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 Concepto SSPD 501 de 2006
  
 
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Bogotá, D.C.,

 

         CONCEPTO SSPD-OJ-2006-501

LILIANA BEDOYA

E mail lilianabedoyas@gmail.com

 

Ref.: Consulta

 

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar en qué principio se fundamenta el concepto de servicio público domiciliario, igualdad, equidad, solidaridad?

 

Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

En la Constitución de 1991, los servicios públicos se caracterizan por: (i) tener una connotación eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestación debe ser eficiente; (ii) el régimen jurídico al cual estarán sometidos es el que fije la ley; (iii) pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino también por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado mantendrá siempre su regulación, control y vigilancia; (v) su régimen tarifario consultará, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; (vi) deberán ser prestados directamente por los municipios, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores ingresos.

 

El Estado social y democrático de derecho tiene una concreción técnica en la noción de servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización político-social elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad.

La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razón de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, la administración está sujeta a un concepto evolutivo de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la complejidad del mundo moderno.

La legitimidad del Estado depende del cumplimiento de sus deberes sociales y de la eficacia de la gestión pública. Por ello los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social.

La Corte Constitucional ha entendido como Servicios Públicos Domiciliarios “ aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”

El servicio público domiciliario es entonces, aquel que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población, los cuales son y de conformidad con el artículo 1º. De la Ley 142 de 1994 los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica ,distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil del sector rural.

Los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes constitucionales (CP art. 2). El sentido y razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros. Los servicios públicos domiciliarios son tenidos en cuenta como un derecho colectivo en cuanto se garantiza su prestación como un medio para lograr un nivel de vida adecuado que permita el desarrollo de las personas y de las comunidades.

Mediante la generalidad el servicio público debe ser prestado para satisfacer necesidades colectivas o sociales y no a necesidades individuales o particulares.

La generalidad abarca a  todos  los  sectores  sociales  y  su  no  prestación  total o parcial conllevaría  graves  perturbaciones  sociales  o  económicas  suficientes para alterar el orden público, derivándose de lo anterior que nunca un servicio público puede crearse para satisfacer necesidades de carácter simplemente privado.

La Ley 142 de 1994 fue creada bajo el principio de igualdad, principio de equidad, solidaridad y redistribución de Ingresos los cuales son bases fundamentales de la Política Social contemplada en nuestra Constitución Política Colombiana.

PRINCIPIO DE LA IGUALDAD Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

A través del principio de la igualdad todos los usuarios de un servicio tienen derecho a obtener iguales beneficios y obligaciones sin que pueda hacerse discriminación alguna en virtud de las personas.

La igualdad se predica en relación no sólo de los usuarios efectivos del servicio sino con los potenciales usuarios que se beneficiarán del derecho a acceder a la prestación de un determinado servicio público.

La Corte Constitucional en relación con los servicios públicos domiciliarios y el principio de igualdad ha sostenido:

 

“El derecho a la igualdad impone el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural. El ordenamiento jurídico sobre los servicios públicos domiciliarios, considerados los estatutos mencionados en su conjunto, se preocupa por colocar los medios aptos para lograr en la mayor medida posible una situación de igualdad de oportunidades en la obtención del servicio de acueducto. Así lo indica cuando no obstante señalar que todas las personas podrán solicitar la prestación del referido servicio, concede preferencias a las solicitudes de los ocupantes de viviendas de interés social e igualmente otorga prioridad a las soluciones de los problemas de suministro de agua en los asentamientos en donde la infraestructura de servicios presenta serias deficiencias por no estar integrada totalmente a la infraestructura formal urbana o en donde las familias viven en condiciones de pobreza crítica.

