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 Juzgado Administrativo del Circuito de Bogotá No. 171 de 2012
  
 
T_BTA_J6_EXP_EXP_2010-00171-00_10_02_2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

SECCIÓN PRIMERA-

Carrera 7 No. 13-27 Piso 4º

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil doce (2012)

DEMANDANTE: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

EXPEDIENTE: No. 110013331006-2010-00171-00

ASUNTO: FALLO

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. -en adelante EAAB-, por intermedio de Apoderada judicial constituida para el efecto, ha promovido acción de Nulidad y Restablecimiento en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS -en adelante SSPD-, en procura de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 20098140191175 del 7 de diciembre de 2009, por medio de la cual se decide un recurso de apelación interpuesto por el señor ENRIQUE CELIS LEÓN, quien ostenta la calidad de usuario de la accionante, y en la cual se ordena modificar la decisión empresarial No. S-2009-322831 del 29 de septiembre de 2009, en el sentido de ordenar corregir la facturación correspondiente al período comprendido entre el 27 de mayo al 24 de julio de 2009, de la cuenta contrato No. 10867965, con base en el consumo promedio histórico de 1m3.

I. HECHOS.-

Los hechos que sirvieron de fundamento a la presentación de la demanda, se encuentran descritos a folio 83 del expediente, en los siguientes términos:

PRIMERO: La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. ESP, presta los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado al inmueble ubicado en la Cl 43 A No.09-98 AP 701, el cual se identifica para efectos del Sistema de Información Comercial con la Cuenta Contrato No. 10867965.

SEGUNDO: El señor ENRIQUE CELIS LEÓN, presentó petición radicada con E-2009-063672 del 13 de Agosto de 2009, mediante la cual presenta inconformidad con el cobro y consumo de la factura No. 000311217902 con periodo del 27 de mayo al 24 de julio de 2009, considerando que el consumo liquidado no concuerda con el promedio histórico del predio, por lo que requiere liquidar la factura reclamada con base en el promedio del predio.

TERCERO: Mediante decisión S-2009-264998 del 18 de agosto de 2009, la Empresa resolvió la reclamación y confirma el consumo y por ende los valores liquidados en la factura N° 000311217902 con periodo del 27 de mayo al 24 de julio de 2009. Advierte al recurrente de los recursos de reposición ante la Empresa y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así mismo informa que para recurrir se debe demostrar el pago de las sumas que no son objeto de recurso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994.

CUARTO: El señor ENRIQUE CELIS LEÓN, mediante comunicación E-2009-073879 del 15 de septiembre de 2009, presentó dentro del término legal establecido para tal efecto, recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión S-2009-264998 del 18 de agosto de 2009. Manifiesta su inconformidad basado en que considera que no se hizo una inspección de consumo realmente ya sólo se limitó a observar el baño y la cocina, considerando por ello que no existen pruebas ni fundamentos para confirmar el consumo reclamado.

QUINTO: La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P, mediante resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión, concediendo en subsidio el recurso de apelación ante la Superintendencia para su resolución.

SEXTO: Mediante Resolución No. 20098140191175 del 07 de diciembre de 2009, la SSPD resolvió el Recurso de Apelación ordenando en su artículo primero lo siguiente: [...]"

II. PRETENSIONES.-

Las pretensiones se encuentran contenidas a folio 83 de la demanda como se exponen a continuación:

"1. Que se declare nula la Resolución No. SSPD 20098140191175 del 7 de diciembre de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor (a) ENRIQUE CELIS LEON, ordenando reliquidar el consumo facturado para el periodo del 27 de mayo de 2009 al 24 de julio de 2009 de la cuenta contrato 10867965 correspondiente a la zona 2 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P., por ser violatoria de la Constitución Política y la Ley.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se deje en firme el acto N° S-2009-264998 del 18 de agosto de 2009 y el S-2009-322831 del 29 de septiembre de 2009, proferidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado - E.S.P. de Bogotá D.C.

3. Que a título de restablecimiento del derecho declare que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS debe, indemnizar a la EAAB, cancelando el valor de los perjuicios causados por la demandada, que se demuestren en el desarrollo del presente proceso, con ocasión de la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución N° SSPD 20098140191175 del 07 de diciembre de 2009.

3.1. Tercera subsidiaria: En caso de no acogerse la anterior pretensión se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP., está facultada para cobrar en la cuenta contrato No. 10867965 el usuario y/o suscriptor ENRIQUE CELIS LEÓN, el valor que fue abonado con ocasión de la aplicación de la Resolución No. SSPD 20098140191175 del 07 de diciembre de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que asciende a la suma de SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE., ($74.890.00) y se autorice el cobro de dicha suma de manera indexada.

4. Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.

5. Que se condene a la demandante a pagar las costas judiciales y las agencias en derecho, así como los perjuicios que resulten probados a lo largo del proceso".

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DELA VIOLACIÓN.-

Para sustentar las pretensiones, la parte demandante invoca la violación de las siguientes disposiciones jurídicas: artículos 29 y 84 de la Constitución Política; artículo 79 en especial los numerales 29 y 31 de la Ley 142 de 1994; artículos 144, 145, 146, 149, 150, 152, 154, y 159 de la Ley 142 de 1994; Resolución CRA 151 de 2001; Decreto 302 de 2000; Decreto 229 de 2002 y el numeral 18 del artículo 20 del Decreto No. 990 de 2002.

Los fundamentos de la violación se encuentran descritos a folios 84 a 89 del expediente, aduciendo los cargos de (i) Falta de Competencia de la Superintendencia; (ii) Infracción a las normas en que debía fundarse (iii) Violación al debido proceso por carencia de motivación del acto administrativo; y (iv) Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL.-

La demanda fue admitida mediante auto del 2 de julio de 2010,[1

 proveído que fue notificado personalmente al agente del Ministerio Público el 21 de julio de 2010, por aviso al SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS el 1o de octubre de 2010[2

 y de manera personal al señor ENRIQUE CELIS CALDERÓN el 5 de octubre de 2010, en su calidad de tercero interesado.[3

Fijado el negocio en lista, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS contestó la demanda dentro del término establecido para ello, pronunciándose frente a los hechos y los cargos imputados.[4

 El usuario vinculado como tercero se abstuvo de intervenir dentro de esta actuación.

