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 Tribunal Administrativo No. 98 de 2007
  
 
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN CUARTA - Subsección “A”

 

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007).

 

 

MAGISTRADA PONENTE: MARIA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE

 

EXPEDIENTE No.          2500023270002005-00098-00
DEMANDANTE:    TELECOM EN LIQUIDACIÓN (ANTES EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES ESP).
DEMANDADO:      U. A. E. DIAN

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

 

IMPUESTOS NACIONALES-VENTAS TERCER BIMESTRE DE 2001

 

==========================================

La Sociedad TELECOM EN LIQUIDACIÓN (ANTES EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P.), con NIT N° 899.999.023-9, actuando a través de apoderada judicial, instaura demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de los actos administrativos por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales , Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, liquidó oficialmente el impuesto a las ventas correspondiente al III bimestre del  año 2001.

PRETENSIONES Y ACTOS DEMANDADOS

  

El demandante los señala en los siguientes términos:

“1. DECLARACIONES

    • Que son nulos los siguientes actos administrativos que a continuación se relacionan:
      • La liquidación oficial de revisión número 310642003000132, de fecha 29 de octubre de 2003, practicada por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., por la cual se adicionó ingresos gravados con impuesto sobre las ventas a mi representada por el periodo III bimestre mayo-junio, de 2001, y se impuso sanción de inexactitud liquidada sobre el mayor valor de impuesto determinado oficialmente.
      • La resolución número 310662004000042, de fecha 17 de agosto de 2004, proferida por la División Jurídica de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., por la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado por mi representada contra la liquidación oficial de revisión mencionada en el anterior numeral 1.1.1 y se confirmó en consecuencia dicha liquidación oficial.
    • Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial de revisión, se reconozca la firmeza del denuncio de IVA presentado por mi representada, correspondiente al período III bimestre (mayo-junio) de 2001.
    • Que se condene a la demandada al pago de las agencias en derecho.”

  

HECHOS

Son narrados por la parte demandante  a folio 3 del expediente y se pueden resumir así:

  1. El 11 de julio de 2001 la demandante presentó vía electrónica la declaración tributaria del impuesto sobre las ventas por el III bimestre de 2001 radicada con el autoadhesivo No. 90000004580620.
  1. La División de Fiscalización de la Administración, profirió el 9 de mayo de 2003  el auto de apertura No. 310632003000380, con el fin de verificar las bases gravables del impuesto sobre las ventas correspondiente al III bimestre de 2001.
  1. La misma División de Fiscalización libra el requerimiento especial No. 310632003000113 el 14 de mayo de 2003, en el cual se propone modificar la liquidación  privada. El 14 de agosto del mismo año se presentó la respuesta a este requerimiento.
  1. El 29 de octubre de 2003 la División de Liquidación de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642003000132.
  1. Contra la anterior liquidación se interpone el recurso de reconsideración, el cual es resuelto mediante la Resolución No. 310662004000042 de 17 de agosto de 2004, proferida por la División Jurídica de la misma Administración y notificada por edicto desfijado el 20 de septiembre de 2004.

 
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
La parte demandante cita como normas violadas los artículos: 1 del Decreto 1372 de 1992; 420 literal a) y literal b), 447 y 448 del Estatuto Tributario; 653, 664, 665 y 670 del Código Civil y 338 de la Constitución Política.

Presenta el concepto de la violación así:

  1. La Administración Tributaria está incluyendo como base del servicio telefónico un concepto que no es servicio, de acuerdo con la definición de las normas reglamentarias del Estatuto Tributario.

Trascribe la definición de servicio, contenida en el artículo 1 del Decreto 1372 de 1992, para señalar que los actos demandados, se extienden en argumentos encaminados a demostrar que los aportes por cargos de conexión están gravados con IVA.

