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 Sentencia Consejo de Estado 3740 de 2015
  
 
76001-23-31-000-2010-01308-02(3740-13)

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP – Naturaleza jurídica / EMCALI EICE ESP – Empresa de servicios domiciliarios

De lo anterior se concluye que EMCALI EICE E.S.P se trata de (i) una Empresa de Servicios Domiciliarios (ii) constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, a partir del 1° de enero de 1997  (iii)  y cuyo régimen laboral se encuentra en el articulo 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la Ley 142 precitada, que prevé en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 41 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTICULO 5

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS  DEL ORDEN TERRITORIAL – Competencia, fijación

Se presenta entonces, una competencia compartida entre el Legislador y el Ejecutivo para efectos salariales y prestacionales; aquel mediante la ley marco determina unos parámetros generales, conforme a los cuales, éste último habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.    En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual el Gobierno quedó habilitado para fijar mediante decreto, entre otros, el régimen prestacional de los empleados de las entidades territoriales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 12 de la citada ley; y en su parágrafo único se dispuso, que el Gobierno señalaría el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional; asimismo, se proscribió cualquier potestad reguladora que en materia prestacional se pretendiera por parte de las corporaciones públicas territoriales.   (…)  Del recuento anterior, se desprende que antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de empleados nacionales como de los empleados territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que correspondía privativamente al Congreso de la República su determinación, sin distinción del sector al cual pertenecieran, y que a partir de la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 – numeral 19 – literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E)

PENSION DE JUBILACION – Empleados territoriales / REGIMEN PENSIONAL – Empleado público del orden departamental municipal y distrital / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA – Derecho adquirido / DERECHO ADQUIRIDO – Requisito para pensionarse con fundamento en disposiciones territoriales

De conformidad con el artículo trascrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; así mismo, quienes antes de su entrada en rigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.    Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente, sólo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social.     A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión. Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.     Además, no  sobra señalar que la Sala de Sección en sentencia de 29 de septiembre de 2011, concluyó que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONVALIDACION – Pensión de jubilación / DERECHO ADQUIRIDO – Convalidación / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en normas territoriales

Por ello, es viable considerar que los efectos jurídicos de los actos que reconocieron pensiones de jubilación con base en la Resolución No. 104 de 1983, proferidos antes de la declaratoria de nulidad de aquella, se mantuvieron en la vida jurídica por virtud de la Ley 100 de 1993, artículo 146.    En este orden de ideas y como quiera que la situación pensional del accionado se encontraba ya definida con antelación al pronunciamiento del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se concluye que al demandado le asiste la garantía del respeto a sus derechos adquiridos.     Ahora bien, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable.     Todo lo anterior, impone confirmar la sentencia apelada, pero por las razones acá expuestas, esencialmente para no poner en riesgo de los derechos a la seguridad social de un accionado perteneciente a la tercera edad. Se adicionará para declarar la ineptitud parcial de la demanda frente a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, conforme ha quedado señalado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015)

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01308-02(3740-13)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P.

Demandado: LUIS ALIRIO RODRÍGUEZ

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – AUTORIDADES MUNICIPALES

Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P. solicitaron al a quo la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 1792 de 13 de mayo de 1996, proferida por la entidad demandada, a través de la que se reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Luis Alirio Rodríguez, y  la No. 0401 de 8 de abril de 1999, que reajustó el valor de la misma.

A título de restablecimiento del derecho, se solicitó la reliquidación, pago y reintegro a favor de la demandante, de todas las sumas de dinero pagadas como consecuencia de los actos administrativos demandados, desde el momento en que se profirieron hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme al artículo 178 del Decreto 01 de 1984.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Como fundamento de las pretensiones, la administración expuso los siguientes hecho

:

El demandado ingresó a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, hoy  EMCALI EICE E.S.P., mediante acto administrativo, el 17 de mayo de 1977, siendo su último cargo el de Lector, Categoría 065, Código de cargo 157.001, Code 11700421 en el Grupo de Lectura, Sección Reparto, del Departamento de Facturación.

Que con anterioridad a la vinculación del accionado en su condición de beneficiario del acto administrativo demandado, se suscribió la Convención Colectiva de Trabajadores entre los sindicatos de trabajadores de EMCALI y la empresa de la que se dijo ser beneficiario el demandado, bajo el pretexto que era un trabajador oficial.

Añadió que las convenciones colectivas de trabajo sólo benefician a los trabajadores oficiales y no pueden extenderse a los empleados públicos, calidad que ostentaba el demandado.

Expresó que la Resolución No. 0104 de 14 de octubre de 1983, suscrita por la Junta Directiva de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI- por la cual se concedieron beneficios extralegales a los empleados públicos, reconoció en su artículo 4°, numeral 3°, que aquellos que cumplan con los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en EMCALI, se les pagará la pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, percibidas por el empleado en el último año de servicios, acto administrativo que fue sustraído del ordenamiento legal por orden judicial que declaró su nulidad.

