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 Concepto CREG 0122 de 2006
  
 

CONCEPTO 122 DE 2006

(Enero 17)

Fuente: Archivo Creg

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS ? CREG

Bogotá, D. C.,

Señor

FERNADO GUTIÉRREZ MEDINA

Segundo Suplente Representante Legal

EMGESA S.A. E.S.P. Carrera 11 No. 82-78 Piso 3

Bogotá, D. C.

Asunto: Su consulta sobre ?cobro de cargos regulados a usuario no regulado?. Radicado CREG E-2005-007618

Respetado señor Gutiérrez:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación anunciad, mediante la cual ejerció el derecho de petición para consultar los siguientes aspectos relacionados con el cobro ?de los cargos regulados (STN, pérdidas, restricciones, etc.) a los usuarios no regulados?.

1. Preguntas:

?1. En desarrollo de la competencia en el mercado no regulado qué componentes pueden ser negociados libremente entre el usuario final y el comercializador y cuales no??.

?2. La base para el pago de la contribución incluye los componentes regulados. Un cambio en la forma de facturar al usuario no regulado los cargos regulados, implicará cambios en la base a utilizar para la contribución. ¿Pueden ser los cargos regulados como el T, D. O, porcentaje de pérdidas a aplicar, restricciones, reactiva, etc., objeto de negociación entre el usuario no regulado y el comercializador??.

 Respuesta:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, los usuarios no regulados pueden realizar sus compras de energía eléctrica ?a precios acordados libremente? con el respectivo comercializador.

Esta libertad de precios está limitada por las normas que protegen la libre competencia, en especial los artículos 34, 73.13, 86.3 y 98 de la Ley 142 de 1994; y 43 de la Ley 143 del mismo año.

Según estas normas, no están permitidas a las empresas comercializadoras de energía eléctrica, entre otras, las siguientes prácticas, que las citadas leyes definen como restrictivas de la competencia en el sector eléctrico:

a) Otorgar privilegios y hacer discriminaciones injustificados, en cualquier clase de acto o contrato (L. 142/94, art. 34);

b) Cobrar tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio (L. 142/94, art. 34.1);

c) La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa (L. 142/94, art. 34.2);

d) Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación (L. 142/94, art. 98.1).

e) Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales. (L: 142/94, art. 98.2).

f) Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas (L. 142/94, art. 98.3);

g) Subsidiar, con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia, a otro servicio que si la tiene (L. 142/94, arts. 34, 98 y 73.13);

h) Cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libremente sus contratos de suministro, o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previstos entre vendedores, entre compradores, o entre unos y otros (L: 143/94, art. 43);

i) Realizar acto o contrato alguno que prive a los usuarios de los beneficios de la competencia (L: 143/94, art. 43);

j) En general, cualquier ?práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia?. (L. 142/94, art. 34).

Según las normas anteriores se concluye que si bien las empresas comercializadoras de energía eléctrica pueden realizar sus ventas de energía a los usuarios no regulados a precios acordados libremente, el acuerdo sobre el precio, y el precio mismo, no deben ser violatorios de las prohibiciones contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994, como las que hemos trascrito, y en general, en la normatividad que protege la libre competencia, como el Decreto 2153 de 1994 y la Ley 256 de 1996.

Debe tenerse en cuenta que en la prestación del servicio de energía eléctrica a un usuario no regulado el comercializador enfrenta la misma cadena de actividades y costos que son indispensables para prestar el servicio a los usuarios regulados. Vale decir, para el suministro del servicio de electricidad a uno y otro tipo de usuario se incurre en costos por la generación, la transmisión, la distribución y la comercialización, así como los otros costos del mercado que enfrentan los comercializadores de acuerdo con la Ley y la regulación vigente.

La diferencia fundamental no radica entonces en las actividades que comprende la cadena para prestar el servicio a cada uno de estos usuarios, sino en la forma como se establecen los costos de cada una de estas actividades que determinan el precio al usuario final.