Añade que el aporte por cargos de conexión, no encuadra dentro de la noción de servicio, ya que se paga previo a que ocurra la prestación del servicio telefónico; no entraña para quien recibe el dinero, obligaciones de hacer sino de dar, las cuales se materializan en la entrega al potencial usuario de una línea telefónica habilitada para la prestación del servicio telefónico; no tiene carácter retributivo por la prestación del servicio telefónico, sino que es anterior a la prestación; el aporte por cargos de conexión es reembolsable de conformidad con el artículo 7.5.2, de la resolución 087 del 7 de septiembre de 1997, expedida por la CREG.

Al no ser el aporte por cargos de conexión un servicio, mal se puede determinar impuesto sobre las ventas respecto de tal concepto, y la Administración solo puede pretender el pago del IVA, respecto de aquellas actividades y conceptos que se encuentren gravados.

  1. El aporte por cargos de conexión es anterior  y en esa medida independiente del servicio telefónico.

Considera que de conformidad con el inciso primero del artículo 7.5.5 de la Resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “el aporte por conexión otorga al suscriptor el derecho a la conexión del servicio, al uso de un número de abonado y a la disposición sobre la acometida externa...”

La Administración tributaria considera que el aporte por cargos de conexión hace parte del servicio telefónico, nada mas alejado de la realidad porque de conformidad con la misma resolución surge con claridad el hecho de que los aportes por cargos de conexión son anteriores a la prestación del servicio, pues los mismos son susceptibles de ser reintegrados en los términos del artículo 7.5. 2 de la Resolución 087 de 1997.

Es usual que en la práctica del negocio de la telefonía pública, los agentes económicos realicen pagos por aportes de conexión a las empresas que prestan servicios de telecomunicaciones con el fin de que se les asignen líneas telefónicas que se instalarán y pondrán en uso en oportunidad ulterior. Lo que significa que el suscriptor realiza un pago, pero no ha recibido servicio telefónico alguno.

  1. Los artículos 420 literal b), 447, 448 y 476 numeral 4 del Estatuto Tributario, aplican al servicio telefónico, más no el aporte por cargos de conexión. – Incorrecta interpretación del artículo 55 de la ley 488 de 1998.

Detalla que hecha la aclaración de que los aportes por cargos de conexión son anteriores e independientes a la prestación del servicio telefónico, es oportuno precisar  que los artículos 420 literal b), 447, 448 y 476 numeral 4 del E. T., con base en los cuales la administración fundamentó las glosas a la liquidación privada, tienen plena y total aplicación al servicio de telefonía pública, más no a los aportes por cargos de conexión.

Destaca que con la expedición del Decreto Extraordinario 354 de 1984, se estableció en su artículo 11, que la base del impuesto sobre las ventas en los servicios de teléfono, la constituían el valor del cargo fijo y los impulsos, disposición que fue compilada en el artículo 462 del E.T., que su vez estuvo vigente hasta 1998, aclarándose que en la ley 6ª de 1992, se excluyó el iva a partir de 1 de enero de 2003, y los primeros 250 impulsos mensuales facturados a los estratos 1 y 2 originados en telefonía pública local.
En 1998, con la expedición de la ley 488, se cambio la base gravable en el servicio telefónico al modificarse el artículo 462 del E.T., y establecerse entonces que, la base de dicho servicio sería la general, contemplada en el artículo 447 del E.T.

 En la práctica esta modificación implicó que se gravaran con IVA, todos los servicios asociados con la telefonía publica conmutada, como son la transmisión de datos, los servicios de valor agregado, los teleservicios, la telefonía fija local, la telefonía de larga distancia. Es decir, el artículo 55 de la ley 488 de 1998, no afectó para nada el tratamiento tributario de los aportes por cargos de conexión, que por no ser un servicio, no causaban ni causan impuesto sobre las ventas.

Cuando la ley 488 de 1998, estableció que la base de IVA, en el servicio telefónico será la prevista en el artículo 447, a partir de tal modificación se incluyeron entonces todos los servicios a que se puede acceder a través de la telefonía pública, sin incluir por supuesto, lo relacionado con aportes por cargos de conexión, en razón a que no son servicio.