Mediante auto de fecha 11 de enero de 2011, se decretó la práctica de pruebas, reconociendo el valor probatorio que le correspondía a los documentos aportados con la demanda y la contestación de la misma, según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil.[5

Encontrándose incorporadas las pruebas, mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2011 se declaró precluido el periodo probatorio y se concedió a las partes el respectivo traslado para alegar de conclusión,[6

 presentando sus alegaciones conclusivas tanto la parte demandada[7

 como la demandante.[8

Dentro del término de traslado, el Agente del Ministerio Público solicitó traslado especial y emitió concepto de fondo.[9

V.- CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

El Agente del Ministerio Público se opone a la prosperidad de la acción promovida por la EAAB, habida consideración que en el asunto bajo examen se encuentra demostrado que la demandante omitió cumplir con su carga de establecer la causa del incremento en el consumo que se presentó en el período reclamado por la usuaria, lo que da lugar a que pierda el derecho a cobrar por diferencia real de lecturas arrojadas por el medidor.

Señala que la Resolución CRA No. 151 de 2001 define qué constituye desviación significativa de consumo y de presentarse es deber de la empresa agotar las pruebas técnicas que tiene a su disposición para establecer su origen, e incluso practicar prueba sobre el aparato de medida cuando quiera que de las pruebas practicadas no sea posible identificar la causa del incremento, pues en esos eventos la empresa debe descartar la existencia de una eventual falla en la calibración del medidor, la cual solo es susceptible de ser determinada en el laboratorio de medidores de la empresa.

Aduce que en el presente caso está demostrado que la EAAB no agotó los instrumentos probatorios que tenía a su disposición para identificar la causa en el incremento del consumo y tampoco dio aplicación a lo previsto en artículo 12 de la CRA 413 de 2006, lo que demuestra que el juicio de reproche que formula la Superintendencia en el acto enjuiciado se ajusta a la normatividad aplicable en materia de servicios públicos domiciliarios y por ende deben ser denegadas las pretensiones de la demanda.

VI.- CONSIDERACIONES.-

Practicadas las pruebas decretadas dentro del proceso, surtidas las etapas procesales previstas en el Código Contencioso Administrativo y no advirtiéndose configuración causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Despacho a emitir su pronunciamiento de fondo dentro del proceso de la referencia, conforme a las siguientes precisiones:

6.1.- FIJACIÓN DEL LITIGIO.-

De acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, corresponde a este Despacho analizar si la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actuó conforme a derecho al expedir la Resolución No. SSPD 20098140191175 del 7 de diciembre de 2009, por medio de la cual se decide un recurso de apelación interpuesto por el señor ENRIQUE CELIS LEÓN en contra de la decisión empresarial No. S-2009-264998 del 18 de agosto del 2009 adoptada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., ordenándole corregir la facturación para el período comprendido entre el 27 de mayo al 24 de julio de 2009, debiendo cobrar con base en el consumo promedio de 1m3, al advertir que la empresa incumplió con su deber de investigar en forma previa y de manera adecuada las causas del incremento en el consumo que se presentó en el período reclamado.

6.2.- ANÁLISIS DE LOS CARGOS FORMULADOS.-

Partiendo de la consideración de que los cargos formulados por la parte demandante se concretan en cuestionar la legalidad de la decisión adoptada por la Superintendencia, apuntando a demostrar la violación de cada una de las normas invocadas como fundamento de la pretensión de nulidad, así como la falsa motivación en que presuntamente incurre en la resolución demandada, éste Despacho procederá a estudiar los cargos, de acuerdo con el siguiente análisis:

La Apoderada de la EAAB asegura que el acto demandado vulnera los postulados establecidos en los artículos 29 y 84 de la Constitución Política y los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, dado que pese a que la empresa cumplió con su obligación de investigar la causa de la desviación significativa en la forma prevista en la ley, en él la Superintendencia le desconoce todo efecto a las pruebas practicadas y le ordena reliquidar las facturas de acuerdo con el promedio, impidiéndole cobrar el mayor consumo efectivamente registrado por el inmueble.

En cuanto a la desviación significativa recuerda que esta se rige por lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y la Resolución No. CRA 151 de 2001 proferida COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, y reitera que en el asunto bajo examen esa normatividad fue aplicada de manera íntegra, como pasa a demostrarse con la descripción del procedimiento observado por la EAAB, que se resume a continuación:

Resalta que en el presente caso para el período del 27 de mayo al 24 de julio de 2009 se facturó 15m3 de acuerdo con la diferencia real de lecturas registradas por el medidor, teniendo en cuenta, que para dicha vigencia se encuentra una lectura actual de 760 m3, contra una lectura anterior de 745 m3 y como consecuencia de la desviación significativa de consumo presentada se llevó a cabo revisión previa a facturación el día 27 de julio de 2009 mediante aviso No. 8013711634, en la que se verificó:

"Lectura de 760 m3 que confirma la reportada por facturación.

Revisión interna sin fugas perceptibles e imperceptibles.

Medidor registra al exigirlo con prueba de llaves, es decir, solo se registra consumo cuando se abre algún punto hidráulico como llaves, cisternas, etc..., observándose que cuando los puntos hidráulicos se encuentran cerrados el aparato de medición no registra consumo, es decir se queda detenido, razón por la cual no es necesaria prueba con geófono.

Uso comercial

1 unidad no habitacional.

Trabajadores 1.

Nombre de quien atendió: ENRIQUE CELIS".

Agrega que con la finalidad de dar trámite a la reclamación del usuario se ordenó una nueva visita técnica al predio ejecutada el día 15 de agosto de 2009, mediante aviso No. 8013840873 del 13 de agosto de 2009 en la cual se confirmó los resultados de la previa a facturación:

"Lectura de 760 m3, que confirma la reportada para facturación

Revisión interna sin fugas perceptibles

Se realiza prueba con geófono, estableciéndose la inexistencia de infiltración. Medidor registra al exigirlo con prueba de llaves

Uso comercial

Unidades no habitacionales 1

Trabajadores 1

Turnos 1

Nombre del cliente quien atendió: ENRIQUE CELIS 19341130"

Señala que con la descripción anterior se demuestra que la EAAB llevó a cabo al <sic> revisión previa mencionada en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, en la cual se confirmó la lectura del medidor, por lo que se confirmaron los consumos liquidados, teniendo en cuenta que éstos corresponden a una diferencia real de lecturas registradas por el medidor.

