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 Concepto SIyC 221832 de 2016
  
 
CTO_SIYC_221832_2015

CONCEPTO 221832 DE 2015

(noviembre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Doctor

CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. E.S.P

arvey.perez@hotmail.com

ASUNTO: Radicación: 15-221832- -00002-0000
Trámite: 113
Evento: 0
Actuación: 440
Folios: 1

Estimado(a) Doctor:

1. OBJETO DE LA CONSULTA.

En esta oportunidad, el peticionario ha señalado que una empresa electrificadora está promoviendo que una empresa privada preste los servicios eléctricos a sus clientes: los usuarios de la electrificadora pueden realizar mejoras y/o trabajos eléctricos sin la necesidad de realizar pago alguno en caso de contratar con esta empresa. Es por lo anterior que ha solicitado que se le informe cuáles son los medios legales para defenderse ante tal situación.

Con un concepto no es posible que esta Entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, pues esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.

Por lo anterior, le daremos elementos conceptuales de carácter general para resolver sus inquietudes.

2. LAS LEYES DE COMPETENCIA DEL SECTOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

2.1 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN EL SECTOR DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Las leyes de competencia pueden y deben aplicarse en el sector de los servicios públicos domiciliarios. Ahora bien: las empresas prestadoras de servicios públicos no deben acatar únicamente las disposiciones de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009; también deben observar las normas contenidas en la Ley 142 de 1994. En efecto, el artículo 2o de esta norma dispone:

"Artículo 2. Ley 142 DE 1994.- El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: […]

"2.5. Prestación eficiente.

"2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. […]"

Esta ley contiene varias disposiciones tendientes a que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se abstengan de realizar prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, el artículo 11 de este cuerpo normativo señala, por ejemplo, que dichas empresas deben, entre otras cosas:

a) Asegurarse de que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante.

b) Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de competencia.

Muchas normas adicionales de la Ley 142, como sus artículos 34, 35, 86, 98 y 133, se refieren al derecho de la competencia, y se relacionan especialmente con el abuso de la posición dominante. En este cuerpo normativo, se define que tiene posición de dominio la empresa de servicios públicos que sirva al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.

Decir a los consumidores que perderán beneficios en caso de contratar con una empresa determinada podría configurarse como un abuso de exclusión; estos abusos consisten en “que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse” [Resolución 53403 de 2013. Superintendencia de Industria y Comercio. Hoja No. 69.] Antes de determinar si este es el caso, sería importante analizar las circunstancias que rodean los hechos narrados en su consulta.

2.2 LA LIBRE ELECCIÓN DEL PROVEEDOR POR PARTE DE LOS USUARIOS.

En las sentencias C-623 del 08 de mayo de 2013 y C-592 del 31 de octubre de 2012, la Corte Constitucional señaló que la Ley 142 de 1994, en general, busca proteger la consecución de un orden político, económico y social justo. Lo anterior implica que el ordenamiento no protege únicamente a los productores que quieran llegar a prestar servicios públicos domiciliarios, sino que también protege a los consumidores. Así, se señala que los usuarios de los servicios públicos tienen derecho a escoger libremente al oferente de dicho servicio:

"Artículo 9. Ley 142 de 1994.- Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: [...]

"9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización."

La conducta descrita en su consulta podría violar esta disposición. Es importante, sin embargo, revisar las especificidades de cada caso, para determinar si se ha vulnerado el artículo citado.

3. EL RÉGIMEN GENERAL DE LA LIBRE COMPETENCIA.

Una misma conducta podría violar, a la vez, a los regímenes especiales de la libre competencia y al régimen general, contenido en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009.

3.1 POSICIÓN DE DOMINIO.

Una empresa tiene posición de dominio cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153, puede influenciar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado. En otras palabras, una empresa con posición de dominio tiene la posibilidad de comportarse de manera relativamente independiente, sin tener en cuenta a los demás competidores, a los clientes o a sus proveedores.