  1. Transcripción parcial e incompleta de argumentos de la sentencia del Consejo de Estado, expediente 25000-23-27-000-1999-0369-01 (10737) de fecha 26 de enero de 2001.

En la sentencia mencionada en este numeral fue la misma DIAN, la que al controvertir un concepto del Ministerio de Comunicaciones, argumentó que los cargos por activación de la telefonía móvil y los aportes por cargos de conexión de la telefonía fina son similares pero no iguales. Reproduce aparte de la sentencia referida.

Causa sorpresa, el hecho de que la Administración Tributaria haya admitido en un caso anterior, que los cargos por activación y los cargos por aportes de conexión sean similares pero distintos y luego, en el caso que nos ocupa, los tenga como idénticos, para usar esta sentencia como fundamento de las glosas a la liquidación privada.

  1. El derecho de conexión es un derecho real incorporal.   

Para efecto de las telecomunicaciones, el aporte por cargos de conexión es un derecho incorporal, porque no corresponde a algo intangible ni apreciable por los sentidos; es únicamente un derecho que adquiere el usuario, previo a la prestación del servicio. Es  así, que la empresa debe registrar los ingresos por este concepto en la cuenta 43 (otros ingresos operacionales) y el suscriptor, al pagar o causar los aportes de conexión, los puede registrar en las cuentas de activos tangibles, que como tal, hacen parte de su patrimonio al ser un derecho susceptible de ser enajenado, embargado, cedido y de ser transmitido por sucesión por causa de muerte.

Como quiera que tanto la DIAN como la accionante, han coincidido en sostener que los aportes por cargos de conexión son un derecho incorporal y que atendiendo el tenor de lo dispuesto en la ley 142 de 1994, tales aportes tienen una naturaleza especial y son anteriores a la prestación del servicio telefónico, mal puede la Administración incluir el valor de estos aportes como base del IVA.

  1. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario.

Opina que al imponer la administración la sanción por inexactitud por considerar que la contribuyente omitió voluntariamente de la base gravable del impuesto sobre las ventas el valor correspondiente a los aportes por conexión se violó el artículo 647 del Estatuto Tributario, que reproduce.

Agrega que la accionante no incurrió en ninguna de las circunstancias constitutivas de inexactitud previstas en el artículo mencionado. Y en el hipotético caso de que se confirmara la modificación a la declaración de IVA, solicita se tenga presente que tal circunstancia se habría originado en una diferencia de criterio justificada en la interpretación de las normas que determinan la base gravable del IVA, diferencia que origina la no imposición de la sanción de inexactitud.      

 

PARTE OPOSITORA

La Administración Tributaria a través de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda en escrito que obra a folios 100 a 119 del cuaderno principal.

Comienza por afirmar que el punto central de la discusión tiene que ver con establecer si los aportes de conexión hacen parte del servicio telefónico y por tanto se encuentran gravados con el impuesto a las ventas o corresponden a una compraventa de un bien incorporal antecedente del mencionado servicio.

Copia los artículos 420 y 476 del Estatuto Tributario,  para afirmar que salvo la excepción prevista en la norma, el servicio telefónico se encuentra gravado con IVA, consideración que se reflejó en los actos acusados y que se ajustan a la legislación vigente sobre la materia.

Para aclarar la noción de servicio telefónico local, acude a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y reproduce los artículos 2 del Decreto 1900 de 1990, por medio del cual se reforman normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones afines,  así como el artículo 28 del mismo decreto, y concluye que los servicios de telefonía ya sea fija, móvil o móvil-celular, se consideran según la normatividad como servicios básicos y estos a su vez comprenden no solo los que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales sino también lo que proporcionan en si mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal.

Comenta que el artículo 14 numeral 14,26 de a Ley 142 de 1994, define el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada y que, así mismo el artículo 27 del Decreto 1900 señala que este es un teleservicio que a su vez constituye una especie de género denominado servicio básico de telecomunicaciones, de donde puede concluirse que el servicio público domiciliario de telefonía local consiste simplemente en la transmisión a distancia de la voz prestado a través del sistema de redes físicas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios.

