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 Sentencia Consejo de Estado 30690 de 2015
  
 
76001-23-31-000-2001-03258-01(30690)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-03258-01(30690)

Actor: CLAUDIA ZAMORANO C. Y CIA LTDA.

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -E.I.C.E.-

Referencia: CONTRATOS

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño con Sede en Cali, el 20 de enero de 2005, la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.- La demanda.-  

Mediante escrito radicado el 31 de julio de 2001 en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la sociedad Claudia Zamorano & Cía Ltda., actuando por conducto de apoderado, formuló demanda, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, contra Empresas Municipales de Cali -E.I.C.E-, con el fin de obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato de prestación de servicios GO-PTAR-005-AS-97-ALC, del adicional 1 y del otrosí (anexo 3) celebrados entre la demandante y la demandada y, en consecuencia, la condena a la indemnización de los perjuicios causados a la demandante, los cuales se estiman en $1.631'568.289.oo (fls. 636 a 640, C. 1).

2.- Hechos.-

Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así:

2.1.- Con ocasión de la invitación pública efectuada por EMCALI -E.I.C.E.-, “… PARA LA OFERTA DE SERVICIOS DE LA OBRA GO-505-97-PTAR CREDITO CL-P3- O.E.C.F, PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES MIT- PTAR CAÑAVERALEJO …” (fl. 641, C. 1), Claudia Zamorano & Cía Ltda. presentó una propuesta económica para la “… PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES EN ASESORIAS DE COMERCIO EXTERIOR Y EL ESTUDIO DE POSIBILIDADES DE EXENCION DE IVA Y ARANCEL, APLICABLE A LA OBRA Y CREDITOS DE LOS CONTRATOS REFERENCIADOS” (ibídem).

2.2.- Fue así como EMCALI y Claudia Zamorano & Cía Ltda. celebraron el contrato de prestación de servicios GO-005-AS-97-ALC, en virtud del cual la segunda de las mencionadas se obligó con la primera a prestar los servicios de “… ASESORIA (SIC) Y TRAMITES (SIC) PARA LA OBTENCION (SIC) FAVORABLE DE LOS CONCEPTOS Y/O RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL INCOMEX, POR LA DIAN, MINAMBIENTE, DAGMA, PARA EXONERAR A EMCALI E.I.C.E. DEL PAGO DE IMPUESTOS DEL VALOR AGREGADO IVA DEL INSUMO IMPORTADO O NACIONAL, Y DEL ARANCEL A PESENTAR A EMCALI E.I.C.E. DOCUMENTOS ORIGINALES PARA LA APLICACIÓN DE LAS EXENCIONES Y A COORDINAR LAS ACCIONES DE INTERMEDIACION  ADUANERA PARA QUE LOS RESULTADOS OBTENIDOS SE APLIQUEN A LAS IMPORTACIONES EN EL PROCESO DE LOS SUMINISTROS EXTRANJEROS, Y PARA COMPRAS NACIONALES EN LA OBRA OBJETO DEL CONTRATO GO-505-ALC-93 (anexo 4) …” (fl. 643, C. 1).

2.3.- La forma de pago del contrato fue pactada en cuantía equivalente al 5% sobre el valor de las exenciones obtenidas (cláusula séptima del contrato GO-005-AS-97-ALC); por consiguiente, en sentir de la demandante, el contrato no requería de etapa de liquidación, pues la forma de pago era parcial, según los resultados obtenidos.

2.4.- La demandante cumplió las obligaciones contractuales a su cargo, pues gestionó los trámites necesarios para obtener las exenciones de impuestos, aranceles y remesas ante las entidades correspondientes; sin embargo, la entidad demandada no cumplió las suyas, pues no reservó la apropiación presupuestal para el pago del contrato celebrado con la demandante y a la fecha adeuda $1.153'843.897.oo, según se desprende de la siguiente relación:

“CUADRO No. 1

“EXENCIONES APLICADAS A EQUIPOS EN LA OBRA

“Exención IVA por equipo importado por MITSUBISHI $4.936.541.353

“Exención IVA por equipo importado por DEGREMONT  5.057.412.219

“Exención Arancel en Importación MITSUBISHI  3.545.998.358

“Exención Arancel en Importación DEGREMONT  4.180.461.020

“TOTAL EXENCIONES IVA Y ARANCEL           $17.720.412.950

“CUADRO No. 2

“Exención por pago de trabajo en el exterior

“Remesas a NIHON SUIDO CONSULTANS

“US$ 6.107,93 XT.C.: $2.015.oo     $12.307.479

“TOTAL POR EXENCION (SIC) DE IVA EN REMESAS AL EXTERIO (SIC) $12.307.479

“CUADRO No. 3

“exención por compras nacionales

“Proveedor MITSUBISHI CORPORATION                 $826.629.274

“TOTAL EXENCION (SIC) COMPRA NAL DEGREMONT                $826.629.274

“CUADRO No. 4

“Exención por compras nacionales

“Proveedor DEGREMONT COLOMBIA    $930.587.777

“TOTAL EXENCION (SIC) COMPRAS NAL. MITSUBISHI               $930.587.777

“CUADRO No. 5

“HONORARIOS PROFESIONALES DEL 5% SOBRE EXENCIÓN DEL 'IVA' Y ARANCEL APLICADOS A LOS EQUIPOS IMPORTADOS Y LAS COMPRAS DE INSUMO NACIONAL DE LOS PROVEEDORES DEGREMONT COLOMBIA Y MITSUBISHI CORPORATION, EXENCIONES ONTENIDAS EN BENEFICIO DEL CONTRATO GO-505-97-ALC EMCALI E.I.C.E., PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DE CAÑAVERALEJO. RELACIÓN CUADROS 1,2, 3 Y 4

“Exenciones contabilizados (sic) según Cuadro No. 1          $ 17.720.412.950

“Exenciones contabilizados (sic) según Cuadro No. 2         $        12.307.479

“Exenciones contabilizados (sic) según Cuadro No. 3         $      826.629.274

“Exenciones contabilizados (sic) según Cuadro No. 4         $      930.587.777

“TOTAL EXENCIONES A FAVOR DE EMCALI E.I.C.E.          $ 19.489.937.480

“HONORARIOS CAUSADOS A LA FECHA

“5%x $19.489.937.480          $      974.496.874

“(-) Cancelación Factura No. 1990                    81.465.517

“HONORARIOS PARCIALES PENDIENTES DE PAGO          $      893.031.357

“(+) Intereses 2.5% Mensual (sic) a partir de Agosto (sic) 199           513.493.030

“TOTAL INDEMNIZACION (SIC)           $   1.406.524.387

“(+) Valor Agregado IVA                   225.043.902

“VALOR TOTAL DE LA DEMANDA             $ 1'631.568.289

(fls. 652 A a 651 A, C. 1).

3.- Fundamentos de derecho.-

La demanda invocó los artículos 87 del C.C.A., 40 y 77 de la Ley 80 de 1993, 1494, 1495, 1499, 1501, 1602, 1603, 1614, 1618, 1622 y 1624 del Código Civil y 4 de la Ley 23 de 1991.

Citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los procesos ejecutivos emanados de contratos estatales (fls. 662 a 664, C. 1).

4.- La actuación procesal.-

Por auto del 17 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al representante legal de EMCALI y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la demandante (fls. 665 y 666, C. 1).

Mediante escrito del 26 de noviembre de 2001, el apoderado de la parte actora adicionó la demanda en el capítulo de pruebas, para allegar algunas certificaciones que, en su opinión, demuestran que la demandante obtuvo exenciones del pago del IVA a las compras nacionales de suministros para la obra PTAR CAÑAVERALEJO – GO -505 –EMCALI E.I.C.E. (fls. 670 a 672, C. 1).

La adición de la demanda fue admitida mediante auto del 4 de diciembre de 2001 (705 y 706, C. 1).

4.1.- La contestación de la demanda.-

Dentro del término de fijación en lista, el apoderado de EMCALI E.I.C.E. contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como parcialmente ciertos los atinentes a la celebración y ejecución del contrato de prestación de servicios GO-PTAR-005-AS-97 suscrito entre EMCALI E.I.C.E. y la sociedad demandante, pidió la prueba de otros hechos y negó los demás.

Sostuvo que el objeto del citado contrato era obtener del INCOMEX, del Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) y de la DIAN el reconocimiento y exención de arancel e IVA para los insumos internos y externos requeridos para la ejecución de la obra atinente al contrato GO-505 (planta de tratamiento de aguas residuales de Cañaveralejo).

Aseguró que las obligaciones del contrato de prestación de servicios celebrado con la demandante fueron cumplidas en su totalidad, por parte de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., en la medida en que la demandada pagó los honorarios profesionales acordados en la cláusula séptima, es decir, la suma de $95'000.000.oo, equivalentes al 5% de la exención obtenida, calculada sobre $1.900'000.000.oo.

Precisó que, contrario a lo afirmado por la parte actora,  el contrato de prestación de servicios celebrado con ella no estaba ligado al cumplimiento del contrato de obra GO-505-97, pues se trataba de dos contratos autónomos que no tenía relación funcional entre sí y, por ende, la existencia de aquél no dependía de la de éste.

Sostuvo que los servicios contratados quedaron limitados en tiempo (3 meses) y en valor ($95'000.000.oo).

EMCALI E.I.C.E. E.S.P. advirtió a la contratista que el valor del contrato no podía exceder lo pactado en la cláusula séptima y que cualquier valor adicional no sería reconocido por la entidad. Así  lo manifestó en las comunicaciones del 29 de febrero y 20 de abril de 1998 y del 20 de mayo y 12 de julio de 1999 (fls. 897 a 929, C.1).

Se opuso a la solicitud de pruebas de la parte actora y formuló las excepciones que denominó: “EXCEPCIÓN INNOMINADA”, “CARENCIA DEL DERECHO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION”, “INEXISTENCIA DEL VINCULO  CONTRACTUAL” y “COBRO DE LO NO DEBIDO” (929 a 933, C. 1).  

5.- Los alegatos de primera instancia.-

5.1.- La parte actora reiteró los fundamentos de la demanda, en cuanto consideró que la demandada incumplió el pago de los servicios prestados por la sociedad Claudia Zamorano & Cía Ltda., consistentes en la asesoría y trámites para la obtención de exenciones del pago del IVA y de arancel respecto de los insumos nacionales e importados y equipos que se requerían para ejecutar la obra objeto del contrato GO-505-97-ALC –Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo PTAR-, financiada con créditos de la banca Overseas Economic Cooperation Fund O.E.C.F.

En opinión de la parte actora, el valor estipulado en la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios suscrito entre ella y la demandada ($95'000.000.oo) era un estimativo de las exenciones que se podían lograr ($1.900'000.000.oo, aproximadamente), pero no comprendía el total de las exenciones que efectivamente se obtuvieron, las cuales ascendieron a $19.489'937.480.oo, tal como quedó demostrado en el presente proceso.

En ese sentido, la entidad demandada estaba obligada a pagar el 5% aplicado sobre el valor total de las exenciones logradas, es decir, un total de $1.631'568.289.oo, tal como lo solicitó en la demanda (fls. 1350 a 1373, C. 2).

5.2.- La parte demandada sostuvo que, dentro del proceso, quedó acreditado que EMCALI E.I.C.E. E.S.P. pagó a la demandante el valor total del contrato, es decir, la suma de $95'000.000.oo.

Señaló que, contrario a lo afirmado por la parte actora, EMCALI E.I.C.E. no contrató a la sociedad demandante “… para lograr exenciones correspondientes a otros contratos diferentes al GO-PTARC-005-AS-97, como aparece en la demanda” (fl. 1837, C. 2).

Sostuvo que “Las autorizaciones dadas por funcionarios diferentes al representante legal de EMCALI EICE ESP, (sic) carecen de validez y no pueden servir de fundamento jurídico para reclamar indemnizaciones o pagos por actuaciones hechas por consentimiento propio y sin contrato alguno para efectuarlas” (fl. 1838, C. 2).

Reiteró que la interventoría envió a la contratista varios oficios en los que advirtió que solo reconocería los honorarios pactados, es decir, la suma de $95'000.000.oo, por las exenciones logradas durante la vigencia del contrato de prestación de servicios; no obstante, la contratista guardó silencio y solo después de expirada la vigencia del contrato presentó las cuentas de cobro reclamando sumas que exceden el valor del contrato (fls. 1835 a 1839, C. 2).

5.3.- El agente del Ministerio Público guardó silencio.

6.-  La sentencia recurrida

Mediante fallo del 20 de enero de 2005, la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño –con Sede en Cali- puso fin a la controversia, en primera instancia, negando las pretensiones de la demanda.

Para lo anterior, la Sala consideró, en primer lugar, que las excepciones propuestas por la parte demandada no tenían tal connotación, pues los supuestos de hecho que las informan debían ser analizados al momento de definir el fondo del asunto.

Enseguida, precisó que el objeto del contrato celebrado entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y Claudia Zamorano & Cía Ltda., era la prestación de servicios de asesoría y trámites para “… la obtención favorable de los conceptos y/o resoluciones emitidas …” (fl. 1865, C. Consejo) por parte del INCOMEX, la DIAN, el Ministerio del Medio Ambiente o el DAGMA, “… para exonerar a EMCALI EICE ESP del pago del impuesto del valor Agregado (sic) 'IVA' del Insumo (sic) Importado (sic) o Nacional (sic) y del arancel a presentar (sic) a EMCALI EICE, documentos originales para la aplicación de las exenciones y a coordinar las acciones de intermediación aduanera para que los resultados obtenidos se apliquen a las importaciones en el proceso de los suministros extranjeros y para compras nacionales para la obra GO-505-93-ALC, Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo …” (ibídem).  

Afirmó el Tribunal que el valor “… aproximado …” (ibídem) del citado contrato era de $95'000.000.oo, equivalente al 5% de las exenciones logradas, teniendo como valor “… aproximado …” (ibídem) a exencionar la suma de $1.900'000.000.oo, que el plazo de “… ejecución …” (fl. 1866, C. Consejo) fue previsto en tres (3) meses, contados a partir del acta de iniciación de la asesoría y que, a través del “… contrato adicional 1 …” (ibídem) el plazo del contrato se prorrogó en 82 días calendario, razón por la cual estuvo vigente hasta el 21 de agosto de 1999, teniendo en cuenta que el plazo estuvo suspendido por 516 días calendario.

Sostuvo que la demanda pretende estructurar el incumplimiento de la demandada, a partir de dos supuestos: (i) la falta de pago de $1.631'568.269, por cuanto, en opinión de la demandante, el contrato de prestación de servicios plantea “… un alcance amarrado al cumplimiento del contrato GO-505-97-ALC Y SU ADICIONAL 4 y el (sic) contrato GO-008-96-C-ALC-PTAR” (fl. 1866, C. Consejo) y (ii) la falta de previsión presupuestal para atender el valor del contrato durante las vigencias fiscales 1997 a 2001.

En opinión del Tribunal, los planteamientos expuestos por la parte demandante no son de recibo, porque los servicios de asesoría que generan el pago de los honorarios solicitados no fueron pactados en contrato alguno.

Estimó equivocadas las apreciaciones de la demandante, “… quien pretende hacer ver que su asesoría apuntaba también a la contenida en el contrato GO-008-96-C-ACL-PTAR, contrato este (sic) que no aparece referenciado en el … que firmó la contratista con Emcali …” (fl. 1867, C. Consejo).

A este respecto, precisó que los oficios enviados por el Gerente de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. al INCOMEX, al DAGMA y a la DIAN autorizando a Claudia Zamorano & Cía Ltda. realizar distintos trámites ante dichas entidades, para obtener exenciones de arancel e IVA de los bienes relacionados con los contratos GO-008-96-C-ALC-PTAR y GO-009-96-ALC no puede entenderse como una modificación al contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y la demandada, como equivocadamente lo afirma la parte actora, pues las modificaciones deben constar en un contrato adicional o un “otrosi” (sic) (fl. 1868, C. Consejo) con el respectivo registro presupuestal.

En suma, el Tribunal consideró que las actividades ejecutadas por la demandante no podían exceder el objeto, el plazo y el valor previstos en el contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y la demandada y, en este caso, la parte actora pretende obtener el pago de honorarios por servicios que no fueron pactados en el contrato GO-PTAR-005-AS-97ALC, que fueron prestados fuera del plazo de ejecución y por valores superiores a los estipulados (fls. 1841 a 1873, C. Consejo).

7.- El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fl. 1876, C. Consejo).

El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto del 11 de marzo de 2005 y fue admitido por esta Corporación, mediante providencia del 24 de noviembre del mismo año.

La apelante sostuvo que el Tribunal no valoró la totalidad de la prueba allegada al proceso, pues desconoció aquella proveniente de la entidad demandada que acreditaba que el pago de $95'000.000.oo realizado por EMCALI a la contratista era parcial y no total.

Señaló:

“El Operador (sic) Judicial (sic) no tuvo en cuenta el contenido del ACTA ANEXO CUENTA 001 (sic) a pesar de que fue firmada por el Gerente de la PTAR y la Interventoría (sic) del contrato, acta que se presume legal y que surte plenos efectos y que le otorga al particular el convencimiento de estar frente a un acto suscrito por el funcionario competente, ajustado a la Constitución y a la ley” (fl. 1888, C. Consejo).

Por otra parte, sostuvo que el Tribunal desconoció la prueba que acreditaba el incumplimiento de la demandada y que negó las pretensiones de la demanda partiendo de la interpretación literal y mutilada del contrato.

A este respecto, precisó:

“… dicho contrato sí fue objeto de adición en su plazo, en 82 días y para ello se celebró el contrato adicional No. 1 que obra a folio 18  del cuaderno 1 con el objeto de que la contratista pudiera lograr todas las exenciones mediante la obtención favorable de los conceptos y/o resoluciones para exonerar a Emcali del pago de impuestos de IVA y Arancel (sic); (sic) de conformidad con lo pactado en los numerales 3, 4 y 5 del mencionado contrato. Con esta prórroga se demostró la voluntad de Emcali de que se cumpliera la totalidad del objeto contratado, logrando todas las exenciones de proyecto PTAR; (sic) y si bien allí no se amplió el contrato en el precio, se reafirma con esta actitud que EMCALI siempre consideró dicho precio como un valor aproximado y que el resultante sería del 5% sobre lo logrado” (fls. 1890 y 1891, C. Consejo).

Añadió que el Tribunal no tuvo en cuenta las incongruencias en que incurrió la interventoría en los oficios del 25 de febrero y del 20 de abril de 1998 y del 20 de mayo y 12 de julio de 1999, a través de los cuales, la interventoría recordó a la contratista “… que el valor del contrato era hasta de un valor (sic) máximo de $95'000.000 como honorarios de los cuales no se podía exceder y que EMCALI solo reconocería los honorarios profesionales correspondientes a las exenciones logradas dentro del plazo de ejecución del contrato …”; sin embargo, en opinión de la recurrente, tal argumentación es inconsistente, porque:

“El primero de los oficios se envió cunado ya se había prorrogado el plazo para efectos de lograr todas las exenciones y para lo cual la misma interventoría dio concepto favorable.

“Los otros tres oficios los envió la interventoría durante la etapa de suspensión del contrato y con la cual la misma Interventoría estuvo de acuerdo, para efectos de lograr la totalidad de las exenciones.

“Y por último, la mayor incongruencia está en el mismo texto de los oficios de advertencia: EMCALI solo reconocerá los honorarios profesionales correspondientes a las exenciones logradas dentro del plazo de ejecución del contrato, puesto que si la contratista lograba la totalidad de las exenciones dentro del plazo que (sic) tenía derecho al pago del 5% pactado y se amplió y suspendió dicho plazo para alcanzar el objetivo. Estas manifestaciones no contradicen lo pactado sino que ratifican la voluntad de las partes, la cual no tuvo en cuenta el fallador de primera instancia” (fl. 1893, C. Consejo).    

En sentir de la recurrente, el Tribunal no tuvo en cuenta que el objeto del contrato comprendía “… todos y cada uno de los elementos que conforman el universo de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo …” (fl. 1893, C. Consejo) y tampoco tuvo en cuenta que el valor del contrato era aproximado, pues el valor final sería el que resultara de aplicar el 5% sobre las exenciones logradas. En ese sentido, la remuneración del contratista estaba atada a una condición suspensiva.

Reiteró que la sociedad demandante obtuvo exenciones por $19.489'937.480.oo.

Señaló que el Tribunal desconoció la prueba testimonial, la cual, en sentir de la apelante, daba cuenta de la cuantía de las exenciones que obtuvo en desarrollo de su contrato de prestación de servicios (fls. 1884 a 1913, C. Consejo).

8.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.-  

Por auto del 27 de febrero de 2006 se corrió traslado a la partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto (fl. 1920, C. Consejo).

La parte actora fue la única que ejerció tal facultad, para reiterar los planteamientos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, en relación con el valor estimado del contrato, la extensión del objeto del mismo, el plazo y el valor de las exenciones logradas como producto de la asesoría que brindó a la entidad demandada.

Solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda (fls. 1921 a 1970, C. Consejo).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2005 por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño con sede en Cali, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $1.631'568.28. Para la época de interposición de la demand, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $26'390.000.o, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.  

II.- Análisis del recurso de apelación.-

1.- Dentro del proceso se encuentra probad que entre Claudia Zamorano & Cía Ltda. y EMCALI E.I.C.E. fue celebrado el contrato GO-PTAR-005-AS-97 (sin fecha), cuyo objeto fue estipulado en la cláusula primera, así:

EMCALI E.I.C.E encarga al ASESOR y este (sic) se compromete para con EMCALI E.I.C.E., Gerencia Proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo, de conformidad con las estipulaciones de este contrato a prestar sus servicios en asesoría y tramites (sic) para la obtención favorable de los conceptos y/o resoluciones emitidas por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior INCOMEX, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN, Ministerio del Medio Ambiente ó (sic) Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente DAGMA, para exonerar a EMCALI E.I.C.E., del pago del impuesto del (sic) valor Agregado (sic) 'IVA' del Insumo (sic) Importado (sic) o Nacional (sic) y del arancel a presentar a EMCALI E.I.C.E., documentos originales para la aplicación de las exenciones y a coordinar las acciones de intermediación aduanera para que los resultados obtenidos se apliquen a las importaciones en el proceso de los suministros extranjeros y para compras nacionales para la obra objeto del contrato GO-505-93-ALC, Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo, financiada con crédito de la Overseas Economic Cooperation Fund O.E.C.F. PARAGRAFO PRIMERO: EMCALI E.I.C.E. Pagará (sic) al Asesor (sic) lo pactado cuando el resultado de los servicios contratados sea la exención de pago para EMCALI E.I.C.E. por concepto de arancel e IVA de la obra construcción Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo. PARAGRAFO SEGUNDO: EL ASESOR deberá asistir a EMCALI E.I.C.E. Al (sic) Asesor PIU LTDA, al Consultor (sic) CONSORCIO NITOGOI y (sic) la Interventoria (sic) delegada INESCO LTDA (sic) para la ejecución del proyecto en la asesoría y tramites (sic) para la obtención de la exoneración del pago del impuesto del (sic) valor agregado 'IVA' y ARANCEL. PARAGRAFO TERCERO: ALCANCE DE LOS TRABAJOS: 1. Presentar ante el Instituto Colombiano de Comercio exterior INCOMEX, los estudios de clasificación ARANCELARIA de los equipos. 2. Cronogramas de importaciones que incluye los paises (sic) exportadores y moneda de negociación. 3. Presentación Personal (sic) del Proyecto (sic) Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo, ante la División de Producción Nacional, del Instituto Colombiano de Comercio Exterior INCOMEX con la asesoría (sic) de personal competente. 4. Solicitud de consultas ante la Dirección de Aduanas e Impuesto Nacionales (DIAN), sobre la aplicación de los descuentos del IVA e Impuestos (sic) Nacionales (sic) para los insumos. 5. Presentación de estudios, cronogramas y clasificación de equipos ante el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente DAGMA, para lograr un reconocimiento para todos y cada uno de los elementos que conforman el universo de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo. 6. El Asesor se compromete a brindar asesoría (sic) permanente cuando EMCALI E.I.C.E. lo requiera relacionado en el anexo único de este contrato. 7. Radiación de resoluciones expedidas por el DAGMA ante la Dirección Aduanas e Impuestos Nacionales. 8. Seguimiento a radicación de solicitudes. 9. Notificaciones. 10. Presentación de recursos a que hubiere lugar. 11. Presentación de informes de actividades cada 30 días a la Gerencia MIR PTAR Cañaveralejo. 12. Presentación ante la Interventoria (sic) interna y externa, de formatos de gerencia, para la revisión técnica de insumos declarados. 13. Presentación de documentos Anexos (sic)” (fls. 18 y 19, C. 2).

2.- En la cláusula segunda quedó pactado lo siguiente:

“INTERACCION ENTRE LOS ENTES PARTICIPANTES DEL PROYECTO: Este grupo de trabajo conformado por EMCALI E.I.C.E., PIU LTDA, CONSORCIO NITOGOI, La interventoría delegada de la obra y los Asesores. EMCALI E.I.C.E. Dirigirá (sic), Coordinará (sic) y Asistirá (sic), a través de un compromiso de respeco, cooperación y excelencia, a los participantes del Proyecto en las actividades para llevar a cabo el objeto final que es la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo” (fl. 19, C. 2).      

3.- En la cláusula quinta, las partes pactaron que el plazo de ejecución del contrato sería de tres meses, contados a partir de la fecha del acta de iniciación de la asesoría, previa existencia de la reserva presupuestal y de la aprobación de la garantía única.

El parágrafo primero de dicha cláusula dice:

“Cuando por circunstancias especiales haya necesidad de prorrogar este contrato se seguirá el procedimiento establecido en la resolución JD 0079 de agosto 14 de 1995 el cual (sic) no podrá exceder de Veinte (sic) por ciento (20%) del plazo inicialmente pactado, debiéndose elaborar el contrato adicional correspondiente y solicitar por parte del asesor la prorroga (sic) de la garantía” (ibídem).    

No obstante, en el parágrafo segundo de la misma cláusula quedó previsto que el contrato podía ser prorrogado en un porcentaje superior al señalado en el parágrafo primero, siempre y cuando mediara autorización del Gerente de EMCALI E.I.C.E. (fl. 19, C. 2).

4.- La cláusula séptima, atinente al valor del contrato, dice:

“El valor aproximado del presente contrato es de $95'000.000.oo (NOVENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MCTE) Correspondientes (sic) al Cinco (sic) (5%) por ciento de las exenciones logradas teniendo como valor aproximado a exencionar la suma de $1.900'000.000.oo (MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE.) PARÁGRAFO PRIMERO: EMCALI E.I.C.E. Reconocerá (sic) al ASESOR el valor estimado del (5%) sobre el valor de las exenciones logradas por concepto del impuesto sobre el valor agregado 'IVA' entendiéndose incorporados (sic) a este valor las exenciones requeridas y obtenidas por el (sic) concepto de aranceles. PARÁGRAFO SEGUNDO: El valor exencionado para el IVA será igual a la sumatoria del valor F.O.B. Puerto (sic) de Embarque (sic) más fletes y seguros externos. El valor de la exención será igual al Diez y Seis (16%) por ciento de la sumatoria anterior, si a la fecha de exención del IVA este (sic) ha variado EMCALI E.I.C.E. reconocerá honorarios sobre la base gravable vigente. El valor de los Honorarios (sic) Profesionales (sic) por resultado de los servicios contratados será de Cinco (5%) ciento (sic) del valor de la exención. (sic) Desagregado (sic) de la siguiente manera:

OBRAEXENCIONPORCENTAJEHONORARIOS
505 PTAR CAÑAVERALEJO$1.900'000.000.oo5%$95.000.000.oo

  

“PARÁGRAFO TERCERO: EMCALI E.I.C.E.  pagará al ASESOR lo pactado en las resoluciones que conlleven a la exención de gravámenes de 'IVA' no reconociendo valor alguno por las gestiones tendientes a la obtención del fin. PARÁGRAFO CUARTO: La base del IVA será la vigente de acuerdo a (sic) las normas tributarias” (fl. 20, C, 2).

 5.- La forma de pago quedó pactada en la cláusula octava del contrato, así:

“EMCALI E.I.C.E. Pagará (sic) el valor de este contrato con un anticipo reembolsable por valor de $9.500.000.oo (NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTE.) correspondientes al diez (10%) por ciento del valor fiscal del contrato. El anticipo se descontará proporcionalmente de las Cuentas (sic) de Cobro (sic) que el ASESOR presente por le (sic) cinco (5%) ciento (sic) correspondiente de las exenciones logradas por concepto de impuesto sobre el valor agregado I.V.A. incluidas las obtenidas por conceptos (sic) de ARANCELES, previa presentación por parte del asesor de las resoluciones y/o conceptos de exoneración de impuestos, aprobados a favor de EMCALI E.I.C.E. PARAGRAFO PRIMERO: EMCALI E.I.C.E. efectuará los pagos dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a la presentación de la cuenta de cobro debidamente legalizada a la cual deberá adjuntar EL ASESOR un informe de actividades realizadas y la Resolución de Exención (sic) cuyo contenido deberá ser corroborado por el INTERVENTOR para certificar el cumplimiento a satisfacción del Cronograma (sic) de prestación de servicios que este (sic) le entregue al ASESOR, documento que forma parte integrante del presente contrato” (ibídem).  

6.- En la cláusula “VIGESIMA CUARTA” del contrato se lee:

“SUBORDINACION A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES: EMCALI E.I.C.E. se compromete a incluir dentro de sus presupuestos anuales, las partidas necesarias para atender los pagos a que se refiere este contrato y los pagos correspondientes se Subordinará (sic) a estas apropiaciones”

7.- Por otra parte, en la cláusula “VIGESIMA SEXTA” dice:

“IMPUTACION PRESUPUESTAL: EMCALI E.I.C.E. El valor del presente contrato se pagará con cargo al presupuesto de la Gerencia Proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo EMCALI E.I.C.E. de la presente vigencia y vigencias posteriores con cargo a la imputación 02.3.142000.108.1.315” (fl. 24, C. 2).

8.- El plazo de ejecución del contrato comenzó a correr el 3 de octubre de 1997, según consta en la copia del acta de iniciación suscrita por el interventor, por el Director de Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales de EMCALI E.I.C.E. y por la representante legal de la sociedad contratista (ver fl. 26 y 27).

9.- Posteriormente, las partes suscribieron el “CONTRATO ADICIONAL 1” (sin fecha), con el fin de adicionar el plazo de ejecución del contrato en 82 días calendario, atendiendo  a que el cumplimiento del objeto de contrato se ha dilatado debido a que la aplicación de las exenciones no ocurre de manera automática, sino que requiere de la obtención de conceptos y certificaciones (ver copia auténtica del contrato adicional 1 a folios 25 y 26 del C. 2).

10.- El 20 de marzo de 1998, las partes decidieron suspender el plazo de ejecución del contrato, “… por razones del tiempo que necesita el Instituto Colombiano de Comercio Exterior 'Incomex', Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y el Ministerio del Medio Ambiente, para emitir conceptos y/o resoluciones reconociendo las exenciones de ley, cuya tramitación se encuentra en curso” (ver copia auténtica del acta de suspensión que obra a folios 28 y 29, C. 2).

En el acta de suspensión, la interventoría dejó constancia de que el plazo de ejecución reiniciaría una vez se obtuvieran los conceptos o resoluciones, el contratista prorrogaría la garantía única de cumplimiento y la contratante no reconocería ajustes por el tiempo de suspensión.

11.- El 18 de agosto de 1999, las partes suscribieron el acta de reiniciación del contrato GOP-PTAR-005-AS-97-ALC, por cuanto fueron superadas las causas que generaron la suspensión.

El término de ejecución del contrato permaneció suspendido por 516 días calendario y, por ende, el vencimiento del plazo se produciría el 21 de agosto de 1999. Así quedó consignado en el acta de reiniciación (ver copia auténtica del acta que obra a folios 30 y 31, C. 2).

Para resolver la apelación y establecer si se presentaron los hechos constitutivos de incumplimiento endilgados a la entidad demandada, lo primero que corresponde a la Sala es, con base en el material probatorio que hasta aquí se ha relacionado, despejar las diferencias de orden interpretativo en torno al objeto, al alcance del contrato y al precio; además, resulta importante verificar la validez del contrato.

a.- El objeto del contrato.-

La parte demandante arguye que el objeto del contrato comprendía la presentación de documentos, la asesoría y trámites ante el INCOMEX, el Ministerio del Medio Ambiente, el DAGMA, el DNP y la DIAN, para lograr la exención de aranceles e IVA en relación con los insumos externos e internos destinados a la obra objeto del contrato GO-PTAR-505-97 –Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Cañaveralejo- (PTAR), por lo cual, en su opinión, el contrato de prestación de servicios sub júdice también abarcaba los trámites para obtener las mismas exenciones por las labores desarrolladas en virtud del contrato de consultoría técnica GO-008-96-ALC-PTAR, suscrito entre EMCALI y el consorcio Nitogoi, el cual hacía parte del proyecto de la PTARC (hecho 2 de la demanda, folios 641 y 642, C. 1).

La entidad demandada, por su parte, señala que el objeto del contrato de prestación de servicios GO-PTAR-005-AS-97 celebrado entre la parte demandante y la demandada no comprendía el trámite de exenciones arancelarias y de IVA en relación con el contrato de consultoría técnica GO-008-96-ALC-PTAR, porque tal obligación no quedó expresamente pactada en el texto de aquel otro. En su opinión, los servicios profesionales de la sociedad demandante fueron únicamente para la obtención de exoneraciones de aranceles e IVA para la “IMPORTACION DE EQUIPOS Y MAQUINARIA PARA LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DE CAÑAVERALEJO”.

El Tribunal de primera instancia acogió los planteamientos de la parte demandada, para señalar que el contrato de consultoría técnica GO-008-96-ALC-PTAR no aparece “referenciado” (fl. 1867, C. Consejo) en el contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y la demandada y, por lo mismo, no está comprendido dentro del objeto de este último.

La parte demandante cuestiona la decisión de primera instancia, insiste en los argumentos esbozados en la demanda y considera que el Tribunal omitió valorar adecuadamente la prueba aportada al proceso.

En sentir de la Sala, el material probatorio que hasta aquí se ha relacionado permite deducir sin hesitación alguna que, contrario a lo dicho por el Tribunal de primera instancia y a lo afirmado por la parte demandada a lo largo de todo el proceso, el alcance del contrato de prestación de servicios GO-PTAR-005-AS-97 –ALC comprendía una asesoría integral en materia de exenciones arancelarias y de IVA en relación con todos los contratos que hacían parte del proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo –PTAR- y no se reducía simplemente a obtener tales beneficios en relación con los suministros extranjeros y compras nacionales de la obra objeto del contrato GO-505-93-ALC.  

En efecto, analizadas sistemáticamente las cláusulas del contrato de prestación de servicios GO-PTAR-005-AS-97, se colige que su objeto específico o el objeto de las obligaciones, es decir, el constituido por las prestaciones propias del acto jurídico, comprendía la asesoría y trámites para obtener conceptos y actos administrativos favorables de distintas entidade–––, con el fin de exonerar a EMCALI E.I.C.E. del pago del IVA de los insumos importados y nacionales y del pago del arancel, y a ejercer la coordinación de intermediación aduanera, para que los resultados obtenidos, es decir, las exenciones, se aplicaran a los procesos de suministros extranjeros y compras nacionales “… para la obra objeto del contrato GO-505-93-ALC …”(sic); pero, también le correspondía a la contratista Claudia Zamorano & Cía Ltda. asistir a los contratistas PIU LTDA., consorcio NITOGOI y a INESCO LTDA., en la “… asesoría y trámites para la … exoneración del pago … del … 'IVA' y ARANCEL” (ver numeral 1 de estas consideraciones).   

Lo anterior significa que, contrario a lo señalaron la parte demandada y el Tribunal de primera instancia, el contrato de prestación de servicios celebrado entre la parte demandante y la entidad demandada no se reducía a obtener exenciones respecto de los insumos y suministros extranjeros y nacionales necesarios para ejecutar el contrato de obra GO-505-93-ALC., sino que, verdaderamente, su finalidad era lograr exenciones de IVA y arancel a favor a EMCALI E.I.C.E. en todo lo referente a la construcción de la obra Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo, para llevar a feliz término la culminación del proyecto. Por esa razón se hizo referencia a la asesoría que debía prestar la sociedad demandante a los consultores que hacían parte del proyecto constructivo, pues no era que la sociedad contratista fuera a obtener exenciones que beneficiaran a dichos contratistas, sino que todas las labores, en últimas, redundaban en beneficio de EMCALI E.I.C.E que era la que tenía la obligación de pagar el IVA y los aranceles por todo aquello que forma parte de la universalidad del mencionado proyecto.

Lo dicho se corrobora al interpretar armónicamente las cláusulas primera y segunda del contrato GO-PTAR-005-AS-97-ALC, pues obsérvese que en el parágrafo tercero (numeral 5) de la cláusula primera, relacionada con el alcance de los trabajos se señaló expresamente que la contratista debía realizar, entre otras actividades, la “Presentación de estudios, cronogramas y clasificación de equipos ante del Departamento Administrativo (sic) Gestión del Medio Ambiente DAGMA, para lograr un reconocimiento para todos y cada uno de los elementos que conforman el universo de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo” (fl. 19, C. 2), al paso que en la cláusula segunda del mencionado contrato se señaló que debía existir interacción entre los participantes del proyecto, decir, EMCALI E.I.C.E., PIU LTDA, CONSORCIO NITOGOI, la interventoría delegada de la obra y los asesores, todo con el fin de “… llevar a cabo el objeto final que es la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo” (ibídem).

Tal como lo señaló la parte demandada en su contestación, el proyecto al cual se hace alusión en las cláusulas contractuales estaba orientado a concretar la construcción y puesta en funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo (PTARC), proyecto que, dada su colosal magnitud, tuvo que ser desarrollado por varios contratistas que desarrollaban distintas actividades, pero que, en conjunto, fue lo que se denominó, para efectos del contrato sub júdice, el universo de la PTARC.

Así, la construcción, suministro, montaje, instalación, prueba de equipo, puesta en marcha y operación de la planta fue contratada con el consorcio Constructora Norberto Odebrecht S.A., Mitsubishi Corporation, Degremont Colombia S.A., Degremont Argentina y Construcciones Civiles S.A. CONCIVILES S.A.- (contrato GO-505-97-ALC, fls. 36 a 52, cuaderno sin numerar); por su parte, la consultoría, diseños y asesorías para las obras fue contratada con el consorcio Nihon Suido Consultants Co. Ltda., Tokio Engineering Consultans Co Ltda., Gandini y Orozco Ltda., Ingesam Ltda. (consorcio Nitogoi, contrato GO-008-96-C-ALC-PTAR, fls. 85 a 114, cuaderno sin numerar); además, hacen parte del proyecto otros contratos (celebrados con la sociedad de Implementación de Proyectos “PIU” -contrato GO-009-96-C-ALC-, fl. 901, cuaderno 1 y con INESCO LTDA. –ibídem-), todos los cuales tenían por objeto abstracto concretar la obra de la PTARC.

Todo lo que hasta aquí se ha mencionado permite señalar que el objeto del contrato tenía por objeto, en últimas, lograr la exención de IVA y aranceles de todos los equipos, insumos, suministros y compras extranjeras y nacionales que se hallaran afectados al proyecto PTARC.

Así lo explicó el testigo Edgar Llanos Libreros, Gerente Ad honorem de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo, para la época en la que se ejecutó el contrato de prestación de servicios GO-PTAR-005-AS-97; en efecto, en el acta de la audiencia de testimonio se lee:   

“PREGUNTADO. Manifieste al despacho si además de las exoneraciones directamente relacionadas con el contrato GO-505-97 ALC. (sic) Claudia Zamorano tenía que realizar tramite (sic) de exoneraciones atinentes a otros contratos, en caso afirmativo diga cuales. CONTESTO: El parágrafo segundo del contrato permitía la exoneración de iva (sic) de contratos de asesoría y consultoría de la obra” (fl. 1351, C. 1 C).  

Por todo lo anterior, la Sala considera que el contrato de prestación de servicios GO-PTAR-005-AS-97 y los contratos de obra, de consultoría e interventoría que, en conjunto, formaban parte del proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo estaban coligados funcionalmente entre sí, lo que implica que, aunque todos los contratos celebrados alrededor del proyecto eran autónomos, lo cierto es que guardaban una relación de interdependencia, de tal modo que tenían por objeto jurídico abstracto la consecución de un fin práctico comú, cual era llevar a feliz término la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo.

Así, pues, los servicios prestados por la contratista comprendían la asesoría y trámite de las exenciones arancelarias y de IVA que debía pagar EMCALI E.I.C.E. con ocasión de los contratos vinculados a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo –PTARC-, incluidos el de obra y los de consultoría así como el de interventoría, entre ellos, por supuesto, el GO-008-97-ALC-PTAR.

b.- El valor del contrato.-

Contrario a lo que sostuvo la parte demandada y a lo que concluyó el Tribunal de primera instancia, la Sala considera que el valor del contrato estipulado en la cláusula séptima no era limitativo o “hasta por un …. máximo de $95'000.000” (fl. 913, C. 1), sino que la suma allí establecida era un valor estimado o, como lo denominaron las partes, “aproximado”, para efectos fiscales, esto último por cuanto en la cláusula octava, al hablar del anticipo, se dice que es igual “al diez (10%) por ciento del valor fiscal del contrato”, es decir, el 10% del valor aproximado pactado en la cláusula séptima ($95'000.000.oo).  

En efecto, interpretadas sistemáticamente las estipulaciones contractuales se obtiene que el valor del contrato era el cinco por ciento (5%) de todas las exenciones que se lograran por el impuesto del valor agregado “IVA” durante el plazo de ejecución, lo que implica que el precio era indeterminado, pero determinable a través del procedimiento señalado, a título ilustrativo, en el parágrafo segundo de la misma cláusula séptima del contrato (ver numeral 4 de estas consideraciones).

En este caso, tal como estaba concebida la cláusula contractual, el valor del contrato era variable y progresivo, es decir, pudo ser inferior o superior a $95'000.000.oo, dependiendo de las exenciones logradas por la contratista, de manera que, mientras más alto fuera el valor de las exenciones obtenidas, mayor era la remuneración que obtendría.

Pero, bajo ninguna circunstancia podía entenderse que el valor fuera fijo, porque, incluso, los honorarios que se podrían causar por la exención de uno solo de los bienes adquiridos para ejecutar la obra de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo –PTAR- podían superar los $95'000.000.oo previstos en la cláusula séptima y, en ese caso, no podría decirse que los honorarios del contratista serían “hasta por un valor máximo”, pues sería imposible fraccionar el bien adquirido para evitar pagar los honorarios realmente causados.

Si el valor del contrato fuera fijo, las partes no habrían establecido un porcentaje para determinar los honorarios que se causarían a favor de la sociedad contratista, sino que simplemente habrían señalado la suma que se pagaría por la ejecución de los trabajos en determinado lapso.

Por otro lado, si el querer de las partes hubiera sido que la contratista gestionara trabajos “hasta por la suma de $95'000.000.oo” debieron dejar expresa constancia en ese sentido, es decir, debieron precisar que ella sólo podía ejecutar gestiones hasta que se causaran honorarios por un valor “máximo” de $95'000.000.oo y no mencionar que dicha suma era el valor “aproximado” de los honorarios que se causarían a su favor y menos aún incluir estipulaciones como las contenidas en la cláusula séptima atrás transcrita.

De hecho, según se lee en la “Solicitud de Cotización GO-PTAR-005-97-SC-ALC” del 1 de abril de 1997, realizada por EMCALI E.I.C.E. a la sociedad contratista (fls. 782 y 783, C. 1 B), la entidad contratante tenía previsto que el valor a exencionar podía ascender, incluso, a los US$8.806.028.

Lo anterior fue corroborado por el señor Edgar Llanos Libreros, en cuya declaración se lee:

“PREGUNTADO: El trasto (sic) GO PTAR 505 as 507 (sic) SUCIRTO (sic) CON (sic) Claudia Zamorano y Cia (sic) tiene su origen en la solicitud de cotización GO – PTAR – 005 - 97 –SC – ALC realizada por EMCALI. Sírvase manifestar si en su calidad de Gerente de la PTAR tuvo en algún momento oportunidad de conocer dicha solicitud de cotización y si tuvo Usted conocimiento de que en ella EMCALI fijara un monto total de la exoneración a obtener por el contratista. En caso afirmativo manifieste al despacho cual era ese monto. CONTESTO: No conozco la invitación a cotizar pero es claro que el valor de los equipos importados para el proyecto era de 28 millones de dólares y en equipos nacionales 6 millones de dólares”. PREGUNTADO. En respuesta anterior Usted (sic) manifestó que el objeto del contrato y la obligación del contratista era tramitar la exoneración de aranceles e iva de los bienes y equipos a suministrar con el contrato GO – 505 -97 – ALC. Sírvase manifestar al despacho si la obligación del contratista era únicamente tramitar y obtener exoneraciones hasta por la suma de 1.900.000.000 (sic) de pesos o si la obligación era tramitar exoneraciones de aranceles e iva sobre la totalidad (sic) los equipos, que Usted (sic) ha manifestado su costo era de 28 millones de dólares para los importados y 6 millones de dólares para los nacionales. CONTESTO. Técnicamente la exoneración debía ser para todos los equipos, nacionales e importados, cuando se trae unidades funcionales ni (sic) se puede traer un pedacito, es toda la unidad funcional” (fls. 149 y 1350, C. 1 C).

Lo anterior tiene importantes connotaciones en cuanto a la validez del negocio jurídico celebrado entre las partes, pues la entidad pública tenía conocimiento de cuál era el valor de los bienes que requería para ejecutar el proyecto de la PTAR y, por consiguiente, sabía que el valor de las exenciones sumaban aproximadamente ocho millones ochocientos seis mil veintiocho dólares de los Estados Unidos de América (US$8.806.028), tal como lo manifestó en la solicitud de oferta, los cuales equivalían a ocho mil novecientos cincuenta y cuatro millones cincuenta y siete mil trescientos treinta pesos con sesenta y ocho centavos ($8.954'057.330.68 M/cte), de modo que la entidad contratante fácilmente podía prever que el monto de los honorarios que se pagarían por la asesoría y trámites de exención de IVA y aranceles de los equipos, insumos y suministros que fueran adquiridos para el proyecto TAR podría estar alrededor de los cuatrocientos treinta y dos millones setecientos dos mil ochocientos sesenta y seis pesos con cincuenta centavos ($432'702.866.50), equivalentes al cinco por ciento (5%) del valor aproximado de las exenciones que se podrían obtene'; no obstante, a sabiendas de la cuantía real de la contratación, decidió adjudicar el contrato mediante un proceso de contratación directa, sin autorización de la Junta Directiva, la cual, como luego se verá, se requería conforme al artículo 38 de la Resolución JD-0079, expedida por dicha Junta el 14 de agosto de 1995.

Así, las cosas, resulta necesario recordar que la Ley 142 de 1994 estableció el régimen general de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rura (artículo 1º) y determinó, entre otras cuestiones de importancia, quiénes los prestarían y bajo qué condiciones.

La citada Ley 142 contempla que los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por: (i) las empresas oficiales de servicios públicos, en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial tienen el 100% de sus aportes (artículos 14.5 y 15.1), (ii) las empresas mixtas de servicios públicos, en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas tengan aportes superiores o iguales al 50% de su capital social (artículos 14.6 y 15.1), (iii) las empresas privadas de servicios públicos, cuyo capital pertenece mayoritariamente a los particulares (artículos 14.7 y 15.1 ), (iv) las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. (artículo 15.2, (v) los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos (artículo 15.3), (vi) las “organizaciones autorizadas” según la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas (artículo 15.4, (vii) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994 (artículo 15.5) y (viii) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere y se ajusten a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 17 de esta misma ley (artículo 15.6.

Empresas Municipales de Cali –EMCALI- fue creada como establecimiento público, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, mediante el Acuerdo 50 del 1º de diciembre de 1961, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali (modificado por los Acuerdos 82 de 1987 y 21 de 1992, fls. 729 a 747, C. 1).

Posteriormente, a través del Acuerdo 14 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, en cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 17 de la Ley 142 de 199, transformó a EMCALI en Empresa Industrial y Comercial del Estado (artículo 4, Acuerdo 14 de 1996) con una estructura de holdin

, propietaria del 99% de cuatro empresas prestadoras de servicios públicos oficiales -ESP (artículos 19 y 21 ibídem) (fls. 748 a 771, C. 1).

Como se ve, para la fecha en la cual fue desarrollado el proceso de escogencia de la contratista Claudia Zamorano & Cía Ltda. y, hasta el día de hoy, EMCALI E.I.C.E. es una entidad estatal descentralizada del orden territorial, organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado prestadora de servicios públicos domiciliarios, que se ajusta a lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 17 de la Ley 142 de 1994; por ende, su régimen de contratación estaba gobernado por el artículo 31 de dicha ley (antes de la modificación introducida por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001), vigente para aquella época (artículo 38, Ley 153 de 1887), el cual establecía:

“ARTÍCULO 31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley no disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

Lo anterior significa que los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos, como EMCALI E.I.C.E., son verdaderos contratos estatales, porque el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece un criterio orgánico o subjetivo para determinar la naturaleza jurídica de tales actos; así, son contratos estatales todos aquellos contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, al margen del régimen jurídico que los gobierne; no obstante, la legislación original de la Ley 142 de 1994 excluía de la aplicación del régimen de la Ley 80 de 1993 a los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos que tuvieran por objeto la prestación de tales servicios, caso en el cual se regían “por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades” (parágrafo 1º, artículo 32, Ley 80 de 1993), es decir, por el derecho privado, tal como lo consagraba el artículo 32 de la Ley 142 de 199, en armonía con el parágrafo del artículo 39 ibíde

.

En este caso, el contrato GO-PTAR-005-AS-97 estaba directamente relacionado con la prestación de los servicios a cargo de EMCALI E.I.C.E., en la medida en que su objeto estaba encaminado a lograr exenciones respecto de los equipos e insumos nacionales y extranjeros requeridos para la puesta en funcionamiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo, lo cual se traduce en que su finalidad era lograr eficiencia económica (mayor beneficio) en la adquisición de los bienes necesarios para la prestación del servicio público a su cargo y, por consiguiente, el régimen de contratación era el de derecho privado; de hecho, así lo concluyó la entidad demandada al adelantar el proceso de contratación.

No obstante, el hecho de que la contratación estuviera regida por el derecho privado no le permitía a la entidad estatal desconocer las finalidades y los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución, pues la actividad contractual del Estado, cualquiera sea la autoridad que la desarrolle y cualquiera sea el régimen jurídico al que se deba ceñir su actuación (público o privado), encarna propiamente el ejercicio de una función administrativa que está concebida como instrumento para cumplir las más altas finalidades del Estado, entre ellas, la promoción de la prosperidad general (artículo 2 de la Constitución), a través de la satisfacción o la prestación eficiente y continua de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y deberes consagrados en el texto constitucional (ibídem); por consiguiente, se debe desarrollar: (i) con estricta observancia de los principios que informan el Estado Social de Derecho, entre ellos, los de legalidad, de igualdad, del debido proceso y de la buena fe y (ii) con sujeción a los postulados finalísticos y funcionales que rigen la función administrativa (artículo 209 de la Constitución), a los principios generales del derecho y a los del derecho administrativo (artículo 3 del C.C.A).

En ese sentido, todas las entidades públicas, sin excepción, deben acatar estos postulados de origen constitucional, al margen –reitera la Sala- de si están exceptuadas o no del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, pues cuando el legislador consagró tales excepciones lo hizo para que las entidades pudieran realizar de forma más expedita sus procesos de contratación y, de esta forma, pudieran competir con las personas de derecho privado en condiciones similares de forma eficaz y eficiente; pero, de ninguna manera quiso con ello que se soslayaran los más caros principios constitucionales que informan la función administrativa o que los procesos contractuales se manejaran de forma absolutamente discrecional o al arbitrio del funcionario de turno.

Hoy día, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dice expresamente que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, (sic) aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”, lo cual, sin duda, constituye una limitante al ejercicio desbordado del poder por parte de los funcionarios encargados de regentar la contratación estatal a través de regímenes distintos al de la Ley 80 de 1993.

En este caso, para garantizar la materialización de los principios constitucionales a lo que se ha hecho alusión, la Junta Directiva de EMCALI expidió la Resolución JD-0079 del 14 de agosto de 1995, por la cual se establecieron los principios, pautas y procedimientos de contratación de la entidad. Dicha Resolución, que obra como prueba en el proceso (fls. 828 a 875, C. 1), en el capítulo III contempla los principios de igualdad, de publicidad, de transparencia, de eficacia, de economía, de celeridad y de imparcialidad como aquellos a los cuales debe ceñirse la entidad en materia de contratación.

En desarrollo de tales principios, el artículo 38.3 de la referida Resolución dispuso que puede contratarse directamente, previa obtención de por lo menos una cotización u oferta, la prestación de servicios, lo cual significa, en principio, que el contrato GO-PTAR-005-97-SC-ALC, objeto de análisis, podía ser celebrado bajo esta modalidad; no obstante, el parágrafo primero del artículo trigésimo octavo de la resolución en cita señala que, “… Cuando se trate de contratos de una cuantía superior a Mil (sic) (1.000) S.M.L.M., se requerirá de autorización de la Junta Directiva …”, entre otros, para los de prestación de servicios.

La cotización que solicitó EMCALI E.I.C.E. a la sociedad Claudia Zamorano & Cía Ltda. revelaba que la entidad conocía cuál era el valor estimado de los bienes que requería para ejecutar el proyecto PTAR y, por consiguiente, sabía que el valor de las exenciones sumaban ocho millones ochocientos seis mil veintiocho dólares de los Estados Unidos de América (US$8.806.028). Así lo manifestó en la solicitud de oferta, según lee (fl. 782, C. 1):

“Con el fin de dar mayor claridad y detalle, a continuación le suministramos el valor objeto de las exenciones a lograr y la vigencia de la construcción de la PTAR Cañaveralejo.

“Valor a Exencionar“Vigencia
“US$8.806.028“36 Meses”

Así, pues y tal como se vio páginas atrás (21 y s.s.), el valor a exencionar, representado en pesos colombianos, equivalía a ocho mil novecientos cincuenta y cuatro millones cincuenta y siete mil trescientos treinta pesos con sesenta y ocho centavos ($8.954'057.330.68 M/cte), teniendo en cuenta que para el 1 de abril de 1997, fecha de la solicitud de cotización, la TMR se situaba en $1.016.8, de modo que la entidad contratante fácilmente podía prever, como también ya se vio (págs. 21 y s.s.), que el monto de los honorarios que se pagarían por la asesoría y trámites de exención de IVA y aranceles de los equipos, insumos y suministros que fueran adquiridos para el proyecto PTARC podría estar en unos cuatrocientos treinta y dos millones setecientos dos mil ochocientos sesenta y seis pesos con cincuenta centavos ($432'702.866.50), equivalentes al cinco por ciento (5%) del valor aproximado de las exenciones que se podrían obtene'; no obstante, a sabiendas de la cuantía real de la contratación, decidió adjudicar el contrato mediante un proceso de contratación directa, sin autorización de la Junta Directiva de la entidad, sin tener en cuenta que dicha cuantía superaba los mil (1.000) smlmv, pues ascendía a 2.515.64 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 199, sin perjuicio de que el valor final fuera incluso superior, como ya se vio.

En ese sentido, para que la contratación fuera válida, el Gerente de EMCALI E.I.C.E. debió solicitar autorización a la Junta Directiva de la entidad, para adelantar el proceso de contratación; pero, dicha autorización no fue solicitada y menos otorgada o, por lo menos, dentro del presente proceso no existe evidencia alguna al respecto.  

Según lo anterior, el proceso de contratación se adelantó con desconocimiento del reglamento interno de contratación y, por ende, con falta de competencia del funcionario respectivo, lo cual se traduce en el desconocimiento de normas que hace parte del orden público jurídico, algunas de ellas entronizadas como principios constitucionales, específicamente el de legalidad y el de la moralidad administrativa.

En efecto, en los términos del artículo 6º de la Constitución Política, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes; pero, los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación de sus funciones.

Al adelantar el trámite de contratación sin la autorización de la Junta Directiva, el funcionario respectivo excedió el marco de sus competencias y, por consiguiente, infringió el principio de legalidad al cual debía ceñirse en su actuación.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la moralidad administrativa se ha entendido como “… toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad …, constituye un hecho que atenta contra ella el que, a sabiendas que el valor de las exenciones podía ascender a ocho mil novecientos cincuenta y cuatro millones cincuenta y siete mil trescientos treinta pesos con sesenta y ocho centavos ($8.954'057.330.68), tal como se señaló en la solicitud de oferta, en el contrato se haya dejado estipulado que el valor aproximado de las exenciones era solo de $1.900'000.000.oo (ver numeral 4 de estas consideraciones).

La discrepancia entre el valor señalado en la solicitud de la oferta y el consignado como “valor aproximado” en el texto del contrato deja ver claramente que la intención era celebrar el contrato por un valor estimado muy inferior al valor final, lo cual sólo puede interpretarse como una decisión atentatoria de la moralidad administrativa, que tenía como finalidad eludir la autorización que debía emitir la Junta Directiva y así celebrar el contrato de manera completamente discrecional. Tal comportamiento es, sin duda, contrario a los postulados de la “buena administración” y, por ende, violatorio del principio constitucional de la moralidad administrativa, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, debe “…considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta …–.

Los vicios así detectados en la celebración del contrato GO-PTAR-005-97-SC-ALC afectan su validez, pues, tal como lo ha destacado la doctrina más autorizada:

“cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en forma deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse que existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni pueden marchar divorciados … un contrato viciado de inmoralidad en su celebración o en sus fines, es tan nulo como un contrato que padece un vicio de ilegitimidad, y su revocación podrá disponerse en sede administrativa, si la inmoralidad es manifiesta, o su anulación en sede judicial, si requiere un juzgamiento, previa comprobación de la existencia del vicio mediante una investigación al respecto.

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Pero, más que esto, en nuestro ordenamiento jurídico todas esas anomalías se traducen en el desconocimiento de disposiciones que hacen parte del orden público jurídico, cuyo cumplimiento es incondicional e irrestricto (artículo 16 del Código Civil, lo cual vicia de nulidad absoluta el contrato.

En efecto, la violación de tales principios o fundamentos de orden constitucional que, técnicamente han sido entronizados como normas positivas de carácter imperativo, conduce a que el acto jurídico nazca viciado de objeto ilícito, en la medida en que, en los términos del artículo 1519 del Código Civil “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación …” y, desde luego, el desconocimiento de los cimientos de la función administrativa se ubica, precisamente en esta causal de nulidad absoluta y, por ende, insubsanable.

La Sala ha precisado en distintas oportunidades que la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de la caducidad, no solo porque resulta evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de alegarlas por la vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la jurisdicción los derechos sustanciales; además, el fenecimiento del término de caducidad carece de la virtualidad de sanear los vicios de que adolezcan los actos o contratos; sin embargo, la facultad del juez no es ilimitada, pues, para declarar la nulidad de manera oficiosa, se debe observar: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria, a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C., pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicio, ii) que en el proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patent.

Por otra parte, se precisa que el término de prescripción extraordinaria que rige en el caso concreto es el de 20 años, según lo dispuesto por el artículo 2532 del C.., norma de carácter sustancial que se hallaba vigent para la fecha en que comenzó a correr el términ, el cual resulta aplicable conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 188.

En el asunto sub – lite, la Sala encuentra reunidos los presupuestos para declarar, de manera oficiosa, la nulidad absoluta del contrato GO-PTAR-005-97-SC-ALC de 1997, pues no han transcurrido los veinte años (20) años de la prescripción extraordinaria contemplada por el artículo 2532 del C.C., contados a partir de la fecha de su iniciación, las partes intervinientes en el negocio jurídico fueron vinculadas al presente proceso y el vicio que afecta la validez surge de manera ostensible como quedó visto.

III.- Las restituciones mutuas.-

La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebración y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C.; sin embargo, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de restitución mutua de lo recibido por aquéllas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar físicamente imposible de cumplir, como cuando no se pueden volver las cosas a su estado primigenio o cuando, tratándose de contratos estatales que se rigen por el derecho privad, como ocurre en este caso, la nulidad que lo aqueja proviene del objeto o causa ilícitas.

El contrato GO-PTAR-005-97-SC-ALC estaba regido por el derecho privado y, en consecuencia, resulta aplicable el artículo 1525 del Código Civil, según el cual “… no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

Además, en este caso sería imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por la sociedad Claudia Zamorano & Cía Ltda., lo cual resulta materialmente irrealizable.

IV.- La declaración de incumplimiento.-

Resulta evidente que la declaración de nulidad absoluta del contrato GO-PTAR-005-97-SC-ALC impide que se pueda estructurar cualquier incumplimiento del contrato, pues la primera condición para que se puede realizar una declaración en tal sentido es que el acto o el contrato sea válido.

Por lo anterior, se negarán todas las pretensiones de la demanda.

V.- Costas.-

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO.- MODIFÍCASE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño -con sede en Cali- el 20 de enero de 2005, cuya parte resolutiva quedará así:

“Primero.- DECLÁRASE la nulidad total y absoluta del contrato GO-PTAR-005-97-SC-ALC de 1997, celebrado entre EMCALI E.I.C.E. y Claudia Zamorano & Cía Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva.

“Segundo.- NIÉGANSE todas las pretensiones de la demanda”.  

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNÁN ANDRADE RINCÓN               CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

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Última modificación:1/12/2015 07:46:58 AM
Servicios Públicos: - General a los servicios publicos
Publicado:1/12/2015 07:46:00 AM
 
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Acción de controversias contractuales - Empresa de servicios públicos domiciliarios.
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