Precisó que a través de la Resolución No. 1792 demandada, le fue reconocido el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación al demandado en cuantía de $1.152.000 pesos y que posteriormente, a través de la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, se le reliquidó la pensión de jubilación de acuerdo a convención colectiva vigente para el año (1996-1998, artículo 103) suscrita entre EMCALI y el sindicato de sus trabajadores, por la que se reconocería a estos pensiones de jubilación con tiempos de servicios de 20 años y 50 años de edad con el IBL del 90% y 75% según el caso.

Anotó que al momento de concedérsele la pensión de jubilación, el  demandado adujo servicios al Estado por más de 20 años, es decir, en EMCALI 18 años, 3 meses y 1 días y en el Ejército Nacional 1 año y 10 meses; además, que conforme al Registro Civil de Nacimiento aportado por el empleado en los expedientes administrativos que reposan en EMCALI se encuentra que al momento en que se le otorgó la pensión vitalicia de jubilación tenía 54 años de edad.

Consideró que se dio aplicación de un régimen convencional, sin que el ex empleado pudiese beneficiarse del mismo, pues fue retirado del ordenamiento jurídico al ser declarado nulo; además el trabajador no tuvo una situación jurídica consolidada, por razón de la edad.

Esto aunado a que los factores sobre los que debió reconocerse la pensión eran la asignación básica mensual, los gastos de representación, las primas técnica, de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, así como la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras a realizarse en la jornada nocturna y la remuneración por servicios prestados.

Concluyó que entonces al accionado se le reconoció una pensión de jubilación con una edad inferior y en un monto superior al cual tenía derecho, en comparación los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Consideró la entidad que con la expedición de los actos acusados se vulneraron de la Constitución Política de 1991, el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 48, 83, 150 numeral 19, literal e).

De orden legal citó el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los artículos 3°, 4°, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo de Trabajo.

En primer lugar dijo que el demandado tenía la calidad de empleado público a la fecha de adquisición del status pensional y que EMCALI estuvo constituido como establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996 y que por orden del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, se transformó a Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Que eso quiere decir que a partir del 1° de enero de 1997 EMCALI se convirtió en EICE, lo que trajo consigo consecuencias jurídicas en el régimen prestacional  aplicable a los servidores de la Empresa, como se aprecia en lo señalado en el artículo 16 del Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, en el que señala que el régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE será el de los trabajadores oficiales;  sin embargo, en los estatutos internos de la entidad se debía precisar las actividades de dirección o confianza y dirección llamadas a ser desempeñadas por empleados públicos teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa. Luego en el artículo 16  del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999, se precisaron  los cargos señalados.

Añadió que esas disposiciones aplicando lo dispuesto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994 acogieron lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y1848 de 1969.

Luego se refirió al Decreto 3135 de 1969, artículo 5° y al Decreto 1848 de 1969, artículos 1° y 2° y dijo que igualmente, el artículo 292, inciso 1° del Decreto Ley 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, vigente parcialmente y, dijo que las resoluciones demandadas hicieron un reconocimiento pensional no amparado en la Constitución ni en la ley, sino en una Convención Colectiva (1996-1998), de la que se dice es beneficiaria  la parte demandada, que es inconstitucional e ilegal.

Dijo que ni en vigencia de la anterior Constitución Política ni en la actual, las juntas directivas y consejos de entidades descentralizadas contaban con derecho a determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades bajo la consideración de que esos tópicos eran materia exclusiva del Congreso de la República.

Arguyó que carece de todo valor jurídico lo señalado en las resoluciones demandadas pues se quebrantan disposiciones constitucionales; que igual consideración se hace de las convenciones colectivas como acuerdos laborales pues tampoco es viable que en más empresas industriales y comerciales del Estado se extiendan beneficios de una convención de trabajo más allá de la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales, al punto que la misma ley prevé la falta de eficacia y consolidación de los derechos que pudiesen alegarse, conforme lo señala la Ley 4ª  de 1992, artículo 10°.

Precisó que la parte demandada se encuentra disfrutando de un beneficio pensional desde mayo de 1996, con recursos que el Estado necesita  para atender sus compromisos y desarrollar sus fines, razón por la que la resolución demandada viola las disposiciones constitucionales que precisan la competencia para ello.

Dijo que mientras no se reúnan los requisitos legales para obtener el derecho a una pensión, tal aspiración constituye una mera posibilidad lo que significa que el accionado no contaba con un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada conforme a lo señalado por la Ley 100 de 1993, artículo 146. Que además se desconoce el régimen aplicable al accionado que se trata de las Leyes 33 y 62 de 1985

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El demandado señor Luis Alirio Rodríguez contestó la demanda, a través de apoderada judicial de manera extemporánea (fls. 115 C. 1).

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral, denegó las súplicas de la demand.

Luego de efectuar un recuento probatorio, se refirió en primer lugar a la naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali, para concluir que a partir de 1996 se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado,  que a través de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983 y Acta No. 038, creó su régimen prestacional, en cuyo artículo 4° prevé la pensión de jubilación.