Ya desde el año de 1996, la CREG en concepto MMECREG-2196, del 20 de noviembre del citado año, dijo:

?(?) 5r. Para que un comercializador realice una oferta de suministro de energía a un usuario no regulado, debe tener en cuenta, además de los costos de la energía generada, los cargos por uso del STN y del STR que estén vigentes y los costos propios de atención al usuario, además de otros costos implícitos en el mercado mayorista de energía en Colombia que han sido fijados por la Comisión en resoluciones de carácter general (principalmente, estos otros costos corresponden a restricciones, servicios de centros de despacho, servicios del administrador del SIC, y contribuciones para el funcionamiento de la CREG y la Superintendencia e Servicios Públicos)?.

Y posteriormente, mediante la Resolución CREG-015 de 1999, estableció:

?ARTÍCULO 4o. En las ofertas y en los contratos celebrados con Usuarios No regulados o grandes consumidores, así como en las facturas que se emitan a estos usuarios, se deberán incluir los precios de la electricidad y del gas negociados libremente, desagregados en los diferentes componentes correspondientes a cada una de las etapas del respectivo servicio?. (Subrayamos).

Una primera conclusión, evidente, es que en la formación del precio que pacten los comercializadores y los usuarios no regulados deben estar incluidos los costos de las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y los otros costos del mercado previstos en la regulación vigente.

En cuanto a la forma de establecer estos costos y la posibilidad de negociación entre el comercializador y el usuario no regulado hacemos las siguientes consideraciones.

Las actividades que comprende la prestación del servicio de electricidad presentan características distintas. La generación y la comercialización están sometidas al régimen de libre competencia, cuyo precio, mientras se mantengan estas condiciones, es el resultado del libre juego de la oferta y la demanda. La transmisión y la distribución se consideran ?monopolios naturales?, actividades en las que la competencia no es de hecho posible y, por tanto, el precio está sometido a regulación, entre otros fines, para que las operaciones de quienes realizan estas últimas actividades sean económicamente eficientes y no impliquen abuso de la posición dominante, como lo establece el artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Componentes de Generación y Comercialización:

En cuanto a las compras de energía (componente de generación), el artículo 42 de la Ley 143 de 1994, obliga que las empresas que atienden directamente a los usuarios, las tengan garantizadas mediante contratos de suministro por el término que establezca la CREG, que pueden ser celebrados con generadores u otros comercializadores en el Mercado Mayorista, y a los precios que acuerden las partes. Todo esto con sujeción al Reglamento de Operación expedido por la CREG.

En síntesis, el comercializador puede negociar en el Mercado Mayorista el precio de la energía que requiere para atender al Usuario no Regulado. Igualmente, para efectos de la oferta que presenta a este usuario, el comercializador no está sujeto a metodologías o fórmulas regulatorias para determinar el valor de la generación, y en el precio que pacten pueden negociar este componente, pero, en todo caso, sujeto a las restricciones impuestas por la ley de no incurrir en prácticas restrictivas de la libre competencia o de competencia desleal, como hemos señalado.

Igual sucede con el componente de Comercialización. Este incluye los costos en que incurre el comercializador por la atención del usuario. Para determinar el valor a incluir en la oferta y en el precio que finalmente se pacte, no aplican metodologías o fórmulas regulatorias, pero debe tenerse en cuenta las mencionadas restricciones impuestas por la ley.

Componentes de Transmisión, Distribución y los otros Costos.

Las actividades de transmisión y distribución, en tanto que monopólicas y según el régimen jurídico vigente para la operación del Sistema Interconectado Nacional, no pueden incidir en la libre competencia en la comercialización de electricidad al usuario no regulado; es decir, deben ser neutras para efectos de la competencia en esta última actividad. Por tanto, la remuneración de tales actividades no pueden ser un elemento válido para introducir competencia en la comercialización a los usuarios no regulados. Esto, por varias razones:

a) Las Leyes 142 y 143 de 1994 previeron la existencia de un único Sistema Interconectado Nacional, del cual hacen parte todos los generadores, transmisores, distribuidores, comercializadores y usuarios, interconectados, tal como lo define el artículo 11 de la última de estas leyes. Existiendo un único Sistema, no existe la posibilidad de que los comercializadores gestionen los costos de las actividades transporte o de distribución de electricidad, en tanto no es posible para el comercializador elegir a un transportador o distribuidor con costos menores.

Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad que tiene el usuario no regulado de definir su perfil horario de consumo lo cual le permitiría la aplicación de cargos monomios horarios diferenciados de acuerdo con la regulación vigente.

b) Las mencionadas leyes garantizan, sin discriminación, el acceso a las redes del Sistema Interconectado Nacional e imponen a quienes las accedan el pago de los respectivos cargos que establezca la CREG.

c) La CREG ha establecido cargos regulados para la remuneración de las actividades de transmisión y distribución, que aplican a los usuarios independientemente del comercializador que los atienda. En el caso de la transmisión, el cargo por uso del STN es igual para cualquier usuario independientemente del lugar del país donde se encuentre conectado. Y en el caso de los Sistemas de Transmisión Regional y de Distribución Local, se deben pagar los mismos cargos por uso del STR y del SDL, correspondientes al nivel de tensión del Sistema al que se encuentra conectado el usuario. En el caso de los cargos máximos de distribución, es el Operador de Red quien puede decidir si aplica un cargo inferior al aprobado cuando existan razones que lo justifiquen; en todo caso, ese cargo debe ser único para todos los usuarios del mismo nivel.

Por las anteriores razones entendemos que los transmisores y distribuidores no pueden cobrar por estas actividades un cargo superior al establecido por la CREG y que el comercializador no puede cobrar al usuario más de lo que le facturan por concepto de cargos de transmisión y de distribución. Tampoco puede el comercializador cobrar menos de lo que le facturan por este concepto, dadas las restricciones impuestas por la ley, que venimos señalando. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de los cargos monomios horarios de acuerdo con lo establecido en la regulación vigente.

Consideramos que en tanto los costos de transmisión y de distribución en que se incurre por la prestación del servicio son neutros para los comercializadores, se deben incluir como un passtrough en la oferta y en el precio que se pacte con el usuario no regulado.

En cuanto a los ?Otros Costos?, que incluyen los cargos al CND, ASIC, y LAC; las contribuciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la CREG; y las restricciones, cuyo pago impone la ley y la regulación a los comercializadores independientemente del tipo de usuario que atienda, también debe incluirse en la oferta y en el precio de suministro de energía al usuario no regulado.

La Resolución CREG-031 de 1997, en el numeral 2.4 del Anexo número Uno, establece que para el caso de los usuarios regulados los otros Costos se calculan directamente en proporción a los kWh vendidos a los usuarios regulados y no regulados. Aunque esta resolución aplica solamente para usuarios regulados, a nuestro juicio no se puede trasladar a los usuarios regulados los costos de los no regulados.

Sin embargo, entendemos que la forma de incluir los Otros Costos en el precio al usuario no regulado no está sometida a la fórmula tarifaria de los usuarios regulados y, por tanto, deberá hacerse en la forma como se haya pactado con el usuario, y con sujeción a las restricciones legales sobre prácticas contrarias a la libre competencia que venimos señalando.

En cuanto se refiere a los porcentajes de pérdidas establecidos por la regulación, son de obligatorio cumplimiento para todos los comercializadores y demás agentes. Por tanto, tales porcentajes no pueden ser objeto de negociación entre las partes.

La energía reactiva, según lo establecido en el artículo 11 de la Resolución CREG-082 de 2002, y en el artículo 25 de la Resolución CREG 108 de 1997, modificado por la Resolución CREG-047 de 2004, solamente da lugar al cobro de cargos por uso del respectivo sistema. De acuerdo con el citado artículo 11, si la energía reactiva registrada en el equipo de medida instalado por el OR al usuario no regulado, es mayor al 50% de la energía activa entregada en cada periodo horario, el OR tiene derecho a efectuar los cobros previstos en esa norma, los cuales deben ser transferidos al usuario no regulado, por tratarse de un costo propio de la distribución de energía.

Finalmente, respecto de la liquidación de la contribución, la H. Corte Constitucional en sentencia C-086 de 1998, precisó que ??la base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario?.