  1. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La Oficina Asesora Jurídica,  en concepto SSPD OJ 2002-274, sobre la solidaridad como principio de constitucional  sostuvo:

 

“Entre nosotros, la Constitución erige a la solidaridad en el artículo 1 como uno de los principios constitucionales, esto es, se trata de una norma que al soportar el inicio del nuevo orden jurídico establece un deber específico, y por ende es una pauta de interpretación merced a que tiene valor normativo no obstante su carácter general y su textura abierta A este respecto la Corte Constitucional en un excelente estudio de este principio sostuvo:

 

  1. El principio de solidaridad social ha dejado de ser un imperativo ético para convertirse en norma constitucional vinculante para todas las personas que integran la comunidad (CP art.1).

 

La decisión de elevar a rango constitucional el principio de solidaridad social tuvo su origen en el repudio a la injusticia social y en la convicción de que su gradual eliminación compromete a la sociedad entera y al Estado. Como lo expusiera en sus propias palabras el constituyente:

 

"La suerte feliz o desafortunada de la Nación es la de todos. Por eso tenemos que hacer causa común. Este es el grito del 88% de gentes sin amparo ante un 12% que por lo menos tiene aún el privilegio de que se le remunere el esfuerzo de sus brazos.

 

 

"Esa ingente muchedumbre sobrante por la inequidad, producto del sistema, yace sumida en la desesperanza y deambula por las calles buscando un porvenir cada día más lejano, anhelando las sobras que una minoría afortunada consume y disfruta con avidez ofensiva de toda austeridad. No sólo hay que dar, sino acertar a compartir. Pero en todo. Y la integridad es eso. Un todo".

 

"Todo esto en suma, no es un mal que con propiedad podamos atribuir responsablemente a otros. Es responsabilidad de todos de diverso modo, según el grado de insolidaridad o conformismo e inercia, particularmente de la sociedad en su conjunto. Por eso es tarea de todos, y es por ello irrenunciable como derecho. Es el bien común" .

 

La primera consecuencia que se desprende de este principio tiene relación con la exigibilidad de los deberes u obligaciones impuestas por la Constitución (CP arts. 44, 46 y 95) o por ley (Código Civil arts. 411 y siguientes) a determinadas personas, bien por la vía de los mecanismos ordinarios, o mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuando ello sea necesario para impedir eficazmente la vulneración o amenaza de un derecho constitucional fundamental.

 

Desarrollo de ese principio constitucional en la materia que nos ocupa son el artículo 95.9 de la Carta así como el artículo 367 eiusdem, este último señala que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios  tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos, en el marco de una economíasocial de mercado propia de la redefinición que hiciera hace ya diez años el constituyente del Estado como Social de Derecho.

 

Una de las aristas del principio que se viene comentando tiene relación con el cometido estatal de lograr un equilibrio entre las personas de diferentes niveles de ingreso económico, de manera que los más desfavorecidos cuenten con el apoyo de los estratos más altos. En efecto , la redistribución del ingreso es un concepto ligado al principio de solidaridad y por ello el Estado por intermedio del recaudo de impuestos tiene como deber administrar tales recursos de manera que se favorezca a los más débiles. En materia tributaria tiene relación con el criterio de progresividad, de tal forma que quienes tienen menores ingresos se beneficien de igual forma de la actividad estatal, y quienes reciben mayores rentas deben aportar un mayor porcentaje de sus recursos en orden a que el Estado asegure el cumplimiento de sus deberes sociales.

 

Con esta perspectiva, y merced a que el nuevo esquema constitucional de los servicios públicos domiciliarios se aparta de la concepción decimonónica que los asimilaba a función pública y, contrario sensu, los entroniza como un apartado separado dentro de la Constitución Económica, la intervención estatal más que ejecutora es promotora y por ello el artículo 368 de la Constitución Nacional prescribe que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

En consonancia con este marco constitucional, la Ley 142 de 1994 estableció un sistema de subsidios que consiste, de un lado, en que los estratos 5 y 6 junto con el sector comercial e industrial subsidian a los estratos 1, 2 y 3 , y de otro lado, en que el Estado a través del presupuesto destina recursos dentro del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios, asimismo previó que las prestadoras superavitarias deben destinar tales excedentes canalizados a través de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos.