Asegura que el ente de control en una interpretación errónea de las disposiciones de la Ley 142 de 1994, exige la aplicación de un procedimiento administrativo especial para efectuar la investigación por desviación significativa que la ley ni la regulación sobre la materia señalan, al imponer ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de las fugas, cuando ésta solo es aplicable en tratándose de fugas imperceptibles, que en el presente caso no existieron.

Finalmente, resalta que las pruebas realizadas al predio se hicieron bajo los elementos de la técnica para la revisión de las instalaciones hidráulicas de que se dispone, la cual consiste en la realización de una inspección ocular y la práctica de una prueba de llaves, las cuales se hacen para determinar si el instrumento de medición registra consumo solo al exigírsele, pues de ello depende que sea posible advertir la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles y concluye que conforme a las pruebas practicadas no se presentó ningún tipo de fuga, razón por la cual procedía confirmar el consumo liquidado en la factura.

Por su parte la SSPD afirma que la determinación censurada la adoptó en pleno ejercicio de sus facultades legales agenciadas por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 de conocer los recursos de apelación interpuestos por los usuarios dentro de las actuaciones adelantadas por la empresas de servicios públicos, y que al mismo se le dio el trámite consagrado en el Código Contencioso Administrativo, el cual en su artículo 50 prevé la facultad de que la entidad revoque o modifique la decisión objeto de cuestionamiento en la vía gubernativa, sin que en ningún momento el caso particular tenga que ver con la facultades sancionatorias de la SSPD.

Asegura que el ente de control que acuerdo con lo establecido por la normatividad que regula la materia, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se encuentran en la obligación de ayudarle a los usuarios a establecer las causas por la cuales se incrementan los consumos en un determinado período, más aún cuando cuenta con los medios y herramientas para ello. De allí que se exija que la realización de la investigación de la causa de la desviación significativa no puede limitarse a la verificación de aspectos eminentemente formales.

Señala que de la actuación adelantada por la EAAB se pudo observar que se efectuó revisión previa del 27 de julio de 2009 sin que dicha visita aporte elementos de juicio que determinen la causa del incremento presentado en el predio del usuario, quien presentó recurso de reposición en subsidio de apelación el día 15 de septiembre de 2009, siendo el de apelación resuelto por la SSPD, quien una vez haber analizado el tema probatorio encontró que las actuaciones de la empresa no se ajustaron a la Ley 142 de 1994, ni a sus decretos reglamentarios por lo cual mediante decisión No. 20098140191175 del 7 de diciembre de 2009, ordenó modificar el acto administrativo emitido por la EAAB en el sentido de corregir la facturación efectuada al predio del usuario.

Adicionalmente destaca que dentro del expediente administrativo no reposa prueba de que la empresa hubiera enviado la citación al usuario en los términos que indica la ley, por cuanto es una obligación impuesta al prestador del servicio el enviar el aviso al usuario con tres días de antelación para el tema de las visitas técnicas y/o revisiones; situación que no pudo corroborarse en la visita efectuada al predio.

Manifiesta además que en el acto censurado no exigió, tal y como pareció entenderlo al EAAB, algún tipo de prueba específica, resaltando además que la determinación adoptada por la prestadora se confirmó por cuanto en ninguna de las revisiones efectuadas al inmueble se realizó una verdadera investigación y revisión técnica al medidor, ni a las instalaciones hidráulicas internas del inmueble que se requerían para haber confirmado los consumos registrados.

Ahora bien, para efectos de adoptar una posición en relación con el asunto sometido a la consideración de este Despacho, se estima procedente formular las siguientes precisiones:

En materia de servicios públicos domiciliarios la Constitución Política de 1991 introdujo importantes reformas, que le permitieron al sector privado participar junto con el Estado en su prestación, bajo la premisa de que se encuentran sometidas a un régimen especial inspirado en la satisfacción del interés general, la prevalencia y respeto de los derechos de los usuarios.

Este régimen especial se encuentra recogido en la Ley 142 de 1994, que ha sido sometida en reiteradas oportunidades a modificaciones parciales, y que definió no sólo el marco normativo al cual debe someterse la actividad, sino adicionalmente los derechos y deberes tanto de las empresas como de los usuarios.

Hace parte de ellos la medición del consumo y que el consumo constituya el factor determinante del precio del servicio, razón por la cual se exige que éste se controle mediante aparatos técnicos de medición y que en el evento en que no exista forma de determinarlo de manera razonable por causa no imputable a la empresa, sea dable acudir a otros procedimientos de determinación del costo del servicio previstos en la ley, que también se extienden a los casos en que se presentan fugas imperceptibles, que al no ser susceptibles de ser apreciadas por los sentidos, imponen otorgar plazo al usuario para corregirlas, y en el entre tanto, dar aplicación al método especial de determinación de la tarifa.

Sobre este particular establecen los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994:

"ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

[. . .] PARÁGRAFO. La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley.

[. . .] ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.

ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario." (Negrillas y subrayadas fuera de texto).

De las normas trascritas se desprende que existen tres eventos en que las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligadas a facturar omitiendo el sistema técnico de medición, a saber: (i) Cuando no sea posible medir razonablemente el consumo por causa no imputable a ninguna de las partes, caso en el cual se debe hacer por promedio o aforo; (ii) cuando se presenta fuga imperceptible en el inmueble, evento en el cual la empresa se encuentra obligada a ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de la fuga, otorgando al afectado un plazo de dos (2) meses para corregirlas, durante el cual solo se puede cobrar el promedio del consumo registrado durante los seis (6) últimos meses anteriores y, (iii) mientras se detecta la causa de la desviación significativa, supuesto en el cual se debe facturar por promedio o aforo.