De conformidad con estas disposiciones el servicio telefónico local es esencialmente un servicios público analizándose desde le punto de vista del interés general, de esto surge la necesidad de proporcionar la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, lo que nos e daría en el evento de ausencia de la conexión, tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencias T 578/92, T-064/94, C585/95, afirmando que el servicio domiciliario es uno solo integrado por todos aquellos servicios necesarios para lograr la satisfacción del mismo.

Transcribe el artículo 7.19 de la Resolución 087 de 1997 e insiste que los cargos por aportes de conexión involucran tres elementos diferentes a saber: 1. El derecho a la conexión del servicio, 2. El uso de un número de abonado y 3. La disposición sobre la acometida externa.

Desde el punto de vista dela causación del impuesto sobre las ventas en el servicio telefónico local, el derecho a la conexión del servicio como elemento de los cargos por aportes de conexión se constituye en uno de los presupuestos esenciales para el uso y goce del mismo y en consecuencia se debe entender incorporado a la prestación del servicio.

Copia los artículos 462, 447 y 448 del Estatuto Tributario,  para afirmar que de acuerdo a estas disposiciones la base gravable en la prestación del servicio es amplia y cobija  entre otros factores las instalaciones y demás erogaciones complementarias aunque se facturen o convengan por separado y aunque considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición, abarcado de esa manera el valor total de la operación.

El derecho de conexión del servicio se entiende incorporado a la prestación del servicio telefónico y que hace parte de la base gravable general señalada en el artículo 447 del E.T., que contempla las instalaciones y demás erogaciones complementarias aunque se facturen o convengan por separado y aunque considerados independientemente no se encuentren sometidos a imposición y en consecuencia son ingresos sometidos al gravamen.

Se refiere a sentencia de 26 de enero de 2001 expediente 10733 proferida por el H. Consejo de Estado, en la que se refirió a la activación en la telefonía móvil celular equiparándola a los cargos por conexión de telefonía fija, antes dela expedición de la ley 488 de 1998 y reproduce apartes de la misma.

Cita también el concepto unificado del impuesto sobre las ventas No. 0001 de 19 de junio de 2003 sobre los cargos por aportes de conexión, para concluir que no hay indebida determinación de la base gravable alegada en la demanda.

Respecto de la sanción de inexactitud comenta que al omitirse de manera voluntaria de la base gravable el impuesto sobre las ventas el valor correspondiente a los aportes por conexión se origina un menor saldo a pagar incurriéndose en inexactitud, pues las cifras declaradas no fueron completas ni verdaderas, no siendo procedente evaluar si existe diferencia de criterio en la interpretación del derecho aplicable.

TRAMITE PROCESAL
Se admitió la demanda en auto de febrero 18 de 2005, fl. 98 del c.p.

Se decretaron pruebas mediante auto de 10 de mayo de 2006, fls. 191 y 192 del mismo cuaderno.

Se corrió traslado para alegar de conclusión en auto de agosto 18 de 2006, fl. 196 del c.p.

ALEGATOS

La parte demandada, se pronuncia a folios 198 a  200  reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

 

MINISTERIO PUBLICO


La Procuraduría Sexta Judicial ante este Tribunal señaló, que es acertada la actuación de la demandada, al considerar que los servicios prestados por la demandante no están incluidos dentro de la exclusión que expresamente trae el artículo 476 del Estatuto Tributario de los impuestos nacionales para los servicios de telefonía.

Por expreso mandato legal del artículo 462 del E.T., de los impuestos nacionales, la base gravable en el servicio telefónico es la misma base general regulada en los artículos 447 y 448 del mismo Estatuto, dentro del cual deben incluirse entre otros, los gastos directos, instalaciones, y demás erogaciones complementarias, además del valor de los bienes proporcionados con motivo de la prestación de los servicios gravados.