 

Al respecto, la Corte Constitucional en relación con los servicios públicos domiciliarios y el principio de solidaridad ha sostenido:

“Los servicios públicos como instancia y técnica de legitimación no son fruto de la decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental de la solidaridad social (CP arts. 1 y 2). A través de la noción de servicio público el Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de bienes económicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la consecución de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la población.”

 

  1.  Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí  encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular  los conceptos emitidos por esta Entidad.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

 

Compilado, editado y concordado para SSPD por BIS@ Corporation Limitada.

Editores y Compiladores: Yezid Fernando Alvarado Rincón, Astrid Suárez Prieto. 

 

 

              Radicación 2006-529-0249002 Reparto 838

                Preparado por Fanny María González Velasco, Asesora Oficina Jurídica

                TEMA: SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO.-Principios en que se fundamenta

                PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD – Fundamento constitucional.

                Ratificación Concepto SSPD 20001300000078, 2001-130000543

              Sentencia C-041/03

              Sentencia T- 064 de 1994 Corte Constitucional M.P. Hernando Herrera Vergara

              Sentencia T 432 de 1992

              No hay que olvidar que el artículo 1º Constitucional define al Estado a partir de sus caracteres esenciales inscritos en su parte dogmática que le dan sentido a la parte orgánica

              Sobre la diferencia entre valores y principios en la Constitución de 1991, consultar la histórica providencia T 406 de 1992 de la Corte Constitucional, M.P. Ciro Angarita Barón.

              Asamblea Nacional Constituyente. Informe-Ponencia Seguridad Social Integral. Ponentes Benítez Tobón Jaime, Cuevas Romero Tulio, Garzón Angelino, Guerrero Figueroa Guillermo, Marulanda Gómez Iván, Perry Rubio Guillermo. Gaceta Constitucional No. 46, abril 1991, p. 13.

              CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 533 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

              Ver CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 5 de mayo de 2000. Consejero Ponente: Doctor Germán Ayala Mantilla. Expediente No. 9783. En esta providencia el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad de la Resolución CREG 038 de 1998. Dijo el Consejo de Estado en esa ocasión:

                “ No cabe duda que la naturaleza de la contribución de solidaridad, corresponde a un impuesto de destinación específica, cuya regulación en lo relativo a sus elementos esenciales es competencia del legislador, por expreso mandato del artículo 338 de la Constitución Política. Tratándose de la  contribución especial en el sector eléctrico, que en realidad corresponde a un impuesto nacional como lo precisó la Corte en la sentencia antes transcrita, la Ley 223 de 1995  modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994, estableció en su artículo 97, que la base gravable corresponde al “20% del costo de prestación del servicio”, de tal suerte que es frente a esta previsión que debe analizarse la legalidad de la Resolución acusada, en cuanto que se ocupó de fijar para los usuarios no regulados, la forma como debía calcularse la contribución, “sobre la base de la fórmula de Costo Unitario de Prestación del Servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo Mercado de Comercialización donde se encuentre el usuario No Regulado”, con lo cual entró a determinar directamente la base gravable del referido impuesto a cargo los usuarios no regulados.

                (...)

                Resulta claro que no pueden las comisiones de regulación de los servicios públicos, so pretexto de ejercer una función administrativa, ejercer atribuciones dadas constitucionalmente al legislador o a los órganos de representación popular, como quiera que éstas no son delegables ni siquiera en cabeza del Presidente de la República. (artículo 150 numeral 10 C.P) Tal es el caso de la determinación de los elementos esenciales de los impuestos, como la contribución de solidaridad, cuya definición es competencia privativa del Congreso de la República, la cual debe cumplir de manera explícita y sin que de lugar a diversas interpretaciones, en atención al principio  de predeterminación, que impone que la fijación de los elementos esenciales de los tributos debe hacerse por parte de los organismos de representación popular, en la forma señalada en el artículo 338 de la Constitución Política,  y  que no puede haber impuestos sin representación. De tal suerte que el establecer la base gravable de dicha contribución, no es una función que pueda ser ejercida por el Presidente de la República, ni mucho menos delegada en cabeza de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

                (...)