Dado que en el asunto bajo examen se cuestiona que la empresa no haya dado aplicación a lo previsto por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, que establece el deber de investigar las causas de las desviaciones significativas y facturar por promedio o aforo mientras dure la investigación, se estima procedente recordar que la aplicación de esta figura por parte de las empresas que prestan el servicio de acueducto ha sido objeto de reglamentación por parte de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, que en la Resolución No. 151 de 2001 prevé:

"ARTÍCULO 1.3.20.6 DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).

b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).

c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.

PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior". (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 229 de 2002 trae las definiciones sobre fugas perceptibles e imperceptibles, teniendo en cuenta que pueden llegar a ser una causa de la desviación significativa, exponiendo respecto de las mismas:

"3.13. FUGA IMPERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.

"3.14. FUGA PERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos".

Adicionalmente, se prevé en la normatividad vigente que si se trata de una fuga perceptible en las instalaciones internas, esto es, de aquellas que cualquier persona está en posibilidad de detectar directamente por los sentidos, el usuario debe tomar las medidas correctivas, tal y como lo determina el artículo 2 del Decreto 3102 de 1997, que al respecto señala:

"Artículo 2°. Obligaciones de los usuarios. Hacer buen uso del servicio de agua potable y reemplazar aquellos equipos y sistemas que causen fugas de aguas en las instalaciones internas"

En el asunto bajo examen, aduce la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que esa prestadora de servicios cuenta con un sistema que le permite advertir automáticamente la existencia de las desviaciones significativas, información con base en la cual programa la realización de una visita en el inmueble del usuario en forma previa a la expedición de la factura y cuyos resultados permiten determinar si es procedente o no confirmar la lectura del medidor que refleja el incremento en el consumo. Así mismo, aduce que en dichas visitas se practican pruebas que permiten comprobar y/o descartar la presencia de fugas perceptibles e imperceptibles, por lo cual es dable que se le reconozca como realización de la investigación a la cual hace referencia el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto cabe precisar que en tratándose del servicio de acueducto ha sido criterio del Despacho, que una adecuada investigación de las causas de la desviación significativa conlleva la realización de pruebas al interior del inmueble que permitan descartar la presencia de fugas perceptibles e imperceptibles, y aun cuando se coincide con la empresa que la investigación de la causa de la desviación significativa no cuenta con un procedimiento legal o reglamentario definido, en oportunidades anteriores se ha precisado que la simple realización de la visita no conlleva per sé, que se le reconozca al acta el carácter de prueba de la comprobación que está en la obligación de hacer, pues es claro que para que ella pueda producir efectos jurídicos frente al usuario, ésta debe reunir unos requisitos mínimos, a saber:

En primer lugar, se debe demostrar que el usuario tuvo conocimiento de su programación o en su defecto que haya participado durante su realización, de lo cual se debe dejar constancia o evidencia física en el expediente;

En segundo término, en el acta se debe dejar constancia de las pruebas que fueron practicadas durante la visita realizada al inmueble y los resultados arrojados por ella;

En tercer lugar, se requiere que el aparato de medición aparezca claramente identificado, pues ello permite inferir que el empleado de la empresa si verificó su existencia, su buen estado y el adecuado funcionamiento del aparato de medición;

En cuarto lugar, se debe dejar evidencia de las conclusiones arrojadas por las pruebas practicadas por la empresa y;

Finalmente, debe aparecer debidamente suscrita por el empleado de la empresa que practicó la visita y el suscriptor o usuario que la atendió o en su defecto por un testigo que la presenció.

Se destaca que en cuanto al procedimiento que debe ser observado por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y el conocimiento que debe tener el usuario y/o suscriptor del servicio de la realización de las visitas en los inmuebles, ha precisado el H. Consejo de Estado, en jurisprudencia que resulta aplicable en cuanto al principio allí sentado, que:

"De las normas transcritas se observa que de la diligencia de visita debe levantarse un acta en la cual se relacionen las anomalías que se detecten, acta que debe ser suscrita por "El Cliente" como se deduce claramente al determinar que en caso de no firmar el acta el "Cliente" se debe dejar constancia de ello; y, no puede ser de otra manera, puesto que el Cliente es finalmente el responsable ante la empresa de servicios públicos.

También observa la Sala que para la evaluación y comprobación de las anomalías, se prevé entre otros elementos de comprobación, la existencia de "fotografías, videos y demás medios que comprueben el uso no autorizado o fraudulento del servicio de energía", lo cual no se tuvo en el presente caso en el cual el procedimiento se limitó a consignar en el acta suscrita por un extraño, completamente ajeno al contrato entre las partes, que se encontraron dos sellos violados en la tapa principal, bajo factor de potencia y medidor no registra por fase T, sin que hubiera existido para el usuario o cliente, forma de comprobar que efectivamente esa era la situación real existente al momento de la visita.

Si bien la jurisprudencia de esta Sección ha determinado en otros casos que la responsabilidad en estos casos es objetiva, también ha aceptado que no es así cuando las revisiones se realizan a espaldas del usuario. En efecto, en sentencia del 14 de junio de 2007, en un caso similar, esta Sección manifestó: "La anomalía a que se alude en los actos acusados, fue detectada en los laboratorios de CODENSA el 25 de septiembre de 1997, esto es, cuando los equipos no se encontraban bajo la custodia de la actora, de ahí que no pueda aducirse su responsabilidad objetiva máxime si, como ya se dijo, el día en que se produjo el retiro de los mismos no se hizo mención alguna al respectivo".

Argumento similar es predicable en el siguiente caso en el cual, si bien los equipos sí estaban bajo custodia del usuario puesto que se encontraban en el inmueble en el momento de la visita, a nadie diferente del empleado de Codensa le consta que efectivamente presentaban las anomalías anotadas, además de que el contador fue retirado y revisado en los laboratorios de Codensa sin presencia del usuario quien, como se ha reiterado, tampoco estuvo presente en la visita que al parecer fue atendida por alguien que se encontraba ocasionalmente en el lugar. Para la salvaguarda de los derechos de los usuarios es necesario que en la diligencia de visita se encuentre presente el cliente o usuario del servicio ó que la empresa tome las fotografías, videos o testimonios que permitan la verificación de las irregularidades que observe."[10

 (Negrillas y subrayadas fuera de texto).-

En este sentido, establece la Resolución No. CRA 413 de 2006 proferida la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, en lo pertinente:

"RESOLUCIÓN 413 DE 2006

(diciembre 22)

Diario Oficial No. 46.508 de 11 de enero de 2007

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

[. . .] ARTÍCULO 12. DERECHO A SOLICITAR LA ASESORÍA O PARTICIPACIÓN DE UN TÉCNICO EN CASO DE REVISIONES. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.

Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.

En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.

En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.

De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4o del siguiente artículo.

ARTÍCULO 13. Cuando se retiren temporalmente los medidores para verificar su estado, en los términos del artículo 145 de la Ley 142 de 1994, se advertirá al suscriptor del derecho consagrado en el artículo anterior y se le prevendrá sobre la facultad del prestador, consagrada en el artículo 144 de la misma ley, de reemplazar o reparar los medidores cuando el suscriptor o usuario no tome las acciones necesarias para el efecto durante un período de facturación. De igual forma se procederá cuando se instale un medidor provisional como consecuencia del retiro del permanente.

En caso de no instalarse el medidor provisional como consecuencia del retiro del medidor, será aplicable la previsión del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, una vez vencido el término consagrado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, para efectos del reemplazo o reparación de los medidores, sin que el prestador hubiere tomado las medidas allí establecidas, tal situación se considerará falta de medición por omisión del prestador.

Cuando sea necesario proceder al retiro del medidor se comunicará al suscriptor o usuario, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación y, una vez se lleve a cabo la misma, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo, la forma como se procedió a su retiro. En este documento, el suscriptor o usuario dejará las constancias que considere necesarias. Los datos que se consignen en la respectiva acta deben ser legibles, claros, sin tachones o enmendaduras, copia de esta acta se entregará al suscriptor o usuario, quien deberá firmarla.

Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.

En todo caso el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el resultado del laboratorio debidamente acreditado.

Si como resultado de la revisión técnica, se concluye la necesidad de reemplazar el medidor, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado del laboratorio que lo hubiere revisado.

Cuando se concluya la necesidad de reparar el medidor, se comunicará tal situación al suscriptor o usuario con la certificación correspondiente y se le dará la oportunidad de repararlo. Si la reparación la realiza alguien diferente del prestador, una vez reparado, el suscriptor deberá enviarlo a este, para que, a cargo del suscriptor o usuario, lo calibre y proceda a instalarlo.

El prestador será responsable de la conservación de las condiciones técnicas del equipo retirado en el estado que conste en el acta de retiro, documento en el que el suscriptor o usuario tendrá la posibilidad de consignar las observaciones que considere pertinentes respecto de la forma en que el prestador procedió a colocar el aparato de medición en el vehículo que lo transportará. El prestador deberá registrar las actividades de manejo y transporte de las evidencias físicas involucradas en su actuación, a fin de conservar el estado real del equipo de medición al momento del retiro.

PARÁGRAFO. En caso de ser necesaria la revisión técnica o la calibración del medidor, esta deberá realizarse en un laboratorio acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, igual requisito deberán cumplir los medidores provisionales. [...]” -Negrillas y subrayas por fuera del texto original-

Así mismo, ha indicado en oportunidades anteriores este Despacho que el acta de visita que se realiza en los inmuebles que se encuentran desocupados no puede constituir la única prueba de la investigación de la causa de la desviación significativa, toda vez que en esos supuestos el empleado de la empresa solo está en capacidad de constatar el estado en que se encuentra el medidor y si éste registra o no, lo que constituye apenas uno de los aspectos que deben ser sometidos a verificación, pues se insiste, tanto la eventual fuga perceptible como la imperceptible debe ser objeto de constatación y éstas solo pueden descartarse practicando pruebas al interior del inmueble. Esta posición ha sido ratificada por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que sobre el particular ha indicado:

"Como se ha dicho en diferentes oportunidades, la Empresa de Acueducto tiene a su disposición todas las herramientas o elementos necesarios para realizar una verdadera investigación, una que no dé lugar a ningún tipo de dudas respecto de las conclusiones arrojadas o que dé pie para que se elabore algún tipo de conjetura como efectivamente ocurre en el presente caso, ya que a pesar de que la Empresa de acueducto manifiesta que realizó el procedimiento aplicable para la investigación de la desviación significativa tal y como está consagrado en el Art. 146 de la Ley 142 de 1994, ésta no arrojó ninguna respuesta concreta, por lo que entonces se concluye, que la EAAB no logró establecer la causa del aumento en el consumo al no realizar una adecuada investigación previa a la facturación...

Así las cosas, esta Colegiatura encuentra que el A quo se equivocó al declarar la nulidad de la Resolución SSPD 20088140142755 del catorce (14) de julio de 2008 ya que si bien es cierto se realizaron visitas previas a la facturación, éstas no fueron efectivas ni determinantes para establecer las causas de la desviación significativa hallada y facturada, como quiera que no se encaminó a determinar la causa de la desviación significativa, sino que se limitó a realizar pruebas sobre posibles fugas, razón por la cual la empresa no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar acorde al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la EAAB frente al usuario y si posteriormente hallara sus causas podía entrar a cobrar el consumo como real, situación que en ningún momento significa que la Empresa esté desprotegida en relación con el usuario. Aunado a lo anterior, se verificó que el medidor estaba trabado por lo que se concluye que el aparato no estaba registrando correctamente, es por esto que se cuestiona la veracidad de los resultados arrojados en la prueba de llaves, situación que reafirma la posición de la Sala en cuanto a que la Empresa de Acueducto no efectuó una investigación que ayudara a establecer las causas del alto consumo, pues se recuerda que posterior a la facturación del periodo en cuestión se encontró el problema en el aparato de medida,..".[11 -Resaltado por fuera del texto original-

En cuanto a las fugas imperceptibles, también ha asegurado este Despacho que cuando la desviación significativa de consumo surge como consecuencia de una fuga de esta naturaleza, es deber de la empresa efectuar su verificación a través de instrumentos técnicos apropiados. Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el incumplimiento de su deber de revisión basada en la supuesta ausencia de indicios de fuga imperceptible, pues precisamente su noción nos indica que ésta no es detectable directamente por los sentidos, sino mediante el uso de instrumentos adecuados de medición, como el geófono, que valga decirlo, no es el único.