Llega a la conclusión, de que los cargos por aportes de conexión fiscalmente se entienden integrados e incorporados dentro de la prestación del servicio de telefonía, y forman parte de la base gravable única para la liquidación del impuesto sobre las ventas. 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se concreta la litis en establecer la legalidad de la liquidación oficial de revisión No.310642003000132 de 29 de octubre de 2003 y la Resolución número 310662004000042 de 17 de agosto de 2004, proferidas por la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante los cuales se determinó el impuesto sobre las ventas por el tercer bimestre de 2001 y se sancionó con inexactitud.

La Sala debe determinar si el ingreso por aportes por conexión percibido por la sociedad actora en desarrollo de su objeto social debe incluirse o no dentro de la base gravable para liquidar el IVA.

Para dilucidar el asunto la Sala analizará las pruebas y las normas relacionadas con el caso en concreto así:
Al expediente se allegaron las siguientes pruebas:

  • Liquidación privada del impuesto a las ventas correspondiente al III bimestre, del año gravable 2001, identificada con el No. 90000004580620. (Fl. 51 c.p.)
  • Requerimiento especial No. 310632003000113 de 14 de mayo de 2003, por medio del cual se propone modificar la liquidación privada del impuesto a las ventas presentada por la accionante, correspondiente al III bimestre del año gravable 2001.(Fls 177 – 161 del c.a)
  • Liquidación oficial de revisión No. 310642003000132, de 29 de octubre de 2003, por medio de la cual se modificó la liquidación privada del impuesto a las ventas presentada por la accionante, correspondiente al III bimestre del año gravable 2001. (Fls. 22-36 del c.p.)
  • Resolución No. 10662004000042 de 17 de agosto de 2004, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la resolución mencionada, confirmándola en todas sus partes.(Fls.37-46)
  • Oficio proveniente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio del cual se absolvió consulta sobre la naturaleza jurídica de los derechos de conexión.(Fls. 48-50 del c.p.)

Como antecedentes del caso se tiene que la División de Fiscalización de la DIAN determinó que el contribuyente declaró como ingresos excluidos la suma de $1.593.276.000 obtenidos por aportes de conexión en el servicio telefónico y contabilizados en la cuenta PUC 433514 de nominada “Aportes de conexión”, los cuales en criterio de la DIAN hacen parte de la Base gravable del IVA. Con base en lo anterior la DIAN propuso en el requerimiento un mayor impuesto a pagar de $254.924.000 y una sanción de $407.878.000.  Lo anterior con fundamento en que según los artículo 420, 447 448 y 462 del ET los aportes de conexión hacen parte de la Base gravable del IVA con una tarifa del 16%.  Adicionalmente tales ingresos no se encuentran excluidos an el artículo 476 del ET.

Las normas aplicables al caso sub-lite son del siguiente tenor:

La Ley 142 de 1994, regulatoria del tema de los servicios públicos, en su artículo 14, numeral 14.26, definió el tema así:

“14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público en un mismo municipio.”

El Decreto 1372 de 1992, al definir el concepto de servicios para efectos de IVA, señaló:

“Definición de servicio para efectos del IVA.  Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio, toda actividad, labor, o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o de su forma de remuneración.”
 
Sobre el concepto de “aportes por conexión”, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante la Resolución No. 087 de 1997 señaló:

“Artículo 1.2 Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada TPBC: Es el servicio básico de telecomunicaciones cuyo objeto es la transmisión conmutada de voz o a través de la RTPC con acceso generalizado al público. Cuando en la presente resolución se haga referencia a los servicios u operadores de los servicios de TPBC, se entenderán incluidos los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) Local Extendida (TPBCLE), Telefonía Móvil Rural (TMR) y Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD).

Artículo 7.5.5. Alcance del cargo por aportes de conexión al servicio: El pago del aporte por conexión otorga al suscriptor el derecho a la conexión del servicio, al uso de un número de abonado y a la disposición sobre la acometida externa. En todo caso la acometida externa será de libre disponibilidad del suscriptor y podrá ser utilizada por cualquier empresa de TPBCL, TPBCLE y TMR, seleccionada por el suscriptor para la prestación del servicio.
(...)