Posteriormente se refirió a la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos a la luz de la Constitución y la Ley 4ª de 1992, artículos 10 y 12 y dijo que para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación EMCALI estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no podía acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones.

Agregó que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, reguló la figura  denominada convalidación que se presenta en aquellas situaciones jurídicas de carácter individual que se hubieren concedido con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales. Que sobre tal norma se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C- 410 de 28 de agosto de 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Hernando Herrera Vergara.

Coligió que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales a pesar de su naturaleza extralegal quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues éstas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada en la sentencia señalada.

Expresó que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar pues la pensión fue reconocida con efectos fiscales a partir del 15 de mayo de 1996, por reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad para jubilación, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que para el sector territorial fue el 30 de junio de 1995, lo que significa que como su situación se encontraba definida dentro los dos años siguientes de la entrada en vigencia de la norma citada (1° de enero de 1996), habrían de denegarse las pretensiones de la demanda. En consecuencia los actos se encontraban amparados por la convalidación de que trata el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, carecían de ilegalidad.

III. LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada, la apoderada de EMCALI EICE E.S.P. presentó recurso de apelació.

Dijo que debe tenerse en cuenta por parte del despacho que al demandado no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna dada su condición de empleado público ya que pertenecía a una empresa pública llamada EMCALI que fue creada por Acuerdo 050 de 1961, proferido por el Concejo Municipal de Cali y su personal a cargo, por regla general, tenía estatus de empleado público.

Que el Decreto 3135 de 1968, artículo 5° y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2° son claros en definir las personas que prestan su servicios a establecimientos públicos son empleados públicos.

Indicó que conforme a lo señalado por el artículo 416 del C.S.T. los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni beneficiarse de convenciones colectivas y que reconocer unos derechos de negociación a quienes no tienen siquiera la facultad de presentar pliegos de peticiones o celebrar convenciones colectivas es ilegal.

Precisó que al establecerse la calidad de empleado público del demandado no quedaba remedio alternativo distinto de la declaratoria de nulidad con el consecuente restablecimiento del derecho de lo pagado en exceso y la orden de reliquidar la pensión, atendiendo a los factores y porcentajes establecidos en la leyes aplicables a las pensiones del sector público generales, tales como la Ley 6ª  de 1945, Decreto 1743 de 1966, artículo 5° reglamentario de la Ley 4ª del mismo año y la Ley 33 de 1985, normas legales que establecen el monto en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Manifestó que, el régimen salarial y prestacional que rige para los empleados públicos es el establecido por las normas generales y no por acuerdos, decretos ni resoluciones dictadas por las entidades territoriales, pues no contaban con facultad para ello y que por ende no se enmarcaban dentro de los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el fundamento jurídico, que era la Resolución 104 de 4 de octubre de 1983 fue declarada nula por parte del Consejo de Estado y que al desaparecer ese fundamento legal el acto administrativo demandado queda inmerso en la circunstancia descrita en el artículo 66 numeral 2° del C.C.A.

Que en gracia de discusión debía revocarse la sentencia de primera instancia y ordenarse la liquidación pensional en un porcentaje del 75% del monto que establece la Ley 33 de 1985 para los empleados públicos.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la oportunidad para alegar de conclusión, la apoderada de la demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación e insistió en que cualquier efecto legal que pretenda obtenerse de las resoluciones demandadas carece de todo valor jurídico pues contraría y quebranta  los ordenamientos legales y constitucionales en lo que se refiere a la violación de competencias para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, razón por la cual debía aplicarse el contenido normativo previsto en el artículo 4°  de la Constitución. Que tampoco es viable que los actos administrativos o la conducta de las autoridades de una Empresa Industrial y Comercial del Estado extienda beneficios de una convención colectiva más allá de la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales al punto que la misma ley prevé la falta de eficacia y consolidación de los derechos que pudiesen alegarse. (fls. 162 y s.s. C.1.).

La parte demandada señaló a su turno (fls. 176 y s.s. del C. 1) que la Resolución No. 104 de 1983 proferida por la Junta Directiva de EMCALI mediante la cual se hizo extensivos a los empleados públicos los beneficios extralegales existentes en la empresa, resolución que para el día 1° de enero de 1996 fecha a partir de la cual se otorgó pensión vitalicia de jubilación extralegal a la demandada, dicha resolución gozaba de presunción de legalidad ya que sólo vino a ser decretada su nulidad por el Consejo de Estado en el mes de febrero de 1997.