En el mismo sentido, el H. Consejo de Estado, concluyó que ?la base gravable de la contribución de solidaridad fue fijada por la Ley 223 de 1995 modificada de las leyes 142 y 143 de 1994 para efectos de la contribución que debe cobrarse para el sector eléctrico, en el 20% del costo de prestación del servicio, que como lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 1998, no es otro que el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario?. [1

2. Pregunta: ?3. ¿Puede venderse al usuario no regulado a un precio global sin discriminar cada uno de los componentes??.

Respuesta:

No. Todos los comercializadores que vendan energía a los usuarios no regulados deben dar cumplimiento al artículo 4 de la Resolución CREG-015 de 1999, que citamos en la respuesta anterior, y que obliga a que en las ofertas, contratos y facturas a usuarios no regulados se incluya el precio de la electricidad ?desagregado en los diferentes componentes correspondientes a cada una de las etapas del respectivo servicio?.

3. Pregunta: ?4. ¿El porcentaje de pérdidas puede ser aplicado sobre el valor del precio de venta de la energía al usuario final?

Respuesta:

Entendemos por precio de venta de la energía al usuario final, el precio que incluye los costos de la generación, transmisión, distribución, comercialización y los otros costos. Los porcentajes de pérdidas establecidas regulatoriamente son aplicables para cada una de las respectivas actividades que enfrenta el comercializador que atiende a usuarios finales, regulados y no regulados.

En cuanto se refiere al porcentaje de pérdidas a aplicar al usuario no regulado por parte del comercializador, entendemos que ese es un asunto que corresponde pactar a las partes, para lo cual, a nuestro juicio, debe tenerse en cuenta que las pérdidas constituyen un factor de costos en que incurre el comercializador y, por tanto, está sujeto a las restricciones legales sobre prácticas contrarias a la libre competencia que venimos señalando.

4. Pregunta: ?5. ¿El porcentaje de pérdidas puede ser aplicado sobre el valor de compra de la energía por parte del comercializador? Si es afirmativa la respuesta, ¿cómo se determina este precio de compra de la energía??.

Respuesta:

Entendemos que en el precio que se pacta en el contrato de largo plazo entre el generador y el comercializador se puede incluir el porcentaje de pérdidas, teniendo en cuenta el punto de medición de la energía entregada al usuario. Si en el precio pactado en este contrato ya están incluidas las pérdidas, ese es el precio de compra que se debe tener en cuenta para efectos de establecer el precio al usuario no regulado. Si las partes pactaron un factor de pérdidas específicamente para calcular el valor de compra de energía por parte del comercializador (componente G) debe aplicarse ese factor para el cálculo de dicho componente.

5. Pregunta: ?6. ¿Es de obligatoria aplicación la estructura de la fórmula tarifaria para mercado regulado en la facturación al usuario no regulado??.

Respuesta:

La fórmula tarifaria para los usuarios regulados no es de aplicación obligatoria para los usuarios no regulados. Por tanto, el valor de los componentes de cada una de las actividades requeridas para suministrar el servicio al usuario no regulado no se calcula obligatoriamente con estas fórmulas, sino en la forma como lo hayan pactado las partes en el respectivo contrato o de acuerdo con los cargos regulados según sea el caso.

6. Pregunta: ?7. ¿La forma de liquidar el consumo de energía para el Mercado No Regulado es de libre elección por parte del comercializador o debe seguir algún criterio regulatorio??.

Respuesta:

Entendemos que la liquidación del consumo comprende la determinación del monto del consumo, del valor total a pagar por el usuario, así como la periodicidad y oportunidad.

La Resolución CREG-131 de 1998 establece:

?Artículo 3o. Equipos de medición. Es requisito indispensable para acceder al mercado competitivo, que el usuario instale un equipo de medición con capacidad para efectuar telemedida, de modo que permita determinar la energía transada hora a hora, de acuerdo con los requisitos establecidos en el Código de Medida del Código de Redes y el Reglamento de Distribución?.