Por su parte la ley 142 de 1994, en su artículo 90, señaló que dentro de las tarifas se podrían incluir los siguientes cargos:

“90.1  Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio.

    • Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

(...)

    • Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. (...)

 

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en oficio de fecha 26 de agosto del 2006, dirigido a ésta Corporación, en respuesta a la pregunta ¿Si desde el punto de vista técnico, los aportes por cargo de conexión son anteriores a la prestación del servicio telefónico?, señaló: 

“El pago de aportes puede darse tanto de manera previa a la prestación del servicio, como de manera simultánea con el inicio del mismo, según lo plasmado por cada empresa dentro del contrato de condiciones uniformes y lo establecido en el Título VII de la resolución 087, así:

(...)

Por lo anterior se concluye que el pago por conexión no requiere ser previo a la puesta en servicio de la línea, sino que depende de las condiciones que hayan sido establecidas por el operador.” 

El artículo 420 del Estatuto Tributario, señala cuales son los hechos gravados con el impuesto a las ventas de la siguiente forma:

“El impuesto a las ventas se aplicará sobre:

  • Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente.
  • La prestación de servicios en el territorio nacional.
  • La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.

Ahora bien, sobre el tema de la base gravable en materia de servicios de telecomunicaciones, en principio el artículo 462 del Estatuto Tributario disponía:

“En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos.”

No obstante, dicha disposición fue modificada por el artículo 55 de la ley 488 de 1998, el cual precisó:

“La base gravable en el servicio telefónico es la general contemplada en el artículo 447 del Estatuto Tributario”. 

En esos términos el artículo 447 del ordenamiento tributario, señala que la base gravable general es la siguiente:

“En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.
(...).

Así mismo el artículo 448 del E.T., es preciso en indicar, que integran además la base gravable: los gastos realizados por cuenta o a nombre del adquirente o usuario, y el valor de los bienes proporcionados con motivo de la prestación de servicios gravados, aunque la venta independiente de éstos no cause impuestos o se encuentre exenta de su pago.    

Relacionadas las normas aplicables al caso, y analizadas las pruebas allegadas al expediente, la Sala encuentra que:

La accionante pretende excluir de la base gravable para liquidar el impuesto a las ventas, el concepto de “aportes por conexión”, sustentado en que el mismo es un derecho incorporal, por lo que no puede ser objeto de imposición a través del mencionado impuesto, igualmente pretende que en aplicación del Decreto 1372 de 1992 artículo 1 se establezca que los cargos de conexión, no están comprendidos dentro de la definición de servicios determinada por esa norma y por lo tanto no están gravados con el IVA.

Al respecto debe señalarse que la definición de servicio consagrada en el Decreto 1372 de 1992 no regula el aspecto relativo a la base gravable del tributo, lo que necesariamente remite a la Sala al análisis de este punto que es el tratado en los actos acusados, en cuanto que los mismos elevan la base de cálculo del tributo declarada por la sociedad, en el entendimiento de que en desarrollo de la prestación del servicio, la entidad facturó unos conceptos que hacen parte de la base gravable del tributo.

Para la Sala, el concepto de aportes por conexión, entendido como el valor que paga el usuario, y que le otorga el derecho a  la conexión del servicio, al uso de un número de abonado y a la disposición sobre la acometida externa, no puede deslindarse o considerarse aisladamente la prestación del servicio telefónico, pues el no pago del mismo da lugar a que el usuario no pueda acceder a la conexión del servicio; por consiguiente fuerza entender que no es relevante que la cancelación del aporte se haga antes, durante o después de la puesta en funcionamiento del servicio telefónico y en este sentido no es admisible el argumento del actor tendiente a justificar la no causación del impuesto sobre las ventas por este concepto en razón a que es cancelado por el usuario en forma anticipada.  Tampoco resulta de recibo el hecho de que el usuario por esta razón, decida dentro un término legal de dos meses desistir de la prestación del servicio, caso en el cual el servicio se prestó por ese término y por lo tanto el impuesto se causó. Tampoco resulta de recibo el hecho de que el cargo por conexión se pague adquiriendo acciones de las empresas, según lo prevé el artículo 95 de la Ley 142 de l994, ya que la parte actora no allega prueba alguna a ese respecto que amerite que suscriptor alguno hubiese efectuado pagos bajo esa modalidad, la cual además requiere de reglamentos de la empresa al respecto, los cuales tampoco fueron invocados.  En cuanto a que el cargo por conexión es opcional, de acuerdo con el artículo 136  de la Ley 142 de 1994 que faculta a la empresa para exigirlo o no de acuerdo con las condiciones uniformes del contrato, la Sala debe anotar que no está acreditado en el informativo que la actora hubiese optado por no realizar dichos cargos, por el contrario, la empresa optó por cobrarlos, tal como lo pudo establecer la DIAN en la etapa de investigación.