Aun cuando es claro que en relación con la forma en que debe llevarse a cabo la revisión, no existe exigencia legal ni reglamentaria que obligue a una empresa prestadora a utilizar determinado instrumento, por la naturaleza y características de la fuga perceptible, podría afirmarse que la empresa no necesita utilizar instrumentos apropiados para proceder a su verificación, habida cuenta de que la misma es detectable directamente por los sentidos; por el contrario, en tratándose de fugas imperceptibles, debería concluirse que la empresa sí está obligada a utilizar un instrumento apropiado de revisión.

A partir de las consideraciones anteriores, podemos concluir que si en una revisión previa la empresa verifica la existencia de fugas perceptibles, la misma no tendría en principio la necesidad de utilizar instrumentos apropiados de revisión, siempre que se tenga la plena certeza de que se está en presencia de dicha clase de fuga, y de que en el contrato de condiciones uniformes no se haya establecido la obligación en cabeza de la empresa de utilizar siempre instrumentos apropiados de revisión para detectar cualquier clase de fuga. Al respecto, ha precisado el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA:

"Al respecto, si bien es cierto que la demandante realizó algunas visitas al predio del usuario los días diez (10) y veintitrés de febrero de dos mil siete (2007) (fls. 39 y 40 del cuaderno principal), no puede dejarse de lado que en dichas visitas no logró establecer la causa de la desviación con anterioridad a la expedición de la factura correspondiente, si se tiene en cuenta que la fecha de pago oportuna para la factura del período del ocho (8) de diciembre de dos mil seis (2006) al seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), correspondía al veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007) (fl. 37 del cuaderno principal), lo que indica que las inspecciones se efectuaron de manera concomitante e incluso posterior a la expedición de la referida facturación.

Adicionalmente, en las actas de las visitas anteriormente referidas, no se observa que la empresa haya determinado las causas de la desviación, pues solo se dejó constancia que no habían fugas perceptibles ni imperceptibles y que el medidor registra con prueba de llaves, sin mencionar el tipo de procedimiento o pruebas realizadas que se llevaron a cabo para llegar a dicha conclusión.

De igual forma, debe tenerse en cuenta que las revisiones se llevaron a cabo por la empresa, con ocasión a la reclamación del señor José Bernardo Ruiz el día veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007) (fl. 16 del cuaderno principal), una vez le llegó la factura del período correspondiente, de manera que, resulta evidente que la empresa no logró determinar con anterioridad a la facturación la causa de la desviación significativa presentada.

En tales condiciones, se deduce que la EAAB no cumplió con la obligación legal de determinar la causa de la desviación significativa reportada en el consumo del usuario, para la vigencia objeto de reclamación.

Por lo tanto, como la demandante incumplió con la referida obligación, y en lugar de cobrar con base en los consumos promedios del predio, o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual, facturó de acuerdo a la lectura real del medidor según la misma empresa lo acepta, resulta evidente que la demandante se apartó de la normatividad aplicable y por ende le era dable a la SSPD vía recurso de apelación modificarla referida facturación.

De otra parte, en lo referido a la exigencia de pruebas técnicas, como lo es la del geófono, conviene precisar que si bien, de conformidad con lo expuesto por las partes, esta no es la única prueba admisible en estos eventos, sí constituía un mecanismo idóneo para identificar el origen de la desviación significativa.

Con todo, debe tenerse en cuenta que en ningún momento su inaplicación fue el motivo de la expedición del acto ahora estudiado y que la EAAB podía aplicar las pruebas que considerara siempre y cuando fueran útiles para el cumplimiento de la obligación en comento.

Según lo expresó la SSPD en el acto demandado, la obligación de las empresas de servicios públicos al investigar una desviación significativa consiste en detectar el sitio y la causa del alto consumo y en este evento en ninguna de las revisiones realizadas por la EAAB al inmueble afectado se cumplió con la misma, lo que indica que en ninguna de las visitas se realizó una verdadera revisión técnica, razón más que suficiente para concluir que la ahora demandante, al cobrar con base en la diferencia real de lecturas arrojada por el medidor, se apartó de la ley de servicios públicos domiciliarios.

Además tal y como lo afirma la accionada correspondía a la demandante probar en debida forma que habla cumplido a cabalidad con la obligación legal a ella impuesta.

Visto así el asunto, de conformidad con el acervo probatorio y el análisis normativo del caso, no encuentra la Sala asidero jurídico para las acusaciones elevadas por la impugnante contra el fallo de primera instancia."[12

En cuanto a las fugas imperceptibles, también ha asegurado este Despacho que cuando la desviación significativa de consumo surge como consecuencia de una fuga de esta naturaleza, es deber de la empresa efectuar su verificación a través de instrumentos técnicos apropiados. Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el incumplimiento de su deber de revisión basada en la supuesta ausencia de indicios de fuga imperceptible, pues precisamente su noción nos indica que ésta no es detectable directamente por los sentidos, sino mediante el uso de instrumentos adecuados de medición, como el geófono, que valga decirlo, no es el único.

Aun cuando es claro que en relación con la forma en que debe llevarse a cabo la revisión, no existe exigencia legal ni reglamentaria que obligue a una empresa prestadora a utilizar determinado instrumento, por la naturaleza y características de la fuga perceptible, podría afirmarse que la empresa no necesita utilizar instrumentos apropiados para proceder a su verificación, habida cuenta de que la misma es detectable directamente por los sentidos; por el contrario, en tratándose de fugas imperceptibles, debería concluirse que la empresa sí está obligada a utilizar un instrumento apropiado de revisión.

A partir de las consideraciones anteriores, podemos concluir que si en una revisión previa la empresa verifica la existencia de fugas perceptibles, la misma no tendría en principio la necesidad de utilizar instrumentos apropiados de revisión, siempre que se tenga la plena certeza de que se está en presencia de dicha clase de fuga, y de que en el contrato de condiciones uniformes no se haya establecido la obligación en cabeza de la empresa de utilizar siempre instrumentos apropiados de revisión para detectar cualquier clase de fuga.