Entendemos que, obviamente, el valor total a pagar debe calcularse teniendo en cuenta el monto del consumo determinado mediante el equipo de medida, el precio pactado en el contrato, y el valor de la contribución de solidaridad, o del subsidio, en caso de que haya lugar a este último.

En cuanto a los demás aspectos señalados, entendemos que pueden ser objeto de acuerdo entre el comercializador y el usuario no regulado, como se ha venido explicando.

7. Pregunta: ?8. ¿Si un usuario negocia con un comercializador basado un menor precio de generación y comercialización (G+C) elige al comercializador A (sic), pero al aplicar la forma de liquidar del comercializador A el valor que termina pagando el usuario es superior al que hubiese pagado al seleccionar otro comercializador G+C pero con una forma de liquidar diferente ¿Puede el usuario alegar el engaño comercial por parte del comercializador?

Respuesta:

Como ya señalamos, según el artículo 43 de la Ley 143 de 1994, las empresas comercializadoras deben abstenerse de realizar cualquier acto o contrato alguno que prive a los usuarios no regulados de los beneficios de la competencia.

En nuestra opinión la forma de liquidar el consumo debe provenir de un acuerdo entre el comercializador y el usuario. Si la que ofreció el comercializador al usuario resulta ser engañosa para éste, podría constituir una práctica que privó al usuario de haber elegido una oferta de otro comercializador que lo beneficiaba, prohibida por la norma que acabamos de citar y que el usuario puede alegar.

En adición la Ley 256 de 1996, que contiene normas sobre competencia desleal, aplicables al sector eléctrico, establece:

?Artículo 11. Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos?. (Subrayamos)

La aflicción de esta norma está sujeta a lo dispuesto en la ley 256 de 1996, que prevé entre otros aspectos, quienes pueden ejercer las acciones derivadas de la competencia desleal.

De acuerdo con lo anterior, entendemos que deberá analizarse en cada caso concreto las circunstancias en que se haya establecido la forma de liquidar el consumo, para efectos de determinar si hubo engaño por parte del comercializador, lo cual, a nuestro juicio le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según lo establecido en el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por la ley 689 de 2001.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto sus inquietudes. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

RICARDO RAMÍREZ CARRERO

Director Ejecutivo

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Última modificación:22/12/2009 02:37:57 PM
Servicios Públicos: - Energia electrica
Publicado:17/01/2006 12:00:00 AM
 
Problema Jurídico:
?1. En desarrollo de la competencia en el mercado no regulado qué componentes pueden ser negociados libremente entre el usuario final y el comercializador y cuales no??. ?2. La base para el pago de la contribución incluye los componentes regulados. Un cambio en la forma de facturar al usuario no regulado los cargos regulados, implicará cambios en la base a utilizar para la contribución. ¿Pueden ser los cargos regulados como el T, D. O, porcentaje de pérdidas a aplicar, restricciones, reactiva, etc., objeto de negociación entre el usuario no regulado y el comercializador??. 2. ?¿Puede venderse al usuario no regulado a un precio global sin discriminar cada uno de los componentes??. 3. ?¿El porcentaje de pérdidas puede ser aplicado sobre el valor del precio de venta de la energía al usuario final? 4. ?¿El porcentaje de pérdidas puede ser aplicado sobre el valor de compra de la energía por parte del comercializador? Si es afirmativa la respuesta, ¿cómo se determina este precio de compra de la energía??. 5. ?6. ¿Es de obligatoria aplicación la estructura de la fórmula tarifaria para mercado regulado en la facturación al usuario no regulado??. 6. ¿La forma de liquidar el consumo de energía para el Mercado No Regulado es de libre elección por parte del comercializador o debe seguir algún criterio regulatorio?? 7.?¿Si un usuario negocia con un comercializador basado un menor precio de generación y comercialización (G+C) elige al comercializador A (sic), pero al aplicar la forma de liquidar del comercializador A el valor que termina pagando el usuario es superior al que hubiese pagado al seleccionar otro comercializador G+C pero con una forma de liquidar diferente ¿Puede el usuario alegar el engaño comercial por parte del comercializador?
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