                Y tal como quedó regulada en la Resolución 093 de 1998, el monto de contribución no es el reflejo de capacidad contributiva del sujeto pasivo de la  contribución, sino del valor de prestación del servicio vigente para la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios, lo que puede conducir a que sean aplicadas bases gravables que no se ajustan a la realidad económica del contribuyente al no consultar el verdadero valor de su costo de prestación del servicio, llegando a pagar valores distorsionados al valor real.  Conforme a ello no podía la Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecer de manera unificada, la fórmula que permitiera determinar la base para fijar el cobro de la contribución especial para usuarios no regulados, de una parte, porque tal competencia radica exclusivamente en cabeza del legislador, a quien, como ya se explicó, corresponde de manera privativa determinar los elementos esenciales de los impuestos, dentro de los que se cuenta lógicamente su base gravable, razón por la cual tal función no puede ser ejercida a través de un acto administrativo por parte de una entidad cuyas funciones son básicamente de fijación de políticas generales de administración y, de otra parte, porque el unificar el valor de prestación del servicio según la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios, deviene en violación al artículo 363 de la Constitución Política por no atender el valor del consumo de cada usuario, que es la base gravable establecida en la ley, al globalizar el costo de producción, trasladando con ello costos al usuario provenientes de la gestión de la comercializadora que atienda el mayor número de usuarios regulados, esto es, que si dicha comercializadora es eficiente, el costo será menor y si es ineficiente, el costo será mayor, independientemente del costo de producción de la comercializadora que atienda al usuario”.

             UNIDAD DE INVESTIGACIONES  JURÍDICO SOCIALES, UNIJUS, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Investigación: Servicios Públicos Domiciliarios, calidad de vida y construcción del Estado Social de Derecho. Bogotá, Ministerio de Justicia y el Derecho,  noviembre de 1997, p. 211

         Los fondos de solidaridad y de redistribución de ingresos son de creación legal y, de acuerdo a lo establecido en la ley 142 de 1994,  deben ser constituidos por los concejos municipales y las asambleas departamentales.  Se consideran cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.La ley establece que dentro de cada fondo se llevará la contabilidad separada por cada servicio prestado en el municipio o distrito y al interior de ellos no podrán hacerse transferencias de recursos entre servicios.

             Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la nación (Ministerio de Minas y Energía), en la FEN, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y el Congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales.

            Si después del aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial, hubiere excedentes, estos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o de gas combustible distribuido e red física, o de telefonía básica conmutada dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación trimestral, al FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS de la NACIÓN (Ministerio de Minas y Energía "FEN", o del FONDO DE COMUNICACIONES DEL MINISTERIO DE TELECOMUNICACIONES según el caso, y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la ley de servicios públicos domiciliarios.

            El convenio interadministrativo CC-24/98 celebrado por el Ministerio de Minas y Energía designa como administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos a la FEN, fijando sus funciones y reglamento por medio de la resolución 8-1960 de 1998.

            Como al Estado le corresponde asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y de los menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades  básicas de electricidad, de gas combustible y de telefonía básica conmutada los Ministerio de Minas y Energía y el de Telecomunicaciones deben identificar el monto de los subsidios  que debe dar la nación y los criterios con los cuales se van a asignar a través de los concejos municipales, a las empresas prestatarias.

             Sentencia T 540 de 2004

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Última modificación:8/07/2010 01:44:55 PM
Publicado:21/02/2007 12:00:00 AM
 
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Se basa la consulta objeto de estudio en determinar en qué principio se fundamenta el concepto de servicio público domiciliario, igualdad, equidad, solidaridad?
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ISSN 1900-3250 "Compilación sobre Disposiciones Legales Aplicables a los Servicios Públicos Domiciliarios (On-line)"