Si se aceptara dicha concepción, se admitiría una exclusión no consagrada en la ley.  Se reitera que para la prestación del servicio, es indispensable el suministro de una conexión, el uso de un número, junto con la instalación de la acometida externa, elementos que forman parte del valor total de la operación, sin que sea posible escindirlos ya que convergen en un solo propósito que es la prestación del servicio telefónico.

De otra parte, el artículo 55 introducido por la ley 488 de 1998 por el cual se modificó el artículo 462 del ET establece:

ART. 55.—Base gravable en el servicio telefónico. El artículo 462 del estatuto tributario quedará así:
“ART. 462.—Base gravable para el servicio telefónico. La base gravable en el servicio telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del estatuto tributario”.

Al respecto la Sala debe anotar que el legislador equiparó la base gravable del impuesto sobre las ventas en el servicio telefónico a la base general del IVA en los servicios esto es el valor total de la operación, lo que incluye gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.

Así pues, la base objeto de gravamen y sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas, la constituye la totalidad de los conceptos liquidados en las facturas, y no únicamente el cargo fijo y los impulsos, como lo ha entendido la parte actora, incluyendo así todos los servicios de valor agregado que existen y que se habían quedado fuera de la legislación , siendo clara la intención del legislador de ampliar la base gravable para el servicio de telecomunicaciones.

De otra parte, el artículo 448 del E.T. amplía el concepto de base gravable en el impuesto sobre las ventas al disponer que también hacen parte de la base gravable los gastos realizados por cuenta o a nombre del adquirente o usuario, y el valor de los bienes proporcionados con motivo de la prestación de servicios gravados, aunque la venta independiente de éstos no cause impuestos o se encuentre exenta de su pago.

De conformidad con el análisis gramatical que se realiza de las citadas normas y el método de interpretación histórico, al acudir a la exposición de motivos para establecer la voluntad del legislador en el contexto actual, surge sin dubitación alguna la premisa de que el cargo de aportes por conexión debió ser incluido en la base gravable para liquidar el impuesto a las ventas del accionante, ya que de conformidad con lo expuesto, la voluntad de legislador fue la de ampliar dicha base, pensamiento que fue recogido fielmente por la disposición que se controvierte y que esta consagró de manera explicita al incluir para la determinación de la base gravable el concepto “la totalidad de la operación”, razón por la que en criterio de la Sala, debe aplicarse el principio de hermenéutica jurídica, que señala que donde el legislador no distingue, no le es dable distinguir al interprete.

De conformidad con los argumentos expuestos, no prospera el cargo formulado.

Finalmente en lo que atañe a la anotación de la actora en el sentido de señalar que la DIAN soportó jurídicamente los actos administrativos demandados en la Sentencia de la Sección IV del Consejo de Estado, de enero 26 de 2001, Rad 10737 MP Germán Ayala Mantilla la cual decide el caso en forma contraria a la decidida en el caso concreto por la Dian, es de resaltar que la sentencia es clara al puntualizar que el análisis allí realizado con relación a la base gravable del IVA en la prestación del servicio público telefónico, lo fue a la luz de las normas anteriores a la Ley 488 de 1988, que como se vió al inicio, modificó para ampliar la base gravable. En uno de sus apartes dice el fallo en mención:

“En efecto,  para la vigencia fiscal de que trata el presente proceso, la base gravable aplicable  estaba  prevista en el artículo 462 del Estatuto Tributario, según el cual “En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos”,  luego no era aplicable la  prevista en el artículo 447 ib.,  ya que solo con  la expedición de la Ley 488 de 1998, vino a establecerse en su artículo 55 que “La base gravable en el servicio telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del Estatuto Tributario”.