Partiendo de estas reflexiones, procede el Despacho a realizar el análisis de los antecedentes allegados con la demanda a fin de establecer si efectivamente le asiste razón o no a la EAAB cuando afirma que en el asunto bajo examen sí realizó una adecuada investigación previa de las causas del alto consumo presentado en el inmueble ubicado en la Calle 43 A No. 9-98 apartamento 701 de esta ciudad, que se identifica con la cuenta contrato No. 10867965, para el período facturado entre el 27 de mayo y el 24 de julio de 2009, que registra como suscriptor y/o usuario al señor ENRIQUE CELIS LEÓN

Al respecto y una vez revisados los antecedentes administrativos allegados al expediente se advierte, que tal y como lo adujo el ente de control, para el período objeto de reclamación se presentó una desviación significativa que ameritaba de la empresa prestadora del servicio una investigación de manera previa a la facturación, toda vez que de un consumo promedio de 1m3, se pasó a un registro de 15m3, lo que representa un incremento en el orden del 1.400%.

Dentro de la actuación, se encuentra demostrado que la EAAB con el objeto de investigar la causa del incremento registrado para el período comprendido entre el 27 de mayo al 24 de julio de 2009, realizó visita previa a la expedición de la factura (la cual se produjo el 31 de julio de 2009[13

) el día 27 de julio de 2007, de la cual conviene destacar los siguientes aspectos:

Visita del 27 de julio de 2009: (Folio 75 del expediente)

INFORMACIÓN DEL MEDIDOR

Localización: Nicho

Tipo: Velocidad

Lectura: 760

Marca: LAOS

Diámetro: 1/2

No. de Serie: 330654

ESTADO DEL MEDIDOR: En buen estado.

ESTADO DE LA ACOMETIDA: Servicio Normal

CARACTERÍSTICAS DEL PUNTO DE SUMINISTRO:

Tipo de Servicio: Acueducto y Alcantarillado

Tipo de Instalación: Definitiva

Clase de Uso: Comercial

No. Habitacionales: 1

No. Trab: 1

No. de pisos: 1

RESULTADO INSPECCIÓN REALIZADA AL PREDIO:

No Puntos hidráulicos: 5

RESULTADO PQR: Alto consumo confirmado

OBSERVACIÓN: 1. Se verifica lectura medidor no registra 2. Medidor registra con prueba de llaves predio con servicio normal".

De conformidad con las precisiones conceptuales ya realizadas, el Despacho advierte que no le puede reconocer los efectos de una investigación tendiente a esclarecer los hechos del alto consumo a la visita llevada cabo el 27 de julio de 2009, toda vez que la empresa tan solo agotó el procedimiento de investigación de las fugas perceptibles, esto es, de las que son susceptibles de ser apreciadas por los sentidos como lo son la prueba de llaves y la inspección interna al inmueble, y omitió indagar sobre la posible configuración de fugas imperceptibles y efectuar una prueba sobre el aparato de medición, procedimiento que no podía omitir habida consideración que se presentaba un incremento en el consumo del 1.400%.

Las pruebas cuya realización se omite por parte de la EAAB impiden considerar que la decisión adoptada por la empresa estuviese ajustada a derecho, pues con la ejecutada no fue posible dejar en evidencia el hecho que podía justificar el incremento en el consumo que se estaba presentando en el predio, y si bien es cierto que en oportunidades anteriores este Despacho ha reconocido que la prueba de llaves puede servir de indicio para excluir la existencia de fugas imperceptibles en un inmueble, debe precisarse que pueden existir otras causas que afectan la medición del consumo, como lo sería un daño en el medidor o la existencia de una fuga imperceptible no susceptible de ser apreciada en el corto tiempo que dura la práctica de la prueba de llaves, y que solo se puede detectar en un aparato de medición con capacidad para registrar hasta el más mínimo consumo de agua o pérdida de líquido.

Al respecto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA en sentencia del 7 de julio de 2011, con ponencia del Doctor Felipe Aliño Solarte Maya, ha expresado:

"[...] Así las cosas, esta Colegiatura no encuentra que el a quo se haya equivocado al negar las pretensiones de la demanda como lo solicita la parte actora, dado que si bien es cierto se adelantó investigación previa, ésta no fue efectiva ni determinante para establece <sic> las causas de la desviación significativa hallada y facturada, como quiera que no se encaminó a determinar la causa de dicha desviación, sino que se limitó a realizar pruebas sobre posibles fugas, razón por la cual la Empresa no podía cobrar el consumo encontrado como real, sino facturar acorde al promedio histórico, como lo exigía el debido proceso administrativo que debía seguir la EAAB frente al usuario y, si posteriormente hallara sus causas, podía entrar a cobrar el consumo como real, situación que en ningún momento significa que la Empresa esté desprotegida en relación con el usuario. Aunado a lo anterior, se tiene que en ningún momento la Empresa envió el medidor instalado al Laboratorio del Acueducto para descartar algún tipo de daño que justificara la anomalía presentada, por lo tanto, no se logró desvirtuar en esta instancia que el problema no provenía del aparato de medida ya que como se dijo, este no se retiró para ser estudiado. Lo anteriormente expuesto, reafirma la posición de la Sala respecto a que la Empresa de Acueducto no efectuó una verdadera investigación que ayudara a establecerlas causas del alto consumo, ya que como es evidente, aún quedan muchas dudas de los que pudo haberse presentado en las instalaciones hidráulicas del predio del usuario que justificaran el aumento en el consumo del agua [....]"

Así las cosas, la EAAB no debió darle crédito a la visita realizada el 27 de julio de 2009 por parte de uno de sus empleados a las instalaciones del predio del reclamante, pues efectivamente aquella, tal y como lo adujo la SSPD no demostraba que se hubiera efectuado una verdadera investigación de las presuntas causas atribuibles a la desviación significativa registrada, incumpliendo así con el deber de investigación que le asistía y contraviniendo lo señalado al respecto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, al no cobrar por promedio o aforo hasta tanto pudiera establecer lo que realmente acontecía.