Dijo que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es aplicable al caso ya que su pensión vitalicia de jubilación le fue reconocida y se ordenó su pago a partir del día primero de enero de 1996, ya que la nulidad del aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional lo fue a partir del 27 de agosto de 1997 y de conformidad a lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, es decir a futuro.  Que si bien en principio se pudo haber expedido sin fundamento legal, dicha violación a la ley fue purgada por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

V. VISTA FISCAL

La Señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación consider que debía confirmarse la sentencia apelada por cuanto la situación particular del demandado no se encontraba cobijada por el supuesto contemplado en el inciso 1° del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el reconocimiento no se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, sino que se encuentra dentro de las condiciones contempladas en el inciso 2° de la misma norma, pues el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983 por el demandado, para ser acreedor de las prerrogativas allí establecidas se surtió en el año de 1996, es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En consecuencia al demandado deben respetársele los derechos adquiridos, en tanto que al 30 de junio de 1997 tenía definida su situación pensional.

Se desata el recurso previas las siguientes,

VI. CONSIDERACIONES

Problema jurídico.

El centro de la controversia se sitúa en determinar la legalidad del acto de reconocimiento pensional a favor del señor Luis Alirio Rodríguez, al ser expedido con base en la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI, norma que a la postre fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia que fue confirmada por ésta Corporación.

Como problemas jurídicos asociados deberá la Sala identificar la naturaleza jurídica de la vinculación laboral del demandado a la fecha de expedición del  acto de reconocimiento pensional; establecer si fueron formulados en debida forma los cargos de nulidad frente a la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, y como es obvio, verificar los efectos de la declaratoria de nulidad del numeral 4° inciso 3° de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983.

2. Cuestión previa.

El fundamento jurídico de la Resolución No. 1792 de 13 de mayo de 1996, se trata de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983, acto administrativo expedido por la Junta Directiva de EMCALI, por la que se “conceden unos beneficios extralegales a los empleados públicos de EMCALI” ( fls. 10 y s.s).

Ahora bien, el fundamento jurídico de la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, no se trata de la Convención Colectiva a que se ha hecho alusión múltiples veces en la parte histórica de ésta providencia, ni aún la misma Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983.

Al contrario, de una lectura detallada del acto administrativo se advierte que se trata de “las Leyes 4ª  de 1945, 6ª de 1946, 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, Artículo 72 y 73 D.R. 1848 de Noviembre 04 de 1969, Ley 100 de 1.993, Decreto 813 y 1158 de 1.994 y demás normas concordantes,”. (fl. 21 C. 1).

El acto lo que hizo fue reajustar la pensión de jubilación, con la inclusión de los dominicales que le fueron reconocidos al accionado a través de la Resolución No. G- 1623 de 25 de febrero de 1997 y atendiendo a las normas referenciadas, situación que dista de la descrita por la demandante en donde asegura que el reajuste obedeció al cumplimiento de las cláusulas de la convención colectiva o  de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983.

De acuerdo a lo anterior, es claro que no puede la Sala abordar el tema de la ilegalidad de la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, en los términos planteados en la demanda pues los cargos allí formulados se dirigen a señalar que contiene un reajuste pensional basándose en una convención colectiva de trabajo, situación que como se vio, no se ajusta a la realidad, pues su causa jurídica se trata del Decreto 314 de 1994, norma del orden nacional.

Así pues, otros serán los cargos que deben esgrimirse por la entidad para que pueda entrar la Sala a pronunciarse sobre los mismos, atendiendo al carácter rogado de la administración, situación que conlleva la configuración de la ineptitud parcial de la demanda en lo que se refiere a ésta pretensión, consideración que va de la mano con el principio de congruencia, para evitar que el juez asuma debates o planteamientos de nulidad que no fueron expuestos en la demanda, como en efecto lo señala el artículo 170 del Decreto 01 de 1984, aplicable al sub lite:

“La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones…”

Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil señala:

“La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.”

De acuerdo a este marco normativo, se impone en este caso la aplicación también del artículo 164, inciso 2, del Decreto 01 de 1984 que asigna al Juez la obligación de declarar en la sentencia definitiva las excepciones propuestas y “cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. Como esto último no ocurrió en la primera instancia, debe declararse en esta instancia la ineptitud parcial de la demanda, frente a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, sobre la que se inhibirá la Sala para fallar de fondo.

3. Del fondo del asunto.

Los ejes fundamentales dentro de los cuales gira el recurso de apelación propuesto impone a la Sala pronunciarse acerca de los siguientes tópicos, no sin antes percatarse acerca de lo debidamente probado en el proceso:

  1. Se encuentra acreditado que el demandado nació el 27 de junio de 1941, tal como se aprecia en la Resolución No. 1792 de 13 de mayo de 1996, obrante a folio 11 del cuaderno primero.
  2. Laboró en el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional – desde  el 1° de agosto de 1959 al 31 de mayo de 196. Es decir, por 1 año, 9 meses y 30 días.
  3. El demandado laboró en las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P., desde el 17 de mayo de 197 hasta el 18 de agosto de 1995, cuando le fue aceptada su renuncia a través de la Resolución No. 4070 de 3 de agosto de 1995, siendo su último cargo desempeñado el de Lector, en la Gerencia Comercial (fls. 9, 10 y s.s. C.1). Es decir, 18 años, 3 meses y 1 días.
  4. Como se aprecia, el señor Luis Alirio Rodríguez acreditó en total 20 años y 1 mes laborados a las dos entidades Ejército Nacional y EMCALI EICE E.S.P.

