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 Concepto SIyC 185007 de 2015
  
 
CTO_SIYC_185007_2015

CONCEPTO 185007 DE 2015

(septiembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.,

Señores

EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL

eaaay@eaaay.gov.co

Asunto:Radicación:
Trámite:
Evento:
Actuación:
Folios:
15-185007- -00001-0000
113
0
440
1

Estimado(a) Señores:

1. OBJETO DE LA CONSULTA

El peticionario explica, en su consulta:

"En atención a lo dispuesto por el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013, establece la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo en los siguientes términos:

"Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

"1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.

"2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

"3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

"4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

"Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.

"La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.

"La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

"La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.

"El Decreto 1077 de 2015 [...] en su artículo 2.3.2.2.4.2.110, ratifica el proceso de desvinculación tal como lo señala el mencionado Decreto 2981 de 2013, art. 111.

"De acuerdo con lo antes expuesto, me permito realizar la siguiente consulta:

"1. La fecha de terminación del contrato de condiciones uniformes para el servicio de aseo se hará efectiva una vez venza los dos (02) meses de preaviso de que habla la norma, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de la desvinculación del suscriptor o usuario, por cambio de operador. ¿En tal caso es acto de competencia desleal no hacer uso de los dos (02) meses?

"2. El suscriptor y/o usuario que pide su desvinculación por cambio de operador debe garantizar a la fecha de la solicitud, el pago del periodo causado y no pagado y adicionalmente el pago de los dos (02) meses de preaviso. ¿En tal caso es acto de competencia desleal acceder a la desvinculación sin que garantice el pago de lo adeudado?

"3. ¿Es acto de competencia desleal el suscriptor y/o usuario que pide su desvinculación por cambio de operador puede firmar contrato de condiciones uniformes con el nuevo operador antes de los dos (02) meses de agotado el preaviso?

"4. ¿Según la SIC, cuáles son los actos que constituye competencia desleal en el procedimiento o trámite de las desvinculaciones por cambio de operador de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios?"

Teniendo lo anterior en mente, procederemos a dar respuesta a su consulta, en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Según el Decreto 1074 de 2015, le corresponde a esta Superintendencia:

"ARTÍCULO 1.2.1.2. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Salvaguarda los derechos de los consumidores, protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales."

Adicionalmente, las facultades jurisdiccionales que en materia de propiedad industrial se han conferido a esta Superintendencia, están contenidas en el Código General del Proceso, que indica en su artículo 24:

"ARTÍCULO 24. CGP.- Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:

"1. La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos que versen sobre:

"a) Violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor.

"b) Violación a las normas relativas a la competencia desleal.

"[...]

"3. Las autoridades nacionales competentes en materia de propiedad intelectual:

"a) La Superintendencia de Industria y Comercio en los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial. [...]"

3. COMPETENCIA DESLEAL

3.1 GENERALIDADES

A la hora de actuar en el mercado, los participantes del mismo deben respetar en todas su actuaciones del principio de la buena fe. Dicho principio se refiere a la confianza, seguridad y credibilidad, e implica que tanto particulares como autoridades públicas deben ajustar sus comportamientos “a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ¨persona correcta (vir bonus)¨.”[Corte Constitucional. Sentencia 1194 de 2008.]

Es por esto que se considera desleal “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial.” [Ley 256 de 1996, artículo 7.]

A la hora de definir qué es un acto de competencia desleal, la Corte Constitucional ha explicado:

“Se considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y honestidad que rigen las relaciones jurídicas.

De ahí que, estas acciones no busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como consecuencia de la dinámica del mercado.”[Corte Constitucional. Sentencia T-379 de 2013.]

Como se puede ver, la competencia desleal no sanciona el interés por obtener mayores ingresos o por buscar incidir en la decisión de la clientela, por ser éstos fines legítimos en un mercado competitivo. Lo que se sanciona es la utilización de medios indebidos para competir, que distorsionen la realidad del mercado y generen perjuicios injustificados a quienes los sufren. En relación con la noción de lealtad, esta superintendencia ha explicado:

“La noción de lealtad encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir [...] que actuar lealmente es obrar honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles.

“Finalmente, al contener el inciso primero del artículo 7 de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, ésta irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado”. [SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006), Sentencia No. 003]

Para que se aplique la Ley 256 de 1996, de competencia desleal, se debe reunir tres (3) requisitos:

a) Las conductas deben realizarse en el mercado, y con fines concurrenciales. A esto se le conoce como el “ámbito objetivo de aplicación”, e implica que la conducta debe tener la finalidad de (o debe ser idónea para) aumentar la cartera de clientes de quien la comete o de un tercero.

b) De conformidad con el artículo 3 de la Ley 256 de 1996, este cuerpo normativo aplica a quienes participen en el mercado. Lo anterior no implica que deba haber una relación de competencia entre los sujetos activos y pasivos del acto de competencia desleal.

c) De conformidad con el artículo 4 de la Ley 256 de 1996, que consagra el ámbito territorial de aplicación de la Ley de Competencia Desleal, “los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”.