Resulta pertinente resaltar que no obstante obrar en el plenario otros medios de prueba diferentes a los documentales referidos, tales como el testimonio del señor JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ ARENAS, empleado y Director Comercial de la Zona 2 de la EAAB, el mismo no tiene la vocación de variar la anterior determinación, pues aunque ilustró al Despacho sobre varios aspectos técnicos y procedimentales que se deben observar en la investigación de las causas de los altos consumos, en sus declaraciones se limita a reiterar los argumentos que sirvieron de fundamento a las decisiones empresariales y a relatar lo acontecido con la actuación de la empresa.

Respecto a la visita efectuada el 14 de agosto de 2009,[14

 la misma no tiene vocación de variar la decisión en precedencia, por cuanto la misma se llevó a cabo con posterioridad a la fecha de expedición de la factura, esto es luego de que la empresa había efectuado el cobro por diferencia real de lecturas, aduciendo que en el predio objeto de investigación no se habían encontrado causas del alto consumo.

Pero es que aún si la misma se tuviera en cuenta, no se podría tener como una verdadera investigación tendiente a esclarecer las causas del alto consumo, pues si bien es cierto en la misma se estableció la inexistencia de fugas perceptibles e imperceptibles (infiltración), también lo es que omitió efectuar una prueba sobre el aparato de medición, procedimiento que no podía omitir habida consideración que se presentaba un incremento en el consumo en el orden del 1400%.

Ahora, se tiene que en las pruebas obrantes dentro del expediente no se observa, como con tino lo aseveró el ente de control, que la prestadora hubiera cumplido con su obligación legal en aras de salvaguardar el debido proceso del usuario, consistente en haberle comunicado sobre la programación y práctica de la visitas previas, en los términos previstos en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006, que sobre el particular prevé que los usuarios de los servicios públicos en las visitas técnicas tienen el derecho a solicitar la asesoría de un técnico particular o cualquier persona en aras de que verifique el proceso llevado a cabo en las mismas, para lo cual la empresa prestadora del servicio debe dar aviso de las mismas con una antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicándole la fecha y el momento del día, (mañana o tarde), en el que se llevará a cabo aquella, cumplido lo cual, sin que el usuario hubiera hecho uso de su derecho, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente debiendo dejar constancia de tal situación en el acta respectiva.

Luego, por lo indicado es fácil concluir que le asistió razón a la SSPD cuando señaló en el acto cuestionado que la EAAB no había cumplido con la obligación contenida en el artículo 12 de la Resolución CRA 413 de 2006 y con ello había violado el debido proceso del usuario en el procedimiento tendiente a investigar las causas de la desviación significativa presentada, pues no obrando prueba de lo contrario en el expediente administrativo remitido por dicha prestadora al ente de control, no podía ser otra la conclusión.

Debe decirse, que si bien en asuntos similares el Juzgado ha indicado que al estar presente el usuario y avalar los resultados de la visita ésta puede tener efectos como prueba de la investigación previa de la causa del incremento, en el asunto bajo examen esa consideración no puede aplicarse pues se está ante un incremento en los consumos en el orden del 1400%, en relación con el promedio histórico de consumo, situación en la que la empresa ha debido garantizarle al usuario el derecho a estar asistido por un técnico escogido por el para que pudiera estar bien asesorado en el desarrollo de la diligencia de inspección

Ahora, tampoco advierte el Despacho que la Superintendencia haya incurrido en vulneración del principio del debido proceso del demandante, pues revisada la actuación que le dio origen al acto cuestionado se ha podido constatar que esa entidad se limitó a desatar el recurso de apelación, que había sido interpuesto por el señor ENRIQUE CELIS LEÓN, y en ese trámite la decisión se adoptó con base en los documentos que hacían parte del expediente remitido por la empresa, sin que sea dable exigirle la práctica de nuevos medios de prueba, en cuanto con ello se sustituiría a la obligada en hacerlo y se incurriría en vulneración de los derechos del usuario, que se reitera, es la parte más débil de la relación y debe contar con todas las garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico, incluida la debida fundamentación de las decisiones que se adopten en su contra o que incidan en su patrimonio.

Por lo expuesto puede concluirse que la actuación adelantada por la Superintendencia respetó las etapas procesales previstas por la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables en materia de "desviaciones significativas", teniendo que la decisión cuestionada dentro de este proceso se adoptó con fundamento en los documentos remitidos por la empresa, que daban cuenta por sí mismos de las deficiencias a las cuales se ha hecho mención en este proveído.

Así mismo, tampoco se advierte configuración de causal de anulación de falta de competencia, pues es claro que el procedimiento exigido por la SSPD para considerar investigada en debida forma la causa de la desviación significativa encuentra soporte en lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994, así como en la Resolución CRA 413 de 2006.

En consecuencia, para este Despacho es claro que ninguno de los cuestionamientos formulados a la decisión adoptada por el ente de control tiene vocación de prosperidad, razón por la cual en la parte resolutiva de esta decisión se denegarán las pretensiones incoadas en la demanda.

DECISIÓN.-

En mérito de lo expuesto, y no advirtiéndose configuración de causal de nulidad que invalide lo actuado, el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

PRIMERO. Negar las súplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- Notifíquese la presente decisión a las partes, en la forma indicada en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, que se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE a la interesada el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si los hubiera; déjese constancia de dicha entrega, previo a lo cual se deberá adjuntar al expediente la liquidación de gastos ordinarios del proceso debidamente suscrita por el Secretario del Despacho.

COPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CÚMPLASE.

OMAR PINZON AMADO

Juez Sexta Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá

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Última modificación:4/09/2012 11:37:21 AM
Servicios Públicos: - Acueducto
Publicado:1/06/2012 07:57:00 AM
 
Problema Jurídico:
¿Debe declararse nula por los cargos expuestos por el demandante la resolución proferida por la directora territorial centro de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios mediante la cual se resolvio favorablemente el recurso de apelación interpuesto por un usuario en contra de la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá y en la que se ordeno corregir la facturación del periodo reclamado con base a un consumo promedio historico?
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