    En virtud de lo anterior y a la luz de lo establecido en la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983, numeral 3° del artículo 4° proferida por la Junta Directiva de EMCALI le fue reconocida una pensión de jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio, a través de la Resolución No. 1792 de 13 de mayo de 1996, efectiva a partir del 1° de enero de 1996, en cuantía de $1'.152.000 peso.

    Luego, a través de la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, suscrita por el Gerente de EMCALI EICE E.S.P. se reajustó la pensión de jubilación del actor,  incrementando la cuantía en 19.46% a partir del 1° de enero de 1996,   21.63% a partir del 1° de enero de 1997, 17.68% a partir del 1° de enero de 1998 y 16.7% desde el 1° de enero de 1999. ( fl. 21 C. 1).

    1. Naturaleza de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P. y del cargo desempeñado por el señor Luis Alirio Rodríguez.
    2. Antes de proceder a desatar el tema de la apelación debe precisarse, que la naturaleza jurídica de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P., así como de sus servidores ya ha sido decantada por esta Corporación a través de varias providencias, razón por la que vale recordar que de conformidad con lo señalado por el Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 199http://www.emcali.com.co/documents/10157/37676/05%29%20Acuerdo+14+de+1996.PDF, proferido por el Concejo Municipal de Cali, EMCALI se transformó de un establecimiento público a una empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de lo ordenado por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios 142 de 1994, transformación a la que se remitió el análisis de ésta Corporación en reciente sentenci

      :

      “…

      La entidad demandada es una Empresa de Servicios Domiciliarios constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado (Fls. 41 y s.s.). El régimen laboral de sus funcionarios será entonces el señalado en el articulo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la ley 142 precitada.  En dicha norma se asigna en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos.

      Sobre esta facultad otorgada en el artículo 5 del Decreto 3138 de 1968, la Corte Constitucional señaló que tratándose de Empresas Industriales del Estado existe plena competencia de la entidad para asignar los cargos que por tener funciones de dirección y confianza deben ser ocupados por empleados públicos:

      “Por el contrario, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por la ley.

      En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción con las normas constitucionales.

      Son entonces las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes tienen la facultad de señalar la categoría de empleados públicos que excepcionalmente tienen algunos de los cargos de su planta.

      Cuando la Junta Directiva de una Empresa Industrial y Comercial del Estado ha ejercido su competencia al señalar excepcionalmente cargos de empleados públicos, se entiende entonces, que dichos cargos tienen funciones cuya esencia es de dirección y de confianza. Es en los Estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en donde se precisan las actividades que deben ser ejercidas por empleados públicos, dichos actos por su naturaleza gozan de presunción de legalidad.

      :

      .” Se resalta.

      De lo anterior se concluye que EMCALI EICE E.S.P se trata de (i) una Empresa de Servicios Domiciliarios (ii) constituida con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, a partir del 1° de enero de 1997  (iii)  y cuyo régimen laboral se encuentra en el articulo 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968, por remisión expresa del artículo 41 de la Ley 142 precitada, que prevé en términos generales el carácter de trabajadores oficiales a sus servidores y excepcionalmente se faculta a los entes colegiados de dirección competentes (juntas directivas, asambleas) para señalar en los estatutos de la empresa que cargos serán ocupados por empleados públicos.

      Ahora bien, no fue aportado al proceso el acto administrativo en el que se indique la mencionada clasificación efectuada por el órgano de dirección competente y en donde se comprenda el cargo del demandado como aquellos de dirección, confianza y manejo que impliquen la naturaleza de empleado público, situación que no es relevante en tanto que la Resolución No. 1792 que reconoció la pensión de jubilación al accionado desde el día 1° de enero de 1996, fue emitida el 13 de mayo de 1996, es decir cuando el señor Luis Alirio Rodríguez ostentaba la calidad de empleado público previa a la transformación de EMCALI de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado.

      Además, tanto la entidad demandante como la apoderada del accionado convergen en su calidad de empleado público y en la Resolución No. 1792 de 13 de mayo de 1996 ese fue el tratamiento que se le prodigó. (fl. 11 C. 1.).

      En estos términos se constata que la vinculación del accionado fue legal y reglamentaria a través de acto de nombramiento y posesión, por lo tanto, el régimen al cual quedó sometido, es de derecho público, sin que exista posibilidad legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, sin perjuicio del derecho a presentar peticiones respetuosas a la administración.

    3. Competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial.

La Constitución Política de 1886, estableció inicialmente en su artículo 62, la competencia del Legislador para fijar, entre otros asuntos relacionados con la función pública, las condiciones de jubilación y la clase de servicios civiles o militares que darían derecho a pensión del tesoro público.