Así las cosas si los actos demandados fueron fundamentados en esa providencia, debe entenderse que la cita se hace para interpretar en sentido contrario, esto es, en el sentido de que los hechos en este caso deben analizarse a la luz de la Ley 488 de l998, la cita cabia tambien a título de ilustración o antecedente jurisprudencial  que sobre el área de la telefonía existía sobre la materia, puesto que en realidad la sentencia decidió un caso en el cual se aplicaron las normas anteriores a la vigencia de la antes citada ley.  Con todo, tal circunstancia no tiene el mérito de viciar de nulidad los actos acusados, los cuales fueron debidamente soportados en las normas vigentes al momento de los hechos, como se ha dejado analizado.

De otra parte en lo que atañe a la sanción de inexactitud, impuesta por la administración, es preciso advertir que  el artículo 647 del E.T., consagra:

“Constituye sanción por inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones y en general la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente responsable. Igualmente constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior.

La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160 %) de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor, según el caso determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente o responsable. (Subrayado fuera de texto)

Del análisis de los cargos formulados por la actora, la respuesta a los mismos y el análisis probatorio realizado por la Sala, se establece con absoluta claridad que Telecom incurrió en las conductas descritas que dieron lugar a la liquidación oficial de revisión y que se encuentran tipificadas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, como lo es la omisión de un ingreso que hacía parte de la base gravable, en el impuesto a las ventas, sin que se advierta diferencia de criterios en la aplicación del derecho, puesto que como se analizó con antelación, las normas son suficientemente claras al establecer la base gravable del tributo, razón por la que en criterio de la Sala debe mantenerse la sanción impuesta.

Recapitulando y en razón a que de conformidad con lo expuesto, los aportes por cargos de conexión deben hacer parte de la base gravable para liquidar el IVA, los actos acusados se mantendrán incólumes, lo que dará lugar a que se despachen desfavorablemente las súplicas de la demanda.
     
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

1. DENIEGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.
2. Reconocer personería al Dr. CARLOS JOSE RODRIGUEZ VASQUEZ como apoderado judicial de la unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, en los términos y para los efectos del memorial poder conferido, que obra al folio 212 del c.p.
3. No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto la conducta de las partes no lo amerita.

En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. Por Secretaría devuélvase al demandante y/o a su apoderado el remanente de lo consignado para gastos del proceso.

CÓPIESE,  NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Esta providencia fue aprobada en sesión de la fecha.-

Las Magistradas,

 

MARIA MARCELA DEL SOCORRO CADAVID BRINGE

 

 

LUZ MARY CARDENAS VELANDIA

 

 

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO


Exposición de motivos proyecto de Ley 45 de 1998, Cámara de Representantes, Gaceta No. 171 de 1998. 

 

Compilado, editado y concordado para SSPD por BISA Corporation Ltda.
Editores y Compiladores: Yezid Fernando Alvarado Rincón, Astrid Suárez Prieto. 

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Última modificación:23/12/2009 04:35:58 PM
Servicios Públicos: - Telefonia Publica Basica Conmutada de Larga Distancia
Publicado:14/03/2007 12:00:00 AM
 
Problema Jurídico:
Se decide acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada contra los actos administrativos por medio de los cuales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, liquidó oficialmente el impuesto a las ventas correspondiente al III bimestre del año 2001.
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Estatuto Tributario artículos 447, 448 y 476

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ISSN 1900-3250 "Compilación sobre Disposiciones Legales Aplicables a los Servicios Públicos Domiciliarios (On-line)"