3.2 ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

Para que un acto se pueda considerar como violatorio de las normas sobre competencia desleal, no sólo debe encuadrar en una de las conductas descritas en el Capítulo 2 de la Ley 256 de 1996, sino que, además, se debe realizar con fines concurrenciales dentro del mercado. Estudiemos en qué consisten estos requisitos:

3.2.1 QUE LA CONDUCTA SE EJECUTE EN EL MERCADO

Para que un acto sea constitutivo de competencia desleal, sus efectos principales deben tener lugar en el mercado colombiano, de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal. Leopoldo José Porfirio Carpio ha explicado que se entiende por lo anterior:

"[P]or actuación en el mercado ha de inferirse cualquier actividad con trascendencia real o potencial en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones de los agentes económicos" [Leopoldo José Porfirio Carpio. "La Discriminación de Consumidores como Acto de Competencia Desleal". Pamplona, España: Editorial Aranzadi S.A., 1994, pgs 143-144]

El mercado, entonces, es el escenario donde los comportamientos económicos adquieren su relevancia. Dionisio de la Cruz ha explicado, al respecto:

"El mercado no puede ser considerado simplemente como el espacio físico en el cual se realizan transacciones, sino, más bien, como el espacio jurídico en el cual cada empresario que busca atraer clientela para sus productos o servicios realiza las ofertas que conducen a la celebración de negocios jurídicos, acudiendo a diversos instrumentos para tal efecto." [Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. "La Competencia Desleal en Colombia, un Estudio Sustantivo de la Ley". Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pg 21]

3.2.2 LA CONDUCTA DEBE TENER FINES CONCURRENCIALES

El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 dispone:

"ARTÍCULO 2o. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

"La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero."

Dionisio de la Cruz ha explicado, al respecto:

"Luego de exponer que no es pacífica la discusión en la jurisprudencia española de si la finalidad concurrencial constituye un requisito de orden subjetivo, García Pérez considera que 'finalidad concurrencial no significa idoneidad objetiva del acto para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, sino que el acto tenga por finalidad promover o asegurar dicha difusión. Lo que sucede es que cuando existe lo primero, lo segundo se presume; es decir, cuando el acto es objetivamente idóneo para promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercer se presume que el acto tiene esa finalidad, pero la presunción puede destruirse.'

"No obstante lo anterior, la exigencia subjetiva se encuentra matizada por el hecho que dicha intención es prácticamente imposible de desvirtuar cuando nos encontramos ante un acto de mercado que se tipifica en uno de los comportamiento considerados como desleal. En este sentido, en la práctica es un requisito objetivo." [Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. "La Competencia Desleal en Colombia, un Estudio Sustantivo de la Ley".

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pg 24]

En este mismo sentido, Jorge Jaeckel ha afirmado:

"El inciso final del artículo 2 contiene una presunción legal, que si bien es desvirtuable, obliga a que quien realice o vaya a realizar el comportamiento desleal, demuestre que su actuación, a pesar de ser objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado del actor o de un tercero, no tiene fines concurrenciales."

"[...] En consecuencia, una conducta tendrá fines concurrenciales cuando le proporciona al sujeto que la comete la posibilidad de participar o intervenir en el mercado, lo cual presume la ley que se produce cuando tal actuación es objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el mercado del actor o de un tercero." [Jorge Jaeckel, "Apuntes sobre Competencia Desleal". Disponible en: http://centrocedec.org/academico/]

Esta Superintendencia ha entendido que la finalidad concurrencial no sólo se da cuando se pretenda "mantener" o "incrementar" la clientela de un determinado agente, sino, en ciertos casos, cuando busque "adquirirla". Esta Superintendencia ha afirmado, al respecto:

"En ese sentido, la petición de registro marcario refleja un ánimo concurrencial al constituir un de los primeros pasos que generalmente toman las personas interesadas en 'adquirir' una clientela para los productos o servicios con que planean incursionar en el mercado, pues es apenas razonable que primero deseen consolidar, a través del registro, la protección legal de los signos distintivos que van a identificarlos y por los cuales se espera sean reconocidos y adquiridos por el público consumidor." [Sentencia SIC, 6 de agosto de 2006]

El acto se podría realizar en beneficio propio o de un tercero.

Así, un participante en el mercado realiza actos de competencia cuando éstos están encaminados a captar o mantener una clientela en el mercado. Contrario sensu, no se encontrará ejecutando actos de competencia cuando "la finalidad de su conducta no está dirigida a atraer una clientela sino a cumplir un deber o una obligación propia de la actividad económica que desempeña"[Dionisio Manuel de la Cruz Camargo. "La Competencia Desleal en Colombia, un Estudio Sustantivo de la Ley". Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pg 25]. Así, un acto no se podrá considerar como uno de competencia desleal si busca proteger el medio ambiente, el bienestar del consumidor, la libertad religiosa, la libertad de opinión u otras finalidades de esta índole.

4. CONSIDERACIONES FINALES

Es importante aclarar que, por medio de un concepto, no es posible que esta entidad se pronuncie sobre situaciones particulares, ya que esto iría en contra de la garantía constitucional del debido proceso. En efecto, la Corte Constitucional explicó, en su Sentencia C-542 de 2005:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.

Es por lo anterior que no podremos dar una respuesta específica a las preguntas por usted planteadas. Esto se puede hacer únicamente después de haberse surtido un proceso administrativo o judicial, según el caso, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Lo invitamos, entonces, a remitirse a los puntos 2 y 3 de este escrito para que tenga elementos de juicio suficientes para resolverlas.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

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Última modificación:15/05/2016 10:22:25 AM
Servicios Públicos: - Aseo
Publicado:15/05/2016 10:22:00 AM
 
Problema Jurídico:
Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
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