A partir de la reforma constitucional de 1968 (Acto legislativo No. 01 del 11 de diciembre de 1968), la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional, como el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9° del artículo 76 de la Carta; por su parte, el numeral 21 del artículo 120 ibídem, autorizó al Presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración fijadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9° del artículo 76.

Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y  f), el cual dispone:  

“ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...]

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

[...]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional  de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública:

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en la Corporaciones públicas territoriales, y éstas no podrán arrogárselas. [...]” (Resalta la Sala).

Se presenta entonces, una competencia compartida entre el Legislador y el Ejecutivo para efectos salariales y prestacionales; aquel mediante la ley marco determina unos parámetros generales, conforme a los cuales, éste último habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual el Gobierno quedó habilitado para fijar mediante decreto, entre otros, el régimen prestacional de los empleados de las entidades territoriales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 12 de la citada ley; y en su parágrafo único se dispuso, que el Gobierno señalaría el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional; asimismo, se proscribió cualquier potestad reguladora que en materia prestacional se pretendiera por parte de las corporaciones públicas territoriales. Señala la norma al respecto:

“Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

Parágrafo: El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional.”

Del análisis de las normas enunciadas se concluye, que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el Legislador. En cuanto al régimen salarial, el Gobierno señala el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

El artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se dijo que esta atribución del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, siempre y cuando se entienda que tal facultad está referida, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

En suma, el Presidente de la República puede establecer, para el sector territorial, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos y señalar las prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales, pero debe sujetarse a la ley marco expedida por el Congreso, que en nuestro caso es la Ley 4ª de 1992

Del recuento anterior, se desprende que antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de empleados nacionales como de los empleados territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que correspondía privativamente al Congreso de la República su determinación, sin distinción del sector al cual pertenecieran, y que a partir de la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 – numeral 19 – literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

Así se concluye, que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello; sin embargo para analizar el caso concreto, es menester revisar el contexto normativo general que reguló el derecho pensional de los empleados territoriales, en aras de establecer la posible aplicación a los mismos.

3.3. Marco jurídico aplicable en materia pensional a los empleados territoriales.

El régimen jubilatorio aplicable a los empleados territoriales antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual, se define entonces bajo las siguientes normas, dependiendo de la fecha de consolidación del status pensional:

En principio, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, ordenamiento que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado.  

Posteriormente, el requisito de edad para dichos empleados fue modificado, primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, y luego por la Ley 71 de 1988 que señaló, en tratándose de pensiones por aportes, en 55 años para mujeres y 60 años para hombres.

El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de la aplicación del régimen allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación -febrero 13 de 1985- hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados territoriales, la Ley 6° de 1945.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se organizó el Sistema General de Pensiones, conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la misma hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general.  

Dicho sistema determinó como requisitos pensionales para el régimen de prima media con prestación definida, el haber cumplido 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, con una cotización mínima de 1000 semanas en cualquier tiempo

  Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados se previó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibídem, en virtud del cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinaría por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, hubieren cumplido treinta y cinco (35) años de edad, si son mujeres y cuarenta (40) años si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos quince (15) años de servicios cotizados.

El panorama normativo anterior define, según el caso, el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital; sin embargo, teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al Ordenamiento Superior, esta Sala ha venido aplicando el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 por el que el legislador decidió avalar las situaciones jurídicas consolidadas conforme a los ordenamientos emanados de las entidades descentralizadas, como una protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes. Al respecto la norma establece:

"Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley"

 (Se destaca).

De conformidad con el artículo trascrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; así mismo, quienes antes de su entrada en rigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente, sólo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social.

A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisió. Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.

Además, no  sobra señalar que la Sala de Sección en sentencia de 29 de septiembre de 201

, concluyó que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

4. Efectos en el sub lite de la nulidad de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983.

Como se dijo, en este caso al demandado le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución No. 1792 de 13 de mayo de 1996, (fl. 101 y s.s. C. 1.) en cuantía de $1.152.000, efectiva a partir del 1° de enero de 1996, contando como tiempo de servicio el comprendido entre el 1° de agosto de 1959 y el 31 de mayo de 1961, laborado en el Ejército Nacional y del 17 de mayo de 1977 al 18 de agosto de 1995, laborado en EMCALI, en cuantía equivalente al 90% del promedio de salarios y primas devengados en el último año de servicios, tal como lo dispone el numeral 3, artículo 4° de la Resolución No. 0104 de 14 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI, teniendo en cuenta que el actor nació el 27 de junio de 1941.

En los considerandos de la resolución se lee:

Que según lo determinado por la Junta Directiva de EMCALI en Resolución No. 0104 de octubre 14 de 1983, Numeral 3° del Artículo 4°., al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en EMCALI se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio, lo cual de acuerdo con la Liquidación de las Cesantías Definitivas y demás Prestaciones Sociales arrojó el siguiente resultado:

SUELDOS                        $ 5.305.754

PRIMAS                            $ 5. 707.243

TOTAL                              $1.844.094

$12.857.091 -:- 12 =   $1.071.424 x 90%=  $964.282.”.

ELEVADA A LA CENTENA $ 1'.152.000”  Se resalta.

Ahora bien, la mencionada Resolución No. 104 de  de 14 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI “Por la cual se deroga la Resolución JD No. 100 de Octubre 3 de 1983 y se conceden unos beneficios extralegales a los Empleados Públicos de EMCALI” señaló:

“ARTÍCULO CUARTO

Con retroactividad al 1° de Enero de 1983, aplíquense los siguientes beneficios a favor de todos los Empleados Públicos de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI:

3.- Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes de Emcali se pagará Jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de Servicios”.

Como se aprecia, el acto demandado acudió a las previsiones de la Resolución No. 0104  de 14 de octubre de 1983, únicamente en lo que tiene que ver con el porcentaje de liquidación pensional, pues dijo que en los demás requisitos debía ceñirse a la ley y reglamentos de EMCALI. No se indicó la norma a la cual se acudió para el reconocimiento en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ahora bien, el numeral 3° del artículo 4° de la Resolución No. 104 de  14 de octubre de 1983, así como la Resolución No. GG-11917 de 7 de diciembre de 1977, ambas proferidas por EMCALI, fueron demandadas ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que se pronunció declarando su  ilegalidad, mediante sentencia de 10 de febrero de 1995, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en providencia de 2 de octubre de 1996, Exp. No. 11697, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, pronunciamiento que se cita en sentencia de ésta Sección, de 12 de mayo de 200

.

“Respecto a la legalidad de la Resolución No. GG-11917 de diciembre 7 de 1.977, que decretó el pago de una mesada extra en el mes de diciembre a los jubilados de EMCALI ( fis. 11 -l 2), se analiza :La resolución en comento fue proferida por el Gerente General de EMCALI, como solución a la petición elevada por la Asociación de Jubilados de EMCALI- AJUPEMCALI.

Por la referencia en la parte motiva a la Ley 4 de 1.976 que consagra la mesada legal adicional a los jubilados y dada la naturaleza de los destinatarios, se tiene que su reconocimiento tiende a incrementar en su monto los reconocimientos económicos originados con el riesgo de vejez, por lo tanto sin lugar a dudas éste beneficio tiene la categoría de prestación social.

En cuanto a la competencia para crear o modificar prestaciones sociales de los servidores del estado a nivel nacional, departamental o municipal, sólo puede ser establecido por el Congreso o el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias; en este sentido la Corporación ha sido reiterativa y normativamente el soporte de éste criterio jurisprudencias radica en:

a.- La Constitución Nacional de 1.886, en los siguientes artículos:

"ART. 62. - La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público ".

“ART. 76 Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: ...g).~ Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales,

10).- Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales,... "

b.- La Ley 6 de 1.945, artículo 22 dice:

"El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes".c.- El Decreto 1333 de 1.986, artículo 291 reza:" El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley, qué también dispondrá lo necesario para que, dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean al reconocimiento y pago de dichas prestaciones”.

Por lo tanto, los servidores de EMCALI, al igual que los demás del municipio, están sujetos para efectos de reconocimiento del derecho a disfrutar de la pensión de jubilación y sus modificaciones como lo será la mesada extra de diciembre ( diferente a la legal ya establecida ), a las disposiciones que sobre la materia disponga el legislador.

Como la Resolución No. GG-11917 fue expedida por el Gerente General de EMCALI, se ha de concluir que el referido acto administrativo no tiene sustento válido, porque no es una disposición con categoría de ley, debiendo declararse la nulidad como lo dispuso la sentencia materia de apelación.

En cuanto a la legalidad de la Resolución No. 104 de octubre 14 de 1.983, que en el artículo 4o, numeral 1, decretó una prima anual de antigüedad, que va de 4 a 20 años de servicios; en el numeral 2o decreta una prima anual de continuidad y el 3o dispuso como tope el reconocimiento de la pensión de jubilación el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año, se considera:

1. Los reconocimientos económicos creados:a. Prima de Antigüedad.b. Prima anual de continuidad.

Es ostensible que tanto la junta directiva como el gerente carecían de competencia para establecer beneficios extralegales como estos; pues la misma radicaba en cabeza del Congreso de la República, según los postulados de la Carta de 1886.

c. El tope de la pensión en el 90% del promedio de salarios y primas percibido en el último año.

Sin ningún esfuerzo u de la simple lectura del acto acusado en su artículo 4º, numeral 3° se establece que hace referencia al tope de la prestación social “ pensión de jubilación”, luego en esencia atañe a la cuantificación o monto de la misma; está la razón para que se concluya que la naturaleza jurídica del contenido del acto en referencia si es el de hacer modificaciones favorables a una prestación social..

En consecuencia, por las mismas razones la Junta Directiva de EMCALI al proferir el referido acto carecía de competencia, porque todo lo concerniente al régimen  prestacional  de los servidores públicos nacionales  o de cualquier nivel en la C.N. de 1.886 era potestativo del Congreso o del Presidente como legislador extraordinario.

Al no existir duda alguna sobre que el establecimiento o modificación de todo régimen prestacional debía ser originado en la ley o en acto de igual jerarquía, la Junta Directiva de EMCALI no podía legalmente asumir esa atribución, por lo cual el acto acusado es nulo, debiendo mantenerse lo dispuesto por el A – quo.”.

Las anteriores decisiones judiciales implicaron que la norma extralegal que sirvió de sustento al reconocimiento pensional en lo que se refiere al porcentaje de liquidación desapareció del marco jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición, en tanto que la sentencia que declara la nulidad de una norma tiene efectos ex tunc y erga omnes como quiera que elimina la disposición del ordenamiento jurídico, de tal forma que puede considerarse que ésta nunca existió, pues la nulidad es originaria e insaneable.

En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de mayo de 1974 señaló:

“La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara, porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraido al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequebilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de norma 'antinormativa', de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.”

Así pues, resulta claro que al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 4° numeral 3° de la Resolución 0104 de 14 de octubre de 1983 proferida por EMCALI, la disposición en que se fundaba el derecho desapareció del mundo jurídico, por lo que se reputa que tal previsión nunca existió.

Empero, no puede olvidarse que el régimen de transición establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que dispuso el respeto a las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales, necesariamente cobijó aquellas situaciones similares en donde normas de orden territorial crearon condiciones especiales para acceder a la pensión de jubilación (por tiempo de servicio, edad y monto) apartándose de las competencias señaladas en la Constitución y en la ley.

Tales situaciones, fueron en su mayoría, contempladas por normas emitidas con falta de competencia de las entidades, situación que se configura en el sub lite, en donde la Junta Directiva de EMCALI señaló un tope pensional superior al contenido en el régimen pensional vigente. Para esos casos, es que el artículo 146 previó la convalidación en respeto de los derechos adquiridos, cuya aplicación se ha entendido, cobija aquellas situaciones configuradas hasta el 30 de junio de 1997, dependiendo de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100  en las entidades territoriales.

Significa lo anterior que nos encontramos en un escenario en donde los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 198 se entrecruzan con los efectos protectores que quiso dar el legislador a través del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, situación que debe resolverse e interpretarse a la luz de postulados constitucionales y con ello, de los derechos fundamentales del accionado quien hoy cuenta con más de 73 años de edad, en tanto se discute su derecho a la seguridad social y al mínimo vital.

Como en reiteradas oportunidades se ha sostenido, esta determinación obedece a que el régimen jurídico de las nulidades respecto de los actos que reconocen pensiones ilegales, no puede compartir idénticas consecuencias con el esquema clásico de la nulidad, según el cual las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto retirado del ordenamiento jurídico, pues con una decisión semejante se pondrían en entredicho los derechos fundamentales señalados que encuentran abrigo por la Carta Política.

Fuerza concluir de lo anterior, que pese a que la Resolución No. 104 de 1983  fue declarada nula, es evidente que la situación pensional del actor ya había sido convalidada por el legislador atendiendo al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el reconocimiento pensional ocurrió el 13 de mayo de 1996, es decir antes de proferirse la sentencia del Consejo de Estado el 2 de octubre de 1996. En este sentido se convalidara la pensión pues el derecho se configuró antes del 30 de junio de 1997, pero también fue reconocido antes de emitirse el fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la Resolución No. 104 de 14 de octubre de 1983.

Por ello, es viable considerar que los efectos jurídicos de los actos que reconocieron pensiones de jubilación con base en la Resolución No. 104 de 1983, proferidos antes de la declaratoria de nulidad de aquella, se mantuvieron en la vida jurídica por virtud de la Ley 100 de 1993, artículo 146.

En este orden de ideas y como quiera que la situación pensional del accionado se encontraba ya definida con antelación al pronunciamiento del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se concluye que al demandado le asiste la garantía del respeto a sus derechos adquiridos.

Ahora bien, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el Legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable.

Todo lo anterior, impone confirmar la sentencia apelada, pero por las razones acá expuestas, esencialmente para no poner en riesgo de los derechos a la seguridad social de un accionado perteneciente a la tercera edad. Se adicionará para declarar la ineptitud parcial de la demanda frente a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, conforme ha quedado señalado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A

CONFÍRMASE por las razones expuestas, la sentencia de 25 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Laboral, dentro del proceso instaurado por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE E.S.P. contra el señor Luis Alirio Rodríguez.

ADICÍONASE la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la ineptitud parcial de la demanda frente a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0401 de 8 de abril de 1999, frente a la que se inhibe la Sala para fallar de fondo, de conformidad con lo señalado en precedencia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN                     ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

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Última modificación:1/12/2015 07:45:06 AM
Servicios Públicos: - General a los servicios publicos
Publicado:1/12/2015 07:44:00 AM
 
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