresponde señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

En ejercicio de la anterior facultad la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución 151 de 2001 por la cual fija los Criterios Generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos relativos a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios”, en cuya Sección 1.3.20, especificó las cifras que superadas deben considerarse desviaciones significativas en los consumos, así:

Artículo 1.3.20.6 Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a) Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3);

b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3);

c) Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.

Parágrafo. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior.”.

Y frente a las desviaciones significativas el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 impuso la siguiente obligación:

Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”. (Negrillas no originales).

En lo que tiene que ver con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estableció el artículo 3° de la mencionada Ley:

 “Artículo  3o. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

(…)

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.”.

Del marco jurídico transcrito se concluye que como la prestación de los servicios públicos es esencial a los fines del Estado, éste ha fijado una serie de normas protectoras de su ejercicio y de los usuarios, en el entendido de que tiene la obligación de asegurar la eficiencia y calidad en el servicio para lo cual creó organismos que regulan tales deberes como lo son las Comisiones de Regulación en el ámbito de su especialidad, así como la entidad encargada del ejercicio de inspección, vigilancia y control, esto es, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El caso concreto

La presente litis se dirige a establecer si se realizó o no, en forma previa a la facturación de los periodos aquí cuestionados una visita al inmueble con el fin de determinar las causas de la desviación significativa, punto este último sobre el cual en el presente caso no hay discusión.

Tanto la empresa actora como la entidad demandada coincidieron en que para el periodo comprendido entre el 3 de marzo y el 3 de mayo de 2008 se presentó una desviación significativa; sin embargo la controversia se centra en determinar si las visitas previas que se realizaron fueron o no suficientes para localizar el origen del incremento en el consumo.

Teniendo en cuenta que hubo una desviación significativa en el consumo la empresa prestadora del servicio público se encontraba en la obligación de efectuar la visita de revisión previa a la facturación y de detectar las causas del alto consumo registrado tal como lo prevé el artículo 149 de la Ley 142 de 1994:

 ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” Destacado por la Sala.”.

 

La factura correspondiente al periodo comprendido entre el 3 de marzo al 3 de mayo de 2008 fue expedida el 15 de mayo de 20086, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1842 de 22 de julio de 1991; y la empresa realizó dos revisiones, una el 6 de mayo de 2008 y otra el 8 de mayo del mismo año (Fls. 100 y 102), esto es, ambas con anterioridad a la expedición de la factura respectiva.

La empresa efectuó otra visita el 15 de mayo de 2008 que corresponde a la misma fecha en que se expidió la factura (Fl. 99).

En el acta de la visita efectuada el 6 de mayo de 2008 se indicó que el medidor registraba al ser exigido y la revisión interna concluyó que no había sin fugas; y en la del 8 de mayo de 2008 que el medidor registraba al ser exigido y que no se registraban fugas.

En la visita del 15 de mayo de 2008 se señala en las observaciones que el medidor registraba al ser exigido, según la revisión interna no había fugas y el usuario solicitó revisión técnica del medidor en el laboratorio.

La SSPD, en los actos demandados, señaló que en ninguna de las revisiones efectuadas, aludiendo a las de los días 6 y 15 de mayo de 2008, se realizó una verdadera revisión técnica del medidor ni de las instalaciones hidráulicas internas del inmueble y que, en consecuencia, la empresa habría incumplido con su obligación de investigar a fondo las causas de la desviación significativa.

La Sala advierte que si bien la empresa realizó dos visitas antes de la fecha de expedición de la respectiva factura lo cierto es que en ellas no se efectuaron las pruebas técnicas al medidor y a las instalaciones internas con el fin de ayudar al usuario a determinar el sitio y la causa de las posibles fugas, pues no se advierte que se hayan utilizado los medios técnicos suficientes que hubieran permitido detectarla.

Dicho de otra forma no obstante que la empresa hizo las visitas previas a la expedición de la factura no por ello puede concluirse que se haya cumplido con la exigencia prevista en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 dado que, según la norma, mientras no se haya podido establecer la causa de la desviación significativa debe facturarse de acuerdo con el promedio histórico y no de la forma como procedió la EAAB ya que no agotó las pruebas técnicas idóneas para establecer el origen de la desviación en tanto se limitó a una prueba de llaves.

Sólo en el evento de que la empresa hubiere realizado una visita con la práctica de los medios técnicos adecuados para descartar la existencia de una fuga imperceptible entonces habría podido afirmarse, sin lugar a duda, que el origen de la desviación significativa podía atribuirse a una conducta desplegada por el usuario del servicio.

 

La recurrente sostiene, también, que el juez a quo hizo una interpretación errónea del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 pues tal disposición no genera la obligación de que la empresa detecte el sitio y la causa del alto consumo sino la de ayudarle al usuario a detectar tales circunstancias, según el artículo 146 de la misma normatividad.

El argumento anterior será desestimado porque el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 dice que es obligación de la empresa investigar las desviaciones significativas frente a los consumos anteriores y ello supone que la empresa no solamente haga la visita previa a la expedición de la factura sino que realice todas las pruebas técnicas correspondientes para determinar el origen de la desviación.

La apelante sostiene, igualmente, que cuando se trata de fugas perceptibles la prueba técnica pertinente es la prueba de llaves; la cual era suficiente en el presente caso; y que el geófono sólo se usa cuando se trata de fugas imperceptibles.

Sobre este argumento la Sala estima que independientemente de la clase de fuga y del método utilizado para detectarlas, la empresa no agotó los medios técnicos suficientes para determinar el origen de la desviación.

Dicho de otro modo si realizada la prueba de llaves la empresa no podía establecer la existencia de una fuga luego de la prueba de llaves debió de haber agotado otros mecanismos técnicos para determinar el origen de la fuga.

Recapitulando, la Sala considera que si bien la empresa efectuó unas visitas técnicas con el fin de establecer la causa de la desviación antes de la expedición de la factura, ésta no cumplió con la obligación impuesta por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 por cuanto no se determinó su causa.

La E.A.A.B no estaba habilitada para facturar el consumo de la forma como lo hizo, se repite, hasta tanto no se determinara la causa de la desviación significativa; empero, expidió la factura de que se trata.

Por ello debe señalarse a la demandante que la norma de que se trata, a saber, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es clara en exigir que mientras se establece la causa de la desviación la factura debe expedirse con base en los consumos anteriores y las diferencias entre los valores se abonarán o cargarán según sea el caso.

Así las cosas no puede afirmarse por parte de la EAAB que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o los Jueces de la República le están exigiendo procedimientos no contemplados en la ley por cuanto es el mismo legislador quien, con fundamento en los principios y la concepción de los servicios públicos domiciliarios, junto con la protección de los derechos del consumidor consagrados por el Constituyente, según se describió al inicio de las consideraciones les exige a las empresas prestadoras de servicios públicos la carga de establecer las causas de las desviaciones significativas para proceder a su cobro.

Ello no implica que no puedan adelantarse los cobros respectivos, como expone la actora en sus argumentaciones, sino, se insiste una vez más, en que una vez aclaradas las causas de la desviación significativa la empresa podrá cobrar si el consumo resulta real.

En vista de lo anterior tanto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en su calidad de organismo de vigilancia, inspección y control; como a los Jueces de la República, en su función de administrar justicia; les corresponde hacer cumplir el debido proceso de los usuarios conforme a lo previsto en la Constitución y en la Ley, tal como se hizo en el caso objeto de examen.

Así las cosas la Sala estima que el Juez a quo obró conforme a derecho al negar las súplicas de la demanda incoada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pues ésta no acreditó que se hubiere identificado realmente la causa de la desviación significativa, razón por la cual la E.A.A.B no podía cobrar el consumo encontrado como real sino facturar conforme al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que correspondía seguir a la demandante frente al usuario.

Si, posteriormente, concluía la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que el consumo sólo podía imputarse al usuario entonces, valiéndose de los instrumentos necesarios para determinar ello, podía entrar a cobrar el consumo como real, lo cual implica que la E.A.A.B en ningún momento se encontraba desprotegida frente al usuario.

La Sala no desconoce las visitas técnicas realizadas por la empresa con el fin de determinar la causa de la desviación significativa; sin embargo, se advierte que independientemente de los procedimientos para efectuar el cobro del consumo lo que realmente reviste relevancia en la presente litis es que la empresa no determinó a ciencia cierta la causa de la desviación significativa en cumplimiento del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, motivo por el cual ésta no se encontraba facultada para efectuar el cobro sobre el consumo registrado.

En consecuencia se confirmará la sentencia de 20 de agosto de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

De otra parte, al no haberse presentado los presupuestos del artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condenará en costas en esta instancia.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 20 de agosto de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta No. .-


 

 

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado


1Artículo   16. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación.”.

 

2 Corte Constitucional: Sentencia No. T-540/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.


3 Corte Constitucional: Sentencia C-389/02 Clara Inés Vargas Hernández.

 4 Artículo  2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

5 Artículo 69. Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación:

69.1. Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico.


6 Aquí cabe mencionar que la empresa señala, en la demanda, que según el pantallazo de sistema de información comercial de la empresa la factura del periodo de facturación correspondiente fue expedida el 13 de mayo de 2008, sin embargo se tomará la fecha mencionada como de expedición de la factura pues no obra prueba que de plena certeza de que la misma fue expedida en la fecha alegada por la empresa.

 


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Última modificación:28/05/2012 08:14:39 PM
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