Tener posición dominante no está prohibido en la legislación colombiana. De hecho, los monopolios, como tal, no se vedan. Lo que sí se prohíbe, sin embargo, es abusar de esta posición, bien sea para excluir a competidores actuales o potenciales del mercado o para cobrar a los consumidores precios que no podría cobrarles en competencia perfecta. No toda actividad de un agente con posición de dominio es abusiva; aún más: debe permitirse que las empresas desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado. Estas actividades podrían comprender el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen correctas, entre otras.

Ahora bien: La noción de posición dominante implica que a los agentes que detenten esta posición se les ha impuesto una serie de restricciones que no comparten las demás empresas. Lo anterior se debe a que las conductas de estos agentes acarrea una importante trascendencia. Por ello, los agentes dominantes deben actuar con un cierto deber de cuidado. Ellos, no pueden perjudicar con su comportamiento una competencia efectiva y no falseada en el mercado común.

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 estipula:

“ARTICULO 1o. Ley 155 de 1959.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

“PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”.

Esta entidad ha entendido que la norma citada prohíbe:

a) Los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros;

b) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y;

c) Toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

Así, si una empresa con posición de dominio, por sí sola, realiza una práctica que limite el proceso competitivo o cuando utilice procedimientos o sistemas para mantener o determinar precios inequitativos, estará violando las normas sobre protección de la competencia.

Por su parte, el artículo 50 del Decreto 2153 señala algunas de las conductas que pueden constituir un abuso de la posición dominante:

“ARTICULO 50. DECRETO 2153 DE 1992.- ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

“1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.

“2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.

“3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

“4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

“5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la apráctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

“6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización”.

La finalidad de esta norma no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de la posición de dominio, sino que establece un listado no taxativo de conductas que podrían llegar a restringir la competencia como ejercicio indebido de la posición de dominio en el mercado, comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de abuso por agentes que ostenten poder de mercado. Es en este escenario que cobra especial importancia el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Lo que se busca con estas normas, es evitar que las actuaciones de las empresas con posición de dominio generen efectos explotativos o exclusorios. Mientras que los primeros consisten en perjudicar a los consumidores, extrayendo de éstos rentas que no pagarían en condiciones de competencia o colocándolos en condiciones desventajosas, apropiándose así de parte de la renta de sus clientes, los segundos tipos de efectos consisten en buscar eliminar o restringir la expansión competidores actuales o potenciales o a otra empresa del mercado; así lo ha entendido esta Superintendencia:

“Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse.[…] puede resultar difícil distinguir entre los abusos de exclusión y la competencia “feroz”, pues son fenómenos parecidos a corto plazo. Por ejemplo, a corto plazo, la fijación de precios predatorios es beneficiosa para los consumidores y tiene la apariencia de una competencia “feroz” que ofrece más productos a precios más bajos. Sin embargo, a la larga, los competidores quedan excluidos y el depredador puede subir los precios y reducir la calidad.” [Resolución 53403 de 2013. Superintendencia de Industria y Comercio. Hoja No. 69.]

3.2 OBSTRUIR O IMPEDIR A TERCEROS EL ACCESO A LOS MERCADOS O A LOS CANALES DE COMERCIALIZACIÓN.

En primer lugar, es necesario señalar que no todas las conductas que restrinjan la entrada, total o parcialmente, de otros competidores al mercado son excluyentes, siempre y cuando los competidores actuales o potenciales puedan seguir participando en el mismo. Así, por ejemplo, los contratos de exclusividad pueden restringir la entrada a un mercado, pero no necesariamente se impide, con este tipo de contratos, que competidores contraten con otros compradores y, en general, tengan acceso al mercado.

Tal hecho reduce el conjunto de oportunidades de contratación de los demás competidores en el mercado, pero no necesariamente los excluye del mismo.

En estos casos, pues, es importante examinar los efectos que produce en la intensidad de la competencia en el mercado, es decir, sobre el conjunto de agentes participantes.

En la Resolución No. 33361 de 2011 se explicó:

"En términos estrictos, cerrar el mercado impone una restricción que puede ser dual. De un lado, limita el acceso al mercado de entrantes potenciales, y de otro, limita la posibilidad de un competidor ya presente, pero no dominante, de erosionar la participación del mercado del agente dominante. El fin de la evaluación que se adelanta a partir de las normas de competencia consiste en determinar si la conducta investigada produce los efectos mencionados, o si es idónea para cerrar el mercado, en los términos antes mencionados.

"[...] para que una conducta pueda impedir u obstruir a terceros la entrada al mercado o a la cadena de comercialización como una forma de abuso de la posición dominante, conforme con el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, es importante determinar (i) si la parte investigada tiene una posición dominante en el mercado relevante previamente definido, y de tener dicha posición, (ii) si la conducta estudiada tiene la extensión suficiente como para excluir a competidores actuales y potenciales, y de ser así, (iii) si se generan los beneficios para el consumidor o si, dadas las características particulares del mercado, habría otros medios, menos lesivos para la competencia, que permitieran alcanzar el fin o propósito que se busca con la conducta investigada."

En este sentido, es necesario tener el convencimiento de que la conducta tiene el objetivo de cerrar el mercado, y que la misma es necesaria, en el sentido en que no puede haber alternativas menos lesivas de la competencia que permitan alcanzar los mismos objetivos. Además, mediante la adecuada justificación económica de la conducta, se puede desvirtuar su carácter presuntamente anticompetitivo.

3.3 APALANCAMIENTO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO.

Aunque, normalmente, los efectos del abuso de la posición de dominio recaen en el mismo mercado de la empresa que goza de posición de dominio, es posible que mercados conexos o complementarios de aquél se vean afectados. A esto se le denomina "apalancamiento de la posición de dominio". Se señaló, en la Resolución No. 3694 de 2013, al respecto:

"[...] los elementos que determinan una situación de abuso de posición de dominio en la que los efectos se producen no en el mercado en el cual se produce el abuso sino en un mercado conexo, se resumen en: (i) la existencia de un mercado determinado, en el cual un agente tenga posición de dominio; (ii) la existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado; y (iii) el agente que tiene la posición de dominio debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto a aquél en el cual posee dicho dominio."

En estas condiciones, la empresa que tiene posición de dominio hace uso del poder que de aquella posición se deriva para lograr ventajas competitivas en otros mercados que le sean complementarios. Los mercados complementarios dependen unos de otros; así, las empresas que hacen parte de los mercados complementarios no tendrían razón de ser si no fuera por la existencia del otro. La empresa con posición de dominio ha de controlar un factor necesario para competir en un mercado conexo, para poder:

a) Extender su dominio, o el de un tercero, a otro mercado conexo;

b) Consolidar su dominio, o el de un tercero, a otro mercado conexo o;

c) Alcanzar libertad de acción en un mercado conexo.

En muchos de estos casos, las empresas favorecidas adquieren ventajas competitivas que no se derivan de su propio esfuerzo.

3.4 ACCIONES DISPONIBLES.

Las consecuencias por cometer prácticas restrictivas de la competencia son de dos tipos:

a) Habrá un daño al mercado de carácter general y;

b) Un daño de carácter particular que podrían sufrir, entre otros: (i) los compradores de los productos en el mercado afectado, que pudieron haber pagado mayores precios o recibido productos de una calidad menor a la esperada por ellos, (ii) los demás competidores, que se pudieron ver afectados por prácticas de carácter exclusorio, (iii) quienes hayan pretendido entrar al mercado y no hayan podido hacerlo debido a la imposición de barreras de entrada artificiales en el mercado en cuestión, (iv) los socios de las sociedades y (v) todo aquel que considere que sus intereses se hayan visto vulnerados debido a la presencia de cualquier práctica restrictiva de la competencia.

Los procesos que se explicarán a continuación, buscan amortizar los daños mencionados.

3.4.1 PROCESOS ADMINISTRATIVOS PARA LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO.

La aplicación del derecho de la competencia en Colombia se ha limitado casi exclusivamente al ámbito del interés público, y se ha defendido por órganos administrativos como la Superintendencia de Industria y Comercio. Al investigar si las empresas adelantan prácticas restrictivas de la competencia, esta Entidad desarrolla una actividad de alta policía administrativa en protección del orden público económico en su categoría de libre competencia. Es una protección de carácter general cuyo objetivo no es el de indemnizar los perjuicios que puedan haber sufrido las personas particulares afectadas por la realización de las prácticas restrictivas de la competencia.

De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, "[p]ara determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación." Así, en caso de que se infrinjan las normas vigentes sobre protección de la competencia, cualquier ciudadano podrá interponer una queja ante esta Entidad, señalando claramente cuáles son los hechos que considera como ilegales, en qué momento se presentaron y quiénes los adelantaron.

Si esta Entidad encuentra que los investigados han cometido prácticas restrictivas de la competencia, en el acto administrativo que pone fin al procedimiento, declara que hubo una violación de las normas de competencia, prohíbe la realización de conductas ilegales, imparte instrucciones tendientes a la preservación de la libre competencia e impone al investigado una multa, de conformidad con los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. Esta Superintendencia no declara ni determina la presencia de perjuicios ni condena al infractor al resarcimiento de los mismos a favor de los perjudicados, y no debería hacerlo, porque esto comprometería la naturaleza administrativa del proceso por ella adelantado. Estas personas tendrán que buscar la indemnización de sus perjuicios a través de acciones judiciales, como se verá a continuación.

3.4.2 LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS EN CASO DE QUE SE INFRINJAN LAS NORMAS SOBRE LIBRE COMPETENCIA.

La reparación de daños como consecuencia de las violaciones a normas sobre libre competencia es sumamente importante en los sistemas de aplicación de estas normas, ya que protegen a quienes hayan sufrido perjuicios como consecuencia de prácticas restrictivas de la competencia, y comportan un elemento disuasivo adicional para quienes desarrollan actividades económicas, o puedan afectar su desarrollo. Así lo señaló el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia del 20 de septiembre de 2001, en el caso de Courage contra Crehan (C-453/99), cuando explicó:

"26. La plena eficacia del artículo 85 del Tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia.

"27. En efecto, un derecho de esta índole refuerza la operatividad de las normas comunitarias de competencia y puede disuadir los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia. Desde este punto de vista, las acciones que reclaman indemnizaciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad."

Así, la jurisdicción civil es competente para conocer de aquellos casos donde, debido a una conducta restrictiva de la competencia, se perjudique intereses privados, ya que se trata de un caso de responsabilidad civil. Esta responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, dependiendo de la relación que exista entre el demandante y el demandado. No es necesario que haya un pronunciamiento previo por parte de esta Superintendencia para que los particulares acudan de manera directa ante un juez para determinar si hubo una conducta restrictiva de la competencia.

La doctrina ha señalado que, además de pedir la indemnización de los perjuicios que se pudieren ocasionar, con las acciones civiles se podría buscar la declaratoria de nulidad del acto o acuerdo que haya dado origen a la conducta restrictiva de la competencia, ya que, como lo señalan el artículo 19 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, los mismos se consideran de objeto ilícito. [Miranda Londoño, Alfonso. “La indemnización de los perjuicios causados por las prácticas restrictivas de la competencia”, en Revista CEDEC, vol. 7, no. 7. Bogotá: 2011].

La persona que haya resultado afectada por la práctica restrictiva de competencia puede adelantar una acción ordinaria contra quienes hayan adelantado esta conducta, y contra las personas naturales que hayan tolerado, ejecutado, colaborado, facilitado o autorizado su realización.

El demandante puede solicitar el pago de su indemnización a través de una acción colectiva, como la de grupo, o individualmente, a través de una acción contractual o extracontractual.

En este sentido, le informamos que las personas que hayan sido afectadas por conductas anticompetitivas, pueden solicitar la indemnización de perjuicios ante la jurisdicción ordinaria, cuando el sujeto pasivo de la acción sea un particular.

4. COMPETENCIA DESLEAL.

4.1 GENERALIDADES.

A la hora de actuar en el mercado, los participantes del mismo deben respetar en todas su actuaciones el principio de la buena fe. Dicho principio se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad, e implica que tanto particulares como autoridades públicas deben ajustar sus comportamientos “a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ¨persona correcta (vir bonus)¨.”[Corte Constitucional. Sentencia 1194 de 2008.]

Es por esto que se considera desleal “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial.” [Ley 256 de 1996, artículo 7.]

A la hora de definir qué es un acto de competencia desleal, la Corte Constitucional ha explicado:

“Se considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y honestidad que rigen las relaciones jurídicas.

De ahí que, estas acciones no busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como consecuencia de la dinámica del mercado.”[Corte Constitucional. Sentencia T-379 de 2013.]

Como se puede ver, la competencia desleal no sanciona el interés por obtener mayores ingresos o por buscar incidir en la decisión de la clientela, por ser éstos fines legítimos en un mercado competitivo. Lo que se sanciona es la utilización de medios indebidos para competir, que distorsionen la realidad del mercado y generen perjuicios injustificados a quienes los sufren. En relación con la noción de lealtad, esta Superintendencia ha explicado:

“La noción de lealtad encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir [...] que actuar lealmente es obrar honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles.

“Finalmente, al contener el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, ésta irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado”. [SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006), Sentencia No. 003]

Para que se aplique la Ley 256 de 1996, de competencia desleal, se debe reunir tres (3) requisitos:

a) Las conductas deben realizarse en el mercado, y con fines concurrenciales. A esto se le conoce como el “ámbito objetivo de aplicación”, e implica que la conducta debe tener la finalidad de (o debe ser idónea para) mantener o aumentar la cartera de clientes de quien la comete o de un tercero.

b) De conformidad con el artículo 3 de la Ley 256 de 1996, este cuerpo normativo aplica a quienes participen en el mercado. Lo anterior no implica que deba haber una relación de competencia entre los sujetos activos y pasivos del acto de competencia desleal.

c) De conformidad con el artículo 4 de la Ley 256 de 1996, que consagra el ámbito territorial de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, “los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”.

4.2 CONDUCTAS DESLEALES.

4.2.1 DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA.

De conformidad con el artículo 8 de la ya mencionada Ley 256:

“ARTÍCULO 8. LEY 256 DE 1996.- Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.”

El hecho de que un agente del mercado busque que los clientes de su competidor decidan adquirir sus bienes o servicios, no implica necesariamente que esté actuando de manera desleal. El llamado “redireccionamiento de la clientela” o “nueva captura”, de hecho, es uno de los fines de cualquier oferente en un mercado competitivo; por eso, en este tipo de mercados, se ofrece bienes de mejores calidades a menores precios. La clientela no es apropiable, sino que está en constante movimiento de un oferente a otro.

Son los mecanismos con los que se busca desviar la clientela los que se podrían considerar como desleales. Al respecto, el Tribunal Superior de Bogotá ha señalado:

“[…] no existe ilicitud en la conducta dirigida a la captación de clientes: sin embargo, no es aceptable que ella emerja de un claro aprovechamiento del esfuerzo ajeno, o se imponen trabas al competidor con el efecto inmediato de provocar la pérdida de la clientela o en otros casos, cuando la atención del cliente se captura estando vinculado a la organización que se abandona. […]

“[Ello] es así, porque si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor y ello tiene pleno apoyo constitucional, en la libre iniciativa y libertad de empresa, que caracteriza el sistema económico en el mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva, “no desleal” y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado.”[Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala civil. 27 de agosto de 2013. Proceso abreviado de competencia desleal. Demandante: Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda. Demandado: Carlos Olarte y Olarte, Raisbeck & Frieri Ltda.]

4.2.2 INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL.

El artículo 17 de la ley 256 de 1996 dispone que “se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores (…) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos.”

Con fundamento en la transcrita definición legal, en reiteradas oportunidades la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia ha precisado que los elementos constitutivos del acto desleal en estudio, son los siguientes [Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias No. 6 de 2005, No. 7 y 8 de 2007, No. 17 de 2011. y No. 366 de 2013]:

a) La existencia de una relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido, así como la terminación regular de dicho vínculo.

b) La irrupción en la relación contractual referida en el literal anterior, por parte del sujeto activo de la conducta, con el propósito de motivar la terminación regular de dicho vínculo.

Este es el alcance del verbo rector de la conducta, la acción de inducir, que ha sido definida por la Real Academia de la Lengua como el acto de “instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar, causar”, con lo que puede colegirse que dicha actuación no es espontánea sino provocada por otro o “impulsada desde otro comportamiento externo que lleva a realizar una actuación que, sin ese impulso, no se hubiera realizado" [BARONA VILLAR, Silvia. Competencia Desleal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2008. Tomo I, pág. 590].

c) El conocimiento de la terminación regular del contrato en cuestión por parte del agente inductor.

d) Finalidades como la expansión de un sector industrial o empresarial o la intención de eliminar a un competidor del mercado.

e) La utilización de medios reprochables como el engaño u otros análogos.

4.3 ACCIONES QUE SE PODRÍA ADELANTAR.

4.3.1 ACCIONES JUDICIALES.

El artículo 20 de la Ley 256 de 1996, consagra las acciones que tiene un afectado por competencia desleal.

La primera de ellas es la acción declarativa y de condena, en la que el afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y, en consecuencia, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante, si los hubiere. En el marco de la acción o antes de interponerla, el demandante podrá solicitar que se practiquen medidas cautelares, siguiendo el trámite correspondiente, y de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996.

Por su parte, en la acción preventiva o de prohibición, la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que no se haya perfeccionado aún, o que la prohíba aunque no se haya producido daño alguno hasta el momento. En otras palabras, esta acción evita la realización de la conducta desleal no perfeccionada.

Estas acciones se podrán iniciar, a prevención, ante un juez civil o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. En la actualidad, las funciones jurisdiccionales que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio se fundamentan en el artículo 24 del Código General del Proceso.

La Ley 256 explica muy claramente quiénes están legitimados para el ejercicio de las acciones de competencia desleal:

“ARTÍCULO 21. LEGITIMACIÓN ACTIVA. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.

“Las acciones contempladas en el artículo 20, podrán ejercitarse además por las siguientes entidades:

“Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros.

“Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto que el acto de competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa los intereses de los consumidores.

“El Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público o la conservación de un orden económico de libre competencia.

“La legitimación se presumirá cuando el acto de competencia desleal afecte a un sector económico en su totalidad, o una parte sustancial del mismo.”

Las acciones de competencia desleal procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Sin embargo, el artículo 22 de la Ley 256 de 1996 explica “[s]i el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley, deberán dirigirse contra el patrono.”

4.3.2 ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS.

Esta Entidad es competente para iniciar investigaciones administrativas contra cualquier persona que, al haber cometido una práctica de competencia desleal, afecte el bienestar de la comunidad en general. Estas investigaciones pueden iniciar de oficio o a solicitud de un tercero.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

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Propiedades
Última modificación:15/05/2016 10:25:35 AM
Servicios Públicos: - Energia electrica
Publicado:15/05/2016 10:25:00 AM
 
Problema Jurídico:
En esta oportunidad, el peticionario ha señalado que una empresa electrificadora está promoviendo que una empresa privada preste los servicios eléctricos a sus clientes: los usuarios de la electrificadora pueden realizar mejoras y/o trabajos eléctricos sin la necesidad de realizar pago alguno en caso de contratar con esta empresa. Es por lo anterior que ha solicitado que se le informe cuáles son los medios legales para defenderse ante